短视频著作权“合理使用”认定规则

赵大千 朱春林

摘  要：短视频行业的爆发性增长既促进了信息传播和文化创新，也产生了繁多的著作权侵权纠纷。短视频对原作品的使用行为是否构成“合理使用”是著作权侵权认定的关键问题。短视频创新性、易制作、综合性等特点给我国著作权合理使用制度带来新的挑战，亟待在理论上深入剖析我国著作权合理使用的立法模式选择，在实践中系统建立“三步检验法”的具体适用规则。文章从制度基础和思想理念的角度否定以“四要素标准”为核心的开放性立法模式在我国的正当性，解读合理使用制度从封闭性转向综合性的演变过程。在此基础上，从文义解释和司法实践两个角度论证“三步检验法”在判定是否构成合理使用的具体规则。

关键词：短视频;著作权法第三次修订;合理使用;三步检验法

一、问题的提出

随着互联网新媒体技术突飞猛进，计算机和手机应用不断升级，“短小多趣”的短视频，深受大众的喜爱。中国互联网络信息中心发布的最新数据显示，截止到2020年12月，短视频用户已经超过8.7亿，网民使用率高达88.3%。2016年被成为短视频内容创作者元年。从这一年起短视频行业进入爆发期，大量资本和企业涌入该领域，形成“两强超多”的竞争格局。与短视频行业的繁荣相对应，短视频著作权侵权纠纷频发。近期，70多家影视传媒单位联合500多名艺人发布联合倡议书，呼吁平台和公众保护知识产权，抵制短视频侵权行为。以“短视频、著作权、侵权”为关键词，2017-2020年搜索到相关案件共387件，且呈现逐年上升态势。深入分析短视频著作权侵权案件判决书发现，短视频对原作品的使用行为是否构成“合理使用”是著作权侵权认定的关键问题。

著作权合理使用制度是对著作权人专有权的限制，该制度赋予社会公众在特定条件下自由地使用著作权人的作品并享有利益的权利。使用人既不必征得著作权人的许可，也无须向其支付任何费用。合理使用制度是一种著作权人、使用人、社会公众利益平衡机制，以达到满足公众信息获得和表达自由，促进信息传播和激励文化创新的制度目的。[1]根据中国报告网发布的《2020年中国短视频行业分析报告》中的定义，短视频是指通过便携方式拍摄，并采用简易剪辑和特效工具制作，以线上媒体平台为主快速传播，具有娱乐、社交、营利综合性质的时长较短的新型视频形式。相较之前的作品类型，短视频具有鲜明的特色，给著作权合理使用制度带来新的问题。

首先，短视频具有创新性。以多元创新为驱动，鼓励大众基于影响进行自我表达，满足公众多元化的需求和想象，激活社会公众创造力，繁荣和发展社会文化是短视频发展的基本逻辑。[2]随着信息技术的快速发展，短视频创作几何式增长，带来了作品形式丰富、作品使用手段拓展、作品传播方式创新，实践日益要求合理使用制度更具开放性和包容性，能够将新型短视频及其使用納入其中。

其次，短视频具有易制作性。以手机为代表的移动终端、简便易用的剪辑和特效工具、以5G为核心高码率视频移动传播高速通道和电信流量资费的降低，消除了短视频制作的技术壁垒和经济瓶颈。加之各大短视频平台的培植计划和激励措施，短视频的创作主体呈现普遍化、大众化趋势。简单的工具和流程、较低的准入门槛、快捷的变现效果，快速掀起一场“全民创作”浪潮。短视频大众日益成为社会文化创新和发展的主力军，这要求合理使用制度反思著作权人强保护的传统理念，建立更为弹性的利益平衡机制，以实现其兼顾公平和效率的制度价值。[3]

最后，短视频具有综合性。与传统的著作权保护对象相比，短视频使用能够同时实现社交、娱乐、营利等综合性功能。基于独具创意的内容、引人入胜的语言缝合、新颖特色的画面选择或音效特效等短视频制作，受众通过碎片化的观看与欣赏，获得娱乐与知识，这是短视频的基本功能。分享、参与、互动则是短视频能够快速崛起的优势与本质。短视频天然带有社交属性，受众在观看短视频的过程中，与创作者和其它用户完成思想交流和互动叙事。上述过程伴随着商业变现，高品质的短视频产生粘性、吸引流量，用户的点赞、评论、转发有助于创作者获得平台奖励、广告植入和受众打赏，从而将流量积累转变成流量变现，实现营利。[4]短视频的综合性要求司法实践中重新探讨“恰当引用”、“正常使用”、“合法权益”、“市场价值”，建立更具适用性的合理使用制度解释规则。

