企业合规的刑法激励制度及刑事责任探究

2021-11-25王维纳

法制博览 2021年35期

王维纳

（江苏开炫律师事务所，江苏无锡 214000）

企业合规具有预防企业犯罪的作用，可以对企业形成有效的行政监管，为了使企业的合规责任得到强化，目前很多国家已经在刑法中对企业或相关责任人应承担的刑事责任做出了规定，不合规可以作为刑事处罚的重要依据。目前世界经济呈现全球化的态势，在这样的大背景下我国也顺应时代发展，引导企业实施企业合规，这也是我国企业走出国门必须完成的一项任务，否则会举步维艰。通过企业合规，有效预防企业的违法犯罪，紧紧围绕企业合规构建完善的责任体系与司法体系，对于推进我国市场经济的健康发展具有非常重要的意义。

一、对企业合规的解读

（一）企业合规的基本理论

目前对于企业合规并没有形成统一的定义，但是从字面的意思可明确是指合乎法律的相关规定。归纳起来法律规定主要包括四类：一是国家出台的相关法律法规，比如行政法规、地方性法规、司法解释等等，各种具有法律效力的规范性文件都必须遵守。二是商业惯例，包括已经形成文件性的条款，比如行业协会所制定的具有法律效力的行为准则，还包括一些没有形成文件性的行为习惯等。三是来自企业内部的各项规章制度，如有违反同样会受到相应的制裁。四是国际组织的相关法律法规，比如某些跨境交易平台，如果卖家存在违规行为同样会受到来自平台的制裁，比如近期闹得沸沸扬扬的某电商平台封店事件，其根本原因就是合规问题。以上这几个方面只是合规字面上所表现出来的含义，而在实际中企业合规却存在着一定的风险，因此我们需要深入了解合规风险，帮助企业建立一套完善的治理体系，以应对企业合规所带来的风险，做到有效防范、识别与应对。

由于企业存在复杂的经济活动，内部分工较细，并且企业内部存在较多的管理部门，国家制定的法律法规想要直接渗透到企业内部是非常困难的，从而无法形成有效的监督管理。另外，企业的犯罪行为往往存在渐进性、积累性的特点，通常是从一些微小的违规行为开始逐步发展演变成重大犯罪。企业犯罪与传统的刑事犯罪有着较大差别，对于企业犯罪的治理需要治理对象的配合，因此有些国家对企业犯罪的治理从原来的完全依靠法律法规逐步转变为国家与企业共治的模式，在这样的背景下企业合规制度应运而生。

从刑法的角度来看，要想真正发挥刑法预防犯罪的功能，应在企业合规后从刑事立法与刑事司法两个方面作为切入点，在立法阶段要明确企业的合规义务，在司法方面认定企业刑事责任时将合规计划作为重要依据。现阶段企业合规的相关理念已经普遍被众多企业接受，但是企业最为关心的还是自身的根本利益，关注的重点在于企业合规计划对刑法上过失犯罪行为的认定、犯罪行为的构成要件要素，以及刑法的裁量等等，而对于合规体系能否增强对犯罪行为的处罚力度并不是太过关心。

在刑法上对于合规并没有做出硬性的规定，仅是对企业内部的违法犯罪行为防范机制的建立进行表述。因此，当前应发挥教义刑法学的逻辑推理、法律解释及体系化功能，对刑法体系内的相关概念、规则等进行深入解读，深入分析企业合规后对刑法方面不法要素、责任要素判定等方面的影响，使企业合规与刑法之间达到有机结合。要想刑法的激励效果得到有效发挥，需要刑法对企业合规所作出的评价具有相当的预测可能性，在这个基础上企业高层才能真正重视企业合规，才能提高自身的风险防范意识，从而在企业发展过程中能够制定具有针对性的、必要的、可行的合规计划，并付诸实施，从而起到预防企业违规犯罪的目的［1］。

（二）企业合规的刑事处罚模式

企业是刑事合规的主体，做刑事合规的主要目的是预防企业所面临的刑事风险，一旦企业内部出现了违法犯罪行为，承担相应的刑事处罚风险的就是刑事合规的主体，而企业合规对主体刑事责任的界定有着重要的影响。在实际工作中，企业的处罚模式可以分为两类：

