美国劳动力市场领域雇主联合限制竞争的反垄断规制——基于美国司法部和亚利桑那州诉AzHHA及AzHHA服务公司一案适用情况的考察

聂婴智 霍蓓瑶

（东北农业大学，黑龙江 哈尔滨 150030）

2016年美国司法部和联邦贸易委员会联合颁布《针对人力资源领域反垄断指南》［1］（下文简称《指南》），明确规制人力资源领域的垄断行为。《指南》指出，雇主之间达成的“固定薪酬”“互不挖人”协议直接违法并有可能构成刑事犯罪。竞争是市场的本质，竞争法的价值在于维护竞争秩序和实现社会效率［2］，因此竞争法严格禁止牺牲社会整体效率损害社会公益的行为。劳动力市场不同于传统的商品、服务市场，但其关涉劳动者正当权益、就业市场竞争秩序，具有同等的竞争保护地位。劳动力市场并不属于我国反垄断法的规制范围，但该领域的限制竞争行为并不少见，如2011年高朋网以高薪挖角竞争对手的员工，糯米网等几大团购网站联合抵制，称永不录用高朋网的员工［3］。鉴于此，本文以2006年美国司法部和亚利桑那州诉AzHHA及AzHHA服务公司案为例，分析美国劳动力领域的反垄断分析原理，试图为未来我国该领域的垄断规制提供借鉴。

一、基本案情简介

1988年至1997年之间，AzHHA允许护理机构自行设置账单费率，但前提是向每家医院提供的账单费率相同。1997，AzHHA开始制定统一账单费率并要求护理机构强制接受。直至2006年AzHHA接受司法部和亚利桑那州的调查并面临私人反托拉斯诉讼时，才恢复至1997年前的定价模式。但该账单费率仍低于成员医院与护理机构独立谈判达到的水平，降低了医院之间的竞争。

AzHHA要求参与医院首先从参与机构购买护理服务且购买量须达到总需求的50%以上，医院仅在参与机构无法满足需求后才可以从非参与机构购买服务。2002年5月，AzHHA驱逐六家未达到购买量的医院，其中四家应对措施是提高对参与机构的使用，使其至少达到需求总量的50%。

2007年5月22日，美国司法部和亚利桑那州共同起诉AzHHA及AzHHA服务公司行为违反《谢尔曼法》的规定构成垄断。该案最终以同意判决的形式作出决定。根据决定，被告协议中有关账单价格和竞争敏感的合同条款被禁止。

二、立法情况

美国是典型的普通法系国家，对垄断行为的规制采用成文法和判例法相结合的方式。美国对垄断的成文法规定主要体现在1890年的《谢尔曼法》，该法主要规定以联合、共谋等形式不正当限制贸易的行为①《谢尔曼法》第一条规定：任何契约、以托拉斯形式或其他形式的联合、共谋，用来限制州际间或与外国之间的贸易或商业，是非法的。任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋，是严重犯罪。如果参与人是公司，将处以不超过100万美元的罚款。如果参与人是个人，将处以10万美元以下的罚款，或三年以下监禁。或由法院酌情并用两种处罚。。由于《谢尔曼法》的条文具有高度抽象性、模糊性的特点，而抽象的规范转化为具体规则只能依赖个别案件，因此司法判例尤其是最高法的审判在确定垄断行为标准中具有重要作用。此外美国各州也制定了反托拉斯法，本案中亚利桑那州在州反托拉斯法同样规定限制和垄断贸易的联合共谋行为违法。

三、案例垄断分析

（一）相关市场及市场力量

任何竞争行为均是发生在一定的市场范围内，相关市场的界定是对垄断行为分析的基础和前提［4］。任何反垄断行为的判断和评估，均会涉及到分析相关市场的大小和结构。美国主流学说认为市场力量是特定主体排除竞争的能力，即“垄断力量”。美国大法官伊斯特布鲁克曾指出“一个案件一旦被证实是无涉市场力量的，则被告不应该遭受反垄断惩罚”。市场力量考察因素包括参与协议的企业数量、市场集中度、进入市场障碍等［5］。

本案中，司法部和亚利桑那州根据工作性质将临时护理人员的相关市场分为每日护理服务市场和旅行护理服务市场。亚利桑那州的凤凰城和图森市区是每日护理服务的相关地理市场。这是因为每日护理服务工作时间段通常为一天或几天，只有凤凰城和图森能满足他们的通勤需求。亚利桑那州是多州护士执照契约的成员，护士的工作成本低，且旅行护理服务市场需求旺盛，因此是旅行护理服务的相关市场。此外当AzHHA大幅降低账单费率时，护理服务机构和人员并没有减少，只能被迫接受收入的降低。