短视频创新性、易制作、综合性等特点给我国著作权合理使用制度带来新的挑战，亟待在理论上深入剖析我国著作权合理使用的立法模式选择和“三步检验法”在司法实践中的具体适用规则。

二、我国合理使用立法模式的争论与演变

当今世界合理使用制度主要存在三种立法模式：封闭式、开放式、半封闭半开放式（也称综合式）。各国著作权法均根据本国的法律制度、科技发展、价值追求等对立法模式做出选择或变革。

（一）我国合理使用制度立法模式的选择：封闭式

大陆法系国家的合理使用制度通常选择封闭式立法模式。其表现方式为以穷尽式列举的方式在法律规则中明确规定著作权合理使用的特定情形。同时，通过三步检验法和狭义解释原则判断某一行为是否构成合理使用。封闭式立法模式由立法者明确划定合理使用的范围，法官不能在没有法律规定的情况下擅自创造出新的合理使用的情形。反之，只有满足法律规定的特定情形的作品使用，才能构成合理使用。

封闭式合理使用立法模式以自然权利理论为基础，侧重保护著作权人的利益，合理使用被视为对著作权的限制。大陆法系认为著作权的正当性在于法律认可作者对其作品享有自然权利。《经济、社会及文化权利公约》清晰地表达了这一理念“每个人对其作品所产生的精神上和物质上的利益享有权利。作品是作者思想的表达、意志的体现和人格的延伸。缔约国法律承认作者权利体系。”在这一理念下，著作权保护是原则，未经授权的合理使用是例外。这种权利的例外（合理使用）必须由立法者限制在有限且明确的范围之内。

大陆法系国家大多采用封闭性合理使用立法模式。如德国著作权法采取“一般概括+穷尽式列举”的方式规定合理使用制度。一般式概括要求只能采用狭义解释原则运用三步检验法，穷尽式列举明确构成合理使用的法定具体情形。在司法实践中，合理使用被限定在明确且有限的范围内。法官既不能在法无明文规定时创设合理适用的情形，亦不能对法律规则中列举的合理使用情形类推解释，以扩大其适用范围。[5]

我国在1991年颁布实施的《著作权法》中建立了合理使用制度，选择封闭式立法模式。在《著作权法》（1991）第21条中明确列举了12项合理使用的特定情形。在2001年《著作权法》第一次修改时，沿用了封闭式合理使用立法模式，将《著作权法》（1991）列举的12项使用情形中的5项进行了修改与补充。同年，中国加入《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称TRIPS协定），为履行条约义务，中国在2002年颁布实施的《著作权法实施条例》中写入“三步检验法”，结合《著作权法》（2001）中的12项使用情形，为合理使用制度的适用设立了具体规则。随着信息技术的发展，作品数字化并通过互联网传播的行为日益普遍。2006年我国颁布实施了《信息网络传播权保护条例》，该条例第6条规定了8项合理使用情形。这8项情形中有五项与《著作权法》（2001）所列举的情形完全一致，另外三项则扩大了合理使用主体与客体的适用范围。

封闭式合理使用立法模式的优点与缺陷都显而易见。封闭式合理使用制度的外延明确且封闭，结合狭义解释原则，为法官判断提供了清晰的指引，便于案件裁判与法律适用。但是，封闭式合理使用制度的有限性和僵化性也尤为突出，无法涵盖合理使用的全部行为，亦无法适用于信息网络社会新型的作品，难以回应快速发展的科学技术产生的新的著作权侵权难题，在制度的现实针对性方面饱受诟病。

（二）短视频时代我国合理使用立法模式选择的争议

如上文所述，短视频的特征对合理使用制度提出挑战和新的要求。短视频的创新性要求合理使用制度的立法模式更具有开放性和包容性。短视频制作主体的普遍化要求适度扩张合理适用范围，以保护作品使用者的利益和公众的表达自由，这需要建立弹性的和有效的机制衡量著作权人与使用人的利益。