一是个人抑制模式。当判定企业是否犯罪时并不仅仅指企业自身的行为，还包括了企业成员的个人行为，这在西方发达国家都有着相关的规定，因此通过调整企业成员的个人行为来抑制犯罪行为的发生是一种非常有效的模式。

二是组织抑制模式。有时企业的犯罪行为来自企业的组织性疏忽，而不是因为企业成员个人的行为造成的犯罪，因此可以对企业的组织行为进行适当调整，能够有效地抑制犯罪行为的发生。

在个人抑制模式下，如果企业成员的行为是为企业谋取利益而产生了违法犯罪，那么就应该由企业来承担相应的刑事责任。在组织抑制模式下，当企业内部合规制度缺失或者不完善，就可以判定“企业违反必要的注意义务”，从而根据这一项做出相应的处罚。通常个人抑制模式居于主导地位，主要是因为刑法体系的诞生是建立在道义的基础上的，个人抑制模式更能够体现出刑法体系中的道义责任论，并且个人抑制模式也更侧重侵权违法中的责任分配原则，由雇主承担部分雇员的违法责任，更有利于保护处于弱势地位的被害人。但这也存在一些弊端，在定罪时忽视了企业自身的过错，即使企业已经制定且执行了合规计划，但也很难按照“已履行合理的注意义务”这一要素来出罪。因此要想更好地激励企业构建并执行有效的合规计划，组织抑制模式更加适合。

二、企业合规机制下的刑法激励

虽然企业合规与刑事合规并不相同，但是企业合规与刑法之间存在较为密切的关联。国际上首先将合规纳入刑法范畴的是美国，《美国联邦量刑指南》是首次提及合规的相关概念，后来又增加了对企业量刑的相关条款。这也是首次在企业违法犯罪量刑中将合规体系建设、合规计划的制定作为重要依据。通过这次法案后，在企业内部逐步建立并完善合规体系，实现自我监管、自我披露、自我报告，大大降低了企业受罚的力度，企业罚金最多降低超过了90%，一般情况企业罚金也可以减少约三分之一，这一数据说明企业合规对减轻处罚方面效果显著。据资料显示，美国大概有70%的企业犯罪案件是采用DPA（暂缓起诉协议）或NPA（不起诉协议）的方式进行处理的，另外的30%会获得相应的罪名，不过大部分企业都经过了辩诉交易，而合规在其中发挥了非常重要的作用，成为量刑宽大处理的重要依据。

通过上述表述可以发现，有效的合规对刑事司法产生了重要影响，即DPA和NPA，这两者之间并不存在本质上的区别，不同的仅仅是诉讼阶段，因此DPA和NPA对合规计划都具有一定的激励效果。如果企业具备了有效的合规计划，并且按照政府提出的要求对合规计划进行完善、接受相关部门的监管与调查等等，就可以满足DPA和NPA的要求，在经过3～5年的考查期后，如果达到了考核标准要求就不予以起诉。因此，在刑法上的激励机制可以理解为暂缓起诉，满足相应的条件后可以不起诉，甚至最终获得无罪处理。比如在2002年发生的“安达信案”，由于美国政府按照法律程序对涉嫌犯罪的安达信会计师事务所提起诉讼，最终经过法院判决后安达信会计师事务被处以50万美元的罚款，但却因此而产生了一系列严重的后果，原来拥有85000名员工的安达信会计师事务所仅仅剩下了不足2000人，大量人员失业。这次事件加速了美国直斥政策的改革，成为主要使用DPA和NPA的转折点，企业合规成为刑法激励的重要手段［2］。我国很多企业一到国外就会按照要求建立合规体系，如果涉嫌犯罪时按照合规计划就可以得到不起诉处理，或者被宽大量刑，甚至最终得到无罪判决，这也是西方发达国家合规制度对我国的启示。

