建立企业刑事合规体系的思考与建议

2021-11-25苏中文

法制博览 2021年35期

苏中文

（北京市浩天信和（南京）律师事务所，江苏南京 210002）

在美国，早在1987年《联邦量刑指南》中便规定对于企业的轻微刑事案件，联邦检察官可以采取达成“不起诉协议”或“暂缓起诉协议”之方式予以处理，推行合规机制。随后，这种先进的经验在世界范围内得以推广。近年来，随着企业犯罪案件日渐增多，形式趋于复杂，在我国不断加大营商环境建设政策背景下，刑事合规成为屡被提及的概念，华为事件、中兴事件等更是极大地推动了我国刑事合规制度的发展。

一、企业刑事合规体系内涵及意义

（一）企业刑事合规体系内涵

1.刑事合规的理解

合规，英文译之为Compliance，即遵守法律规定或规则之义。［1］企业合规则是指以避免合规风险为导向，对于有关违法及犯罪行为所采取的事前预防、事中监控以及事后进行补救的机制。［2］企业刑事合规则是企业合规的升级版，是指，在国家刑事法律、政策等的激励机制下，企业主体可以通过制定合规计划，从而以期换取在相关刑事案件中从宽处理的结果。也即通过我国刑事实体法上的量刑优惠，亦或是刑事程序法上的暂缓起诉或不起诉等等刑罚的减让机制，从而鼓励涉案企业尽早发现、报告所存在的犯罪风险，使得企业参与犯罪的合作预防的格局中来。刑事合规体系可谓是刑事法律制度与企业合规相结合的产物，是我国刑法参与到企业治理前置化的具体体现［3］，作为现代国家治理企业犯罪的新路径。刑事合规已成为民营企业可持续发展的全新动力。［4］

2.刑事合规的发展沿革

早在20世纪60年代，美国便开始探索合规管理制度，90年代进入广泛推广阶段。21世纪后，美国的制度经验扩大至法国、英国、德国等国家。2018年，中兴公司因违法和解协议被美国处以8.9亿美元的罚款。由此引发了我国刑事合规体系的深刻思考，我国近年来才开展刑事合规的司法实践。2020年3月，最高人民检察院启动了企业合规监管试点，确定了上海市浦东区、深圳市宝安区等六家试点单位，基层人民检察院对于对涉经营类犯罪的企业负责人提出不捕、不诉、适用缓刑的检察建议，2021年，最高人民检察院又启动了二期企业合规监管改革试点工作。

3.刑事合规体系的内涵

本质上，刑事合规是一套刑法激励机制，其指向企业规章制度是否符合国家有关法律法规，赋予企业合规义务，引导企业遵守相关规范，吸纳企业参与到犯罪治理中来。既包括程序规则和实体规则两个方面的内容。在实体法维度，刑事合规体系体现我国刑法之出罪功能，并且赋予激励条款。在程序法维度，刑事合规体系使得企业犯罪治理领域纳入认罪从宽程序。因而对于企业来说，在其面临刑事犯罪时，刑事合规体系是其得以主张的积极抗辩事由。对于国家层面来说，刑事合规体系表征着国家采用合作模式对企业进行引导，从而促使企业主动预防犯罪，最终实现企业犯罪的高效治理模式。从具体内容来看，企业刑事合规体系包括商品标准合规、数据合规、税务合规、财务和信息披露合规、反腐败合规、知识产权合规等内容。

（二）建立企业刑事合规体系的意义

1.彰显了刑法的谦抑性理念

刑法的谦抑理念要求刑法实现以最小化之刑罚支出实现最大化之社会效益［5］，凡是能以较轻制裁方法便能够实现阻止犯罪发生的，就不宜采用较重的制裁方法。刑法是惩治犯罪的最后防线之所在，应保持必要的抑制、本能的谦虚。刑事合规体系意味着对合规企业的刑罚弹性减让，如其忠实履行合规义务或十分积极的配合执法，则获得相应的宽缓化处理。一方面体现了对企业刑事犯罪行为的量刑激励机制，另一方面还能够帮助企业建立刑事风险的内控机制。显然，企业刑事合规是我国刑法谦抑理念和宽严相济刑事政策的具体体现和落实。