短视频创新作品形式、改变作品创作方式和使用习惯、丰富作品传播途径，给著作权合理使用的认定带来全新问题。在司法实践中，一些法官采用“四要素标准”处理短视频著作权侵权问题。“四要素标准”来源于美国《版权法》第107条，是一种典型的开放式的合理使用立法模式。其具体规则为，在判断短视频是否构成合理使用时，要考虑四个要素：第一，使用的目的和性质;第二，原作品的性质;第三，使用部分的数量和重要性;第四，使用行为对作品潜在市场或价值的影响。在合理使用判定过程中，四个要素的重要性占比不同。第一个要素最为重要。不满足第一个要素，法官可以直接判定不构成合理使用。转换性使用规则通常为认为是解释第一要素——“使用的目的和性质”最为有效的方法。在满足第一个要素的基础上，要综合判断其它三个要素，方能判断是否构成合理使用。[6]在中国裁判文书网上，以“短视频、转换性使用”为关键词，可以搜索到22篇判决书。这说明在我国司法实践中，运用“四要素标准”判断是否构成合理使用的案例并不鲜见。且随着信息技术的发展，呈现日渐增多的现象。如最高法公布的十大创新性知识产权案例之四“王莘诉谷翔公司著作权纠纷案”（以下简称王莘案）即运用了“四要素标准”。[7]王莘案审理法官认为被告片段式提供原告作品的行为，具有方便用户进行图书检索地功能和目的，该行为构成转换性使用，不会不合理地损害权利人合法权益，因此构成合理使用。

这种建立以“四要素标准”为核心的开放性合理使用立法模式在中国缺乏合法性和正当性。

首先，法律制度基础不同。以“四要素标准”为核心的开放性立法模式植根于普通法传统之中。美国《版权法》第107条规定的判断合理使用的具体标准是对判例法的高度抽象和总结。四要素标准旨在为法官提供判案思路，是否构成合理使用，采取个案判断、一事一论的原则。因此，以“四要素标准”为核心的合理使用制度适用案件的范围没有界限，能够包容各种类型作品的著作权侵权案件。可以说，美国以“四要素标准”为核心的合理使用制度是一种“一案一判”、“司法主导”的“全开放模式”。这种开放性合理使用立法模式建立在“權利平等”理念之上。即作者的著作权与使用者的表达自由平等，当二者发生冲突时，法官依据四要素标准，在个案中具体判定何者的权益优先。在美国，合理使用制度是一项基本原则，而非著作权的限制与例外。这一理念强调著作权不同于一般财产权，“权利保护”与“合理使用”最初就共存于一体，如同一个硬币的两面。[8]可见，以“四要素标准”为核心的开放性立法模式在我国欠缺必要的制度基础。

其次，法律基础欠缺。从《伯尔尼公约》（1972）到《著作权法实施条例》（2002）一贯沿用“立法统筹”的封闭性立法模式和“三步检验法”适用规则。“四要素标准”既没有法律规定，也没有相关司法解释。这导致实践中对“四要素标准”的运用，既不是原汁原味的具体适用，也不是结合国情的本土化转化。毋宁说，法官们只是将“三步检验法”与“四要素标准”简单的杂糅到一起。这样做的后果是对我国法律列举的合理使用的特定情形进行了扩大解释，从而拓展了合理使用的适用范围，纳入短视频等新型作品类型。根本而言，这是法官的“法外创新”。我国是成文法系国家且要遵守和履行所加入的国际条约，法官只能对穷尽式列举的据具体情形和判断规则进行解释和适用。

最后，实践效果混乱。在实践中，法官们或根据法律规定运用“三步检验法”，或超越法律规则适用“四要素标准”。这些现象将造成短视频著作权合理使用判定标准不统一。司法判定过程和结果混乱且随意，极大地损害了司法裁判的稳定性和权威性。同案不同判的结果既违背了法律的公平正义，也降低了短视频创作者对使用行为的可预期性。使用者们无法知晓其创作的短视频是构成著作权侵权，还是合理使用。长期以往，将严重挫伤公众的创作积极性，损害短视频行业的健康发展。