三、企业合规机制下的刑事责任的认定

在英、美等西方发达国家，基本都已经对企业赋予了合规出罪的功能，针对已经建立合规体系的企业基本都会被判定为无罪，或者不予以起诉。而在我国推行这一机制时却面临着一些实际困难。在我国刑法中针对违法犯罪的企业往往依据罪刑法定原则、罪刑均衡原则、责任主义等相关法律条款来判定，要求不能放任违法犯罪行为不管，通常企业涉及洗钱、商业贿赂等违法犯罪行为金额庞大，按照上述定罪原则都是比较重大的，甚至已经构成严重犯罪。如果按照建立合规体系就可以免除刑事责任来进行处理，则有可能是放纵犯罪，这个问题也正是困扰我国刑事理论界的第一难题。

在英、美等国的刑法体系中引入了民法中的大量归责原则，比如严格责任就是其中之一。严格责任是从民事侵权法中的无过错责任演变而来，英国在《反贿赂法》中制定了“公司企业预防商业贿赂失职罪”，后来又增加了“公司企业预防逃税失职罪”，这些条款都是针对企业设立的严格责任，按照这些条款，当企业员工存在相关违法犯罪行为时就可以判定企业构成本罪。但是，在我国刑法体系中是按照主客观相统一的原则，当只有客观行为而没有主观过错时是无法构成犯罪的，因此严格责任在我国刑法体系中并不适用。目前需要探讨的是当大量民法归责原则进入刑法体系时怎么才能解决法理上的障碍问题［3］。

（一）解决企业因合规而判定无罪的正当性问题

要想解决这一问题，需要从企业刑事归责原则的角度进行分析。一般来说，企业归责理论是建立在自然人犯罪的基础之上的，只有自然人被判定存在违法犯罪行为时才能够追究企业的刑事责任。按照这一理论，必须以自然人归责为基础才能追究企业的相关责任，严格来说必须存在犯罪事实，还应存在犯罪的意志。但是，按照这一理论分析，我们还需要解决几个实际问题。一是很难确定自然人的违法犯罪责任，比如企业内部通过集体表决的方式通过某项决定时，一般会采用不记名投票、少数服从多数的原则进行，当企业存在违法犯罪行为时却没有哪一个自然人存在违法犯罪行为，也就无法追究自然人的刑事责任。二是没有实际证据表明企业的意志，比如企业的内部人员存在违法犯罪行为时，并没有以企业的名义实施犯罪行为，也并非为了企业谋取利益，这种情况下就无法证明是否是企业的意志。

针对这种情况，有学者提出了“组织体责任理论”，在该理论体系中企业是一个具有生命的有机整体，企业责任有着自己独立的意志，而不需要依存于自然人的行为和主观过错，也就是说即使不存在自然人违法犯罪的行为也照样能够追究企业的刑事责任。在这一理论支持下又出现了几个分支：“企业文化归责理论”“企业预防失败理论”和“人格理论”。在“组织体责任理论”中，因为企业是一个生命有机体，有效的合规计划能够证明企业不存在违法犯罪的主观意志，当企业员工、第三方机构或者投资并购方为了个人利益存在违法犯罪行为时，不应追究企业的刑事责任，只需要追究相关违法犯罪人员责任即可。

（二）解决归责原则是否可以引入刑法体系中的问题

站在自然人的角度，在我国刑法中引入归责原则时应慎重，否则可能在追究相应责任的时候出现扩大的情况，造成规模扩张。站在以法人为代表的企业的角度，引入归责原则是为了免除企业需要承担的刑事责任，此时合规计划与民法中的严格责任和继承责任存在一种互补的关系。表面上看在严格责任下企业会承担更加严格的无过错责任，其实企业可以通过合规计划进行无罪辩护，达到免除责任的目的［4］。同理，在企业并购过程中，假如被收购企业曾经存在违法犯罪行为，需要追究母公司相应的刑事责任，但是母公司提供了合规计划就能够将需要承担的刑事责任分离出去，达到免除承担相应责任的目的。因此，当归责原则引入到我国刑法体系中后并不是造成严刑峻法，反而为企业免除刑事责任提供了无罪抗辩的机会，其中发挥作用的正是合规计划，对企业建立合规计划起到了良好的激励作用。