2.推进企业犯罪治理现代化

首先，企业犯罪的侵害无疑更具毁灭性和灾难性。刑事合规体系有助于预防企业犯罪，传统的行为事后规制缺乏保障和弥补作用，企业刑事合规作为一种企业重要治理方式，能够抑制甚至消除企业的各种违规意识及行为。促进企业治理。其次，使得国家犯罪治理更加现代化。企业一旦被追究刑事责任，一方面势必会遭到诸多经济损失，甚至无法开展正常的经营活动；另一方面，国企启动企业的刑事责任追究程序将会投入大量的司法成本。最后，刑事合规制度能够使得检察院对企业宽大刑事处理的同时，督促企业配合调查、采取补救措施，对企业的经营模式及管理机制全方位合规改造，使其减少再犯的机会和可能。

3.优化营商环境

建立企业刑事合规体系能够优化营商环境。具体表现为：首先，合规管理是防控企业刑事犯罪的管理利器，建立刑事合规体系能够预防企业的刑事犯罪，无疑能够使得企业避免重大的经济财产损失，促进企业高质量发展；其次，建立刑事合规体系能够增强企业的守法意识和能力，使得企业在更加宽松的司法环境中开展经营活动能够提升企业的商誉，重塑企业市场高度，为企业创造商业价值，提高企业市场格局；最后，企业刑事合规体系建设还能够提高我国企业的国际市场竞争力，助力企业走出去，提升我国综合国力。

二、我国企业刑事合规体系建设的困境

（一）立法的滞后性

企业合规发端于美国，在美国有着完善的刑事合规的法律制度体系。虽然近年来我国加快了合规的规范性文件、政策的制定。2018年国资委印发了《中央企业合规管理指引（试行）》；12月，发改委联合其他多个部门制定了《企业境外经营合规管理指引》；2021年6月，最高检与其他九部门联合发布《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》等等。但是我国刑事立法在合规体系方面的制度供给较为不足。在立法层面，尤其是在刑法层面还未有明确、具体的规定，还呈现一定的滞后性。

（二）司法实践有待完善

2020年3月，最高人民检察院启动了第一期企业合规改革试点，2021年4月，最高检启动了第二期企业合规试点工作，试点单位扩大至北京、浙江等十个地区。然而在刑事司法实践中，由于经验的缺乏，司法实践存在诸多问题。典型的如，对于企业合规计划之有效性的证明标准不清晰、刑事合规不起诉的模式选择方面较为模糊等等诸多问题。如对于当前基层人民检察院的合规不起诉通常设置6～12个月的考验期，有学者指出考验期不足难以取得实效，成为我国合规不起诉改革之最大瓶颈之一。各地的司法实践也呈现多样性，缺乏统一的标准，如浙江宁波采取的“暂缓起诉”制度，深圳宝安的“刑事合规独立监控人”制度，刑事合规的司法实践有待进一步完善。

（三）企业合规意识较差

如果企业社会刑事犯罪，必然会遭到执法部门的调查。如果企业具备了较为系统的合规规范，执法部门可能会予以相应的减轻或免除处罚。但是就我国现阶段的企业而言，由于我国正处于经济深化改革阶段，我国企业的内部管理制度较为混乱，企业的内部权责、议事规则不完善，基于商业趋利本性，企业将经济效益作为其最重要的动机，对于经营活动所可能的潜在风险重视度不够。即便是普通合规大多局限于大型的跨国企业，更勿论刑事合规。如在“快播王欣案”中，王欣因犯罪行为，被判处三年六个月；又如2013年的“葛兰素史克商业贿赂案”等。

三、域外刑事合规制度借鉴

（一）美国

1987年美国便颁布了《联邦量刑指南》，该指南规定了对于建立有效合规体系的企业在出现刑事犯罪时减轻刑事处罚。1990年，美国司法部制定了《联邦检察手册》对于检察官予以适用“合规暂缓起诉”和“合规不起诉”的具体要求进行详细规定。1991年联邦量刑委员会制定发布了《组织量刑指南》，该指南规定，有效的合规计划既是检察官起诉之重要依据也是法院审理案件进行量刑的重要参考因素。1999年，司法部又发布了1999 Holder Memo（企业诉讼指南），其中列明的检察官起诉所考虑的八个因素中三项规定属于合规问题。2003年，司法部修订了《联邦追诉商业组织原则》从而进一步拓展了合规计划。2020年六月，美国发布最新的《U.S.Department of Justice，Criminal Division，Evaluation of Corporate Compliance Programs》，即《美国司法部刑事处企业合规计划评估》。