（三）短视频时代我国合理使用制度的演变

短视频等新型作品的内在要求和司法实践的模式之争，我国合理使用制度亟待解决的问题是适度增加制度的开放性与重申完善“三步检验法”。

2011年，我国启动《著作权法》第三次修改。历经近10年，形成五个草案或审议稿，最终于2020年11月11日修改通过（以下简称《著作权法》2020）。合理使用制度是本次修改的焦点问题之一。在信息技术日新月异的时代，作为著作权的限制和例外，合理使用制度既要具备一定的开放性和适应性，以回应不断变化的社会发展;又要具备长期的稳定性和有限性，以平衡权利人、使用人与公众之间的利益。基于此，《著作权法》（2020）合理使用制度有三个重要变化：

其一，在第 3 条第六项中用“视听作品”代替了旧法的“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”（以下简称“电影和类电作品”）。这一修改将“视听作品”作为独立的作品类型列举在《著作权法》（2020）中，实现了知识产权国内立法与国际条约的衔接。在《著作权法》（2020）中写入“视听作品”具有重要的意义。一方面，“视听作品”确定了短视频在著作权法中的作品类型。这一修改明确了著作权法对短视频的适用性，消解了实践中对著作权的对象是否包含短视频，短视频属于电影、类电作品、还是录像制品等争议，有利于加强短视频著作权的保护。另一方面，视听作品本身是一个具有开放性和包容性的概念。《著作权法（修改稿）》第三稿指出：视听作品是指由一系列有伴音或者无伴音的连续画面组成，并且能够借助技术设备被感知的作品。可见，“视听作品”在内涵和外延上均大于原来的“电影和类电作品”，可以涵盖各种以影像为中心的各种新类型作品，增强了著作权法对社会变化和科技发展的适应性。

其二，在第24条中增加“三步检验法”，明确其是判断是否构成合理使用的一般规则。“三步检验法”最早在《伯尔尼公约》（1972）第9条第2款正式确认。“本联盟成员国法律有权允许在某些特殊情况下复制上述作品，只要这种复制不致损害作品的正常使用也不致无故危害作者的合法利益。”随后在TRIPS协议第13条中也采用这一规则，并扩大了适用范围，将《伯尔尼公约》中对“复制权限制的反限制”演变成了“所有权利限制的反限制”。将“三步检验法”纳入《著作权法》（2020），体现了我国对所加入的国际公约的尊重以及对成员国义务的履行。“三步检验法”要求同时满足三个条件：第一，合理使用行为只能在特定情况下做出。《著作权法》（2020）沿用了旧法的“列举式”条款，明确可以构成合理使用的 12 种具体情形。这是“三步检验法”的第一步——法律认定的“特殊情况”。第二，做出的行为不得与作品的正常使用相冲突。第三，不得不合理地对权利人的合法权益造成损害。短视频时代，“三步检验法”中“适当”、“正常使用”、“合理”、“合法权益”等关键概念的内涵和外延发生变化，现行法律或司法解释既没有规定具体的解释规则和适用方法，也没有对具体参照要素做出说明。我国司法实践和理论研究亟待解决的问题不是超越法律适用“四要素标准”，而是明确“三步检验法”的属性、功能、结构以及每一步标准的基本框架、解释机制、参考因素和概念内涵，

其三，在第24条中增加“兜底条款”，即“（十三）法律、行政法规规定的其它情形。”“12种具体情形”是“三步检验法”第一步“特定、特殊情形下”。也就是说，“三步检验法”必须建立在法定列举的基础上。它并不能扩大扩张合理使用的范围，无法满足短视频等新兴作品类型对“合理使用”制度开放性和包容性的要求。增设的第 13 项“其他情形”极具修改意义，它在列举出构成合理使用的情形的基础上，添加开放式条款，以拓展合理使用制度适用范围，适应当前传播技术飞速发展的状况。在《著作权法》第三次修订的五版草案或审议稿中对是否在合理使用制度明确列举的情况下增设“兜底条款”反复不定（详见表1）.