截至2005年，参加每日登记处的医院控制着凤凰城、图森及其周边地区约80%以上的病床。参加旅行登记处的医院控制着州医院病床的约78%。成员医院在相关领域具有市场支配力，由于州大多数医院都参加了AzHHA，因此AzHHA能够通过集体行动在护理服务市场行使市场支配力。

（二）行为排除、限制竞争的效果

不同于商品、服务市场的垄断协议，劳动力市场的垄断协议属于买方达成的协议，但买卖双方均可能违反反托拉斯法。正如波斯纳法官在判例中指出“买方卡特尔对垄断价格收取费用的行为同卖方卡特尔一样均是对市场竞争的扭曲。”因此买方垄断协议同样适用反垄断理论分析。根据《指南》规定固定价格的协议直接违法，但法院在协议是促进竞争的合理必要条件时会判定其合法，美国最高法在西北批发文具一案中提出买方的垄断协议能够通过规模经济提高消费者福利、促进该领域的竞争，因此并不违法。因此有必要对垄断协议的竞争效果展开分析。本案中原告在分析时参考了联邦贸易委员会委员托马斯· 莱瑞在其文章中提到的反垄断分析方法，对被告行为开展了市场效果分析、效率分析和替代方法分析。

效果分析从协议的市场竞争效果出发，判断协议是否具有降低产量或提高价格的威胁［6］。本案中被告行为降低医院购买护理服务的竞争，导致护理机构的账单费率和护理人员的工资严重低于正常市场竞争水平，对护理服务的市场结构产生了长远不利影响。

效率抗辩是指经营者行为的效率效果抵消或超过反竞争效果而取得反垄断法豁免。本案中AzHHA实施的统一账单费率，并未实现医院和护理机构的规模经济效应，以直接统一定价替代医院和护理机构自行谈判，仅具有提高交易效率的潜在可能性，实际上被告行为已经导致护理机构和人员收入的降低，严重损害护理市场竞争，其反竞争的消极效果已远超过可能存在的积极效果，因此AzHHA的行为无法豁免。

替代分析主要分析是否实际存在能带来相同经济效应但损害竞争效果更小的方法。本案中统一账单费率与协会保证护理服务最低质量标准的宗旨没有关联，事实上在司法部展开调查后AzHHA即停止统一账单费率，但其仍保持着相同的质量标准，这都说明了被告的行为不具有合理性且完全可以被替代。

由此可见AzHHA统一价格费率、实施竞争敏感合同条款以及交换敏感信息的行为具有排除限制竞争的消极效果，性质违法，构成横向垄断协议。

四、启示与借鉴

垄断行为具有负外部性，监管的缺失会加剧负外部性扩散，导致社会效率和福利水平的降低［7］。用人单位之间“互不挖人”“固定薪酬”等行为紊乱劳动力市场竞争秩序，有悖反垄断法的价值目标，必须严厉打击。基于对司法部和亚利桑那州诉AzHHA及AzHHA服务公司案的考察，首先明确的是劳动力市场同属反垄断法的规制范围。在具体分析用人单位的联合、共谋行为是否构成垄断时，需结合本身违法原则和合理原则，在界定相关市场和市场力量的基础上，采用市场效果、行为效率分析和可替代性等方法分析行为的排除限制竞争效果，综合判断行为的性质是否构成垄断。

2020年12月18日结束的中央经济工作会议明确提出“反垄断、反不正当竞争，是完善社会主义市场经济体制、推动高质量发展的内在要求。”习近平法治思想中的公平竞争法治观同样强调维护公平竞争的发展环境，推动公平竞争审查制度法治化。因此我国有必要借鉴美国的反垄断机制，修改我国《反垄断法》第一条和第十三条①《反垄断法》修订草案（公开征求意见稿）第一条规定“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，鼓励创新，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法”。第十三条规定“本法所称经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织”。，将劳动力市场纳入反垄断法的调整范围，同时出台劳动力领域针对性的司法解释和反垄断指南，使劳动力领域的反垄断实现有法可依。在相关配套机制上，可建立常态化咨询机制，通过答复和指导起到事前预防垄断的作用。最后可参考美国“同意判决”的方式，完善反垄断承诺制度，提高执法效率。