（二）英国

2011年，英国颁布了The Bribery Act Guidance，即《反贿赂法案》，该法案确立了高层承诺原则、尽职调查原则、监控和评估原则、有效沟通原则、风险评估原则、相称程序原则等六大原则，作为执法机关判断企业合规计划建立的基本标准。同时，该法将合规体系作为一种无罪抗辩之重要事由，对于增设的“商业组织预防贿赂失职罪”采取严格责任原则，如商业组织制定预防贿赂之充分程序可主张无罪抗辩。2014年，英国颁布Crime and courts ACT，2013（《2013年犯罪与法院法案》）明确规定了合规暂缓起诉制度，该法案第四十五条对暂缓起诉协议予以原则性规定，同时在Schedule17中进一步地细化了该制度。同年英国重大欺诈调查局发布《暂缓起诉协议实施细则》，2015年，在工银标准银行涉坦桑尼亚主权债务配售业务案件中，英国批准了其第一个暂缓起诉协议。

（三）法国

2016年，法国颁行《萨宾第二法案》，该法案吸收了英国《反贿赂法》及美国《反海外腐败法》的制度内容，特别指出的是第一次确立了法国的强制合规制度，明确要求对于符合相应条件的企业负有建立合规机制之义务。同时，借鉴英美两国的经验，对不予建立合规机制的相关企业增加法律责任，在合规制度方面明确规定了包括行为准则、内部预警系统等七项合规的基本内容，此外还确定了七项制度成为企业反腐败合规计划是否建立的评判标准。并且，该法案建立了法国特色的暂缓起诉制度，允许检察机关与企业达成和解协议，为企业确立3年的考验期，如果企业在该期限内制定或者完善企业合规计划、赔偿相关受害者、缴纳罚款，期满结束并经审查履行了和解协议内容，则撤销起诉。

四、完善企业刑事合规体系的几点建议

（一）企业主体的入罪、出罪

从国家治理视角来看，重点在于通过外部的刑事法律手段，从而促使企业内部合规管理的完善，我国已在证券、保险、银行、企业境外经营、央企等行业领域先后出台了相关的合规管理指引。但是在刑事法律方面的立法同步跟进步伐较为缓慢。本文认为，应在刑事立法中明确企业的合规义务。具体而言，在企业入罪方面，现行我国刑法的相关规定多为维护市场经济秩序所设定，因而企业犯罪多为法定犯，故而要正确界定企业市场经营过程中的融资行为，要严格区分经济纠纷和经济犯罪，杜绝将经济纠纷纳入刑法规制之中。其次在出罪方面，应：1.移除或修改我国刑法的某些罪名，如虚假注册罪、抽逃出资罪等罪名已然不适应时代发展的要求，并且与公司法的规定存在一定的脱节，应移除或修改；2.对非法吸收公众存款罪、非法经营罪等与我国当前社会主义市场经济不相匹配，应进行相应的调整。

（二）企业宜建立健全刑事合规制度体系

从企业治理视角来看，刑事合规体系能够构建犯罪的事前预防机制，企业完善制度建设是根本。首先，企业应加强经营活动及管理规范的潜在犯罪风险识别和防范，要求企业的管理人员和员工的工作及有关行为契合刑法规范及刑事政策，将企业刑事合规理念纳入企业日常培训中，培育企业的刑事风险防范意识；其次，以企业的性质、企业的客户等为着力点，打造企业的专项合规计划，加强企业的各项制度建设，构建企业刑事合规框架体系，能够及时预警、识别企业及员工的刑事犯罪行为。具体内容包括如下方面：1.搭建企业的日常投诉举报和监督平台；2.企业刑事风险评估；3.企业刑事风险的识别；4.对于企业刑事风险的应对处理；5.对于易发犯罪的重点领域和事项进行重点宣传和培训等。