在立法者激烈的争论中，逐渐达成统一的意见。即如果仅穷尽式列举合理使用的的情形，固化合理使用的适用范围，该制度将缺乏适应新技术和新表达方式的能力。合理使用制度的适应性非常重要，它作为著作权的适当限制，起到防止著作权绝对而产生的对创新的扼杀和对公众表达自由的不合理限制。适度灵活的合理使用条款能够为特定使用人获取与利用版权作品提供合法依据，为合理使用规则调整范围外的行为提供审理依据。[9]同时，“兜底条款”如何表达也存在“其它情形”、“其它特定情形”、“法律、行政法规规定的其它情形”的观點和变化。《著作权法》（2020）的修改考虑到大陆法系“著作权保护”为原则，“著作权限制”为例外，“立法者确定例外”的传统与理念。没有将兜底条款规定为“其它（特定）情形”以无限扩大合理使用的范围，而是用“法律、行政法规规定”来限定“其它情形”，创建了一种“立法统筹”的“适度的开放性”立法模式。

综上，《著作权法》第三次修改是对我国合理使用制度的重大变革，通过“一般性条款+法定列举条款+兜底条款”，将我国合理使用制度由封闭性立法模式转向半封闭半开放性（或称综合性）立法模式。

三、短视频著作权合理使用“三步检验法”的适用规则

对“三步检验法”的适用规则的理论研究存在诸多不足。由于概念上的混淆和特定的历史原因，国内的研究成果大多以美国的合理使用制度为中心展开，着重探讨相关理念、判例、转换性使用规则的发展演变、法经济学原理等。对“三步检验法”的探讨停留在起步阶段，或限于对国际条约内容的介绍，或仅以“合理使用”的立法技术为切入点。[10]《著作权法》（2020）正式将“三步检验法”规定为判断合理使用的一般条款（或称概括性规则），为我们全面建构“三步检验法”基本框架、解释规则、适用路径等提供了契机。

（一）第一步：合理使用行为只能在特定情况下做出

本文从一般条款和具体适用两个层面剖析“三步检验法”在我国适用的第一步“在特定、特殊情形下”。

在《美国版权法》第 110 条款争端案中，WTO争端解决专家组先后出台两部报告以较为详尽地解释TRIPS协议第13条“三步检验法”的具体规则。报告对第一步“在特定、特殊情形下”做出文义解释。指出“特定（ certain） ”的具体情形由缔约国的国内法具体规定，但任何一种限制和例外都必须清楚的界定，即要求“将限制或例外的范围特定化，并事先公示”。“特殊”（ special） 则情调合理使用的“适用范围是有限的、个别的”，“在质和量上的界限都是狭窄的”。[11]

《著作权法》（2020）第24条明确列举的合理使用“12种具体情形”是“三步检验法”在我国适用的第一步“在特定、特殊情形下”。在德、法、日、荷等大陆法系国家中，第一步“在特定、特殊情形下”具有重要地位。它通过立法明确划定了合理使用制度的适用范围，保障“著作权限制与例外”的稳定性、可预见性与可操作性。

在司法实践中，对第一步“在特定、特殊情形下”的适用存在着多谬误。如“特定情形”的定义在实务中屡遭突破，许多判决书对相关概念都做了扩大解释，甚至有超越法定列举，法外创新的现象。这实质上是将“法定”由“法律规定”偷换为“法官/法院决定”。①又如对法定列举与三步检验法的关系认识错误。在判断是否属于法定列举的情形之后，还会再用三步检验法判断使用行为。这种做法是将法定列举与三步检验法认定为互相独立的两个标准，造成对“合理使用”制度的解释过于狭窄，即利用“在某种特殊的情况下”这个条件对合理使用的十二种法定情形又进行了一次限制，造成许多案件难以认定为合理使用。

在短视频著作权侵权案例中，第一步“在特定、特殊情形下”涉及最多的是“（二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品。”其核心是对“适当引用”的判断。法院对“适当”判定的焦点从对引用的数量和质量，转向引用部分在新作品中的比例和重要性。一般认为，如果引用部分构成新作品的实质或主要部分，则应当被判定不是合理使用。以 2018 年腾讯诉阳光文化传媒案为例[12]，该案争议焦点是涉案短视频（游戏解说类视频）对《英雄联盟》游戏画面的使用行为是否“适当引用”。法院认为构成“适当引用”应具备两个基本条件：其一，以“评论、介绍或说明”为目的。游戏解说视频虽然会对游戏的战况、技巧进行介绍、说明，但更多地是以展现具有较高观赏价值的游戏画面的方式吸引观众，不符合該条要求。其二，短视频对游戏画面的引用“适当”。适当引用的限度虽然没有明确规定，但一般要求引用的部分不能构成短视频作品的主要部分。而在游戏解说短视频中，游戏画面占据短视频的主要部分甚至全部内容。这种情况显然不能构成适当引用。“数量和质量”、“比例和重要性”这些判断方法对“适当引用”的判断虽然具有一定的指引，但是忽略了对新作品本身价值的考量和判断。一种观点认为“四要素标准”更应当被视为一种解释创新，而非制度创新。[13]也就是说，“四要素标准”虽然不能作为合理使用的制度直接适用，但是可以作为“三步检验法”的解释方法。“四要素标准”中的“转化性使用”规则在判断是否构成“适当引用”方面具有独特的优势。转换性使用规则作为一种解释方法，关注“介绍、评论和说明”行为的目的，不再局限于对这些行为本身的解读和判断，而是强调引用后的新作品产生的新目的和独创性价值，这正是著作权法的本意所在。[14]根据转换性使用解释方法，“适当引用”应当满足两个条件：第一，引用必要性，为介绍、解说某一作品表达自己看法不得不使用他人作品。[15]第二，引用转换性。转换性使用认定因素包括内容性转换和目的性转换两种。前者考察后作在原作的基础上是否增加了新的元素、新的思想、新理念等，以对原作内容进行更改，赋予原作以不同的艺术价值或目的。[16]后者强调引用原作后产生不同的目的和功能。统计结果显示，目的性转换行为的转换程度与认定合理使用成正相关，转换程度越高，转换行为成立合理使用的可能性越大。引用后产生新的功能和目的的，即使对作品全部内容引用，也应当符合“适当”标准。例如在短视频中为评论介绍他人诗歌，而引用整个诗歌，短视频中虽构成对诗歌全文的复制，但诗歌在短视频中只是作为引证材料，其短视频中的作用发生了独创性的转换。

（二）第二步：做出的行为不得与作品的正常使用相冲突

WTO争端解决专家组报告为第二步“不得影响该作品的正常使用”提供了文义解释。“正常”包含两种内涵，一种是经验性的，即普通公众对典型的、普通的、常规的理解。考察在一般情况下作者对其作品使用的合理期待。一种是规范性的，即符合某一类型或标准。专家组指出在具体案件中应该对“正常”的两种内涵都做出实质且有效的解释。

司法实践发现文义解释无法对合理使用的判定提供指引，法官不再执着于“正常使用”的含义，而是转向更综合的解释方法，将“正常使用”解释为“所有具备经济利益或其他可能获取经济利益的使用行为”。 [17]法官以市场经济利益为标准，通过两个作品的比较，判断是否形成竞争性替代关系。竞争性替代关系的判定通常对相关因素具体考量，如两个作品是否会使受众产生关联性的联想，是否会影响原作品现实和潜在市场销售等，并要求以客观证据证明。如果原作品和新作品形成竞争性替代关系，原作者的财产利益将会收到影响，无法及时收回创作成本，打击原著作权人的创作激情。

值得注意的是，“正常使用”的判定关注市场因素考量，而非排斥商业性因素。即对原作品使用行为具有营利性不等于影响“正常使用”。商业性使用只要符合法律规定的相关要件，仍然可以判定不影响原作品正常使用。在许多电影解说类短视频著作权侵权纠纷中，原告主张被告对原作品进行剪辑、评论，导致观众观看短视频后放弃再观看原告作品，降低原作品的经济收益。而被告因短视频符合观众碎片化娱乐的心理，获得大量关注、点赞、收藏，一键三连。加之平台的算法推荐和奖励机制，而收取不菲的经济收入。原告认为这种情况严重影响原作品的正常使用。此时要分析对原告作品潜在市场和价值产生影响的原因。若被告短视频是对原作品精华的剪辑，构成竞争性替代，使得被剧透的观众不再愿意观看完整的原作品，则被告的短视频影响了原作品的正常使用，降低其市场价值，构成侵权。若被告短视频在叙事手法、视觉效果和思想表达等方面都与原电影不同，是一种文艺批评。原作品本身的设计、情节、画面等存在问题，导致短视频解说后，观众不再感兴趣，则是自身原因降低市场价值。解说的短视频不构成影响原作品的正常使用。

（三）第三步：不得不合理地对权利人的合法权益造成损害

WTO争端解决专家组报告指出，对于第三步标准“不得不合理地损害著作权人的合法权益”，应当准确解释“合法权益”与“不合理”两个概念。也就是说，对第三步的判断要着重分析两个问题：其一，著作权人行使其权利获得的经济利益是否具有正当性;其二，何种程度或水平的损害会被视为不合理的。后者必须在符合前者的基础上分析。

就“合法权益”而言，应当结合案件的整体情况来判定。“权益”的通常含义包括现实的权利和潜在的利益。在司法实践中，合法权益的判断包括但不局限于经济利益。短视频创作者的使用行为也可能侵犯著作权人的其它合法权益。如某些短视频的引用行为会使得受众对作为素材的内容的创作者身份产生误解，误以为引用的部分是短视频制作者的独立创作。这侵害了原作者的身份权，也构成不合理地损害原著作权人的合法权益。正如WTO专家组报告指出：在宽泛的意义上理解“利益”和“合法”概念。“利益”既包括财产所有权 、财产使用权或收益权等法律权利，也包括对利益或潜在损害的关注，还包括一般意义上对自然人或法人具有重要性的东西。“合法”既包括法实证主义角度之 “合法律性 ”，又涵盖了规范性角度的正当性 （legitimacy），即以根据著作权体系的目标为视角， 被要求保护的利益是正当的。可见“合法权益”是一个具有开放性和包容性的概念。对“合法权益”的解释可以适应以后法律的变化，增加合理使用判定标准的灵活性。

就“不合理”而言，应当采用比例原则来判断。“不合理”这是判断第三步标准的核心。任何使用行为都或多或少损害著作权人的合法权益。但是，创作活动需要引用，知识再累积中更新和发展。赋予个人在合理范围内免费接触与使用作品将会保障公民获得创作的思想原料，可激励更多的创作行为，促进社会文化发展。即合理使用制度的必要性是让著作权人在适当范围内让渡自己的合法权益，允许他人使用，以保证信息获取畅通、公众创作自由，以实现文化创新和传播。法律必须要排除的部分是不合理的损害。根据国际条约的适用实践，“不合理”的判断采取比例原则，考量短視频对原作品合法权益损害的程度和允许此种使用（著作权限制） 所能收获的福祉，以均衡地协调著作权、使用人、社会公众的利益。第三步标准的实践目的在于防止在第二步检验时过于严苛，以达到扩大合理使用认定范围、合理分配相关主体利益的效果。[18]

综上，“三步检验法”的三个条件是逐渐递进、逐渐累积的关系。第一步是首要的，不能在越过第一步的情形下去谈是否影响正常使用，是否损害权利人合法利益。[19]第二步和第三步标准都是比较抽象的逻辑元素，法官往往容易将重点局限于经济利益，并采取相似的参考标准，将“三步检验法”误用为“二步检验法”。从上文的分析可以发现，第三步标准对第二步标准起到辅助和修正作用，以增加合理使用制度的准确性和适用性。

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[18] 闫玲玲、邓香莲.我国司法实践中的“著作权合理使用”认定要素探究——基于中国裁判文书网的实证分析[J].编辑学刊，2019（4）：17-22.

[19]张曼. TRIPS协议第13条“三步检验法”对著作权限制制度的影响——兼评欧共体诉美国“版权法 110（ 5） 节”案[J].现代法学，2012（3）：173-177.

[作者简介]：

赵大千，女，吉林长春人，大连理工大学马克思主义学院讲师，法学博士，研究方向：法理学、党内法规、劳动与社会保障法学。

* 本文系教育部人文社会科学研究基金青年项目“积极老龄化视角下我国城镇老年人就业法律问题研究” （15YJC820082）的阶段性成果]*

注释：

如王莘诉谷翔、谷歌案一审判决论述：“在特定情形下（第一步），如果他人未经著作权人许可而实施的著作权所控制的行为并未与作品的正常利用相冲突（第二步） ，也没有不合理地损害著作权人的合法利益（第三步） ，则通常可以认定此种使用行为构成对著作权的合理使用，不属于侵犯著作权的行为。详见北京一中民初字第 1321 号。