论我国意定监护协议要件的完善

摘要：《民法典》第33条规定了我国的意定监护制度。在现行法条规定基础上，关于意定监护协议的要件，应当从反向对协议的主体条件进行限制，应当将公证纳入协议的形式要件，关于生效要件，我们不仅要考虑被监护人的行为能力，还应当考虑其真实意愿，在程序上细化从申请到审核到公证的流程。

关键词：意定监护;意定监护协议;意定监护协议要件

随着人口老龄化的发展，监护制度改革成为法律体系构建的重点，《民法典》第33条对意定监护协议进行了原则性的规定，法条关于意定监护协议的主体要件，形式要件，生效要件的规定不够具体，导致在实践中适用时产生一系列的争议，笔者在本文中将对意定监护协议的主体要件、形式要件、生效要件的不足进行简要分析并提出自己的完善建议。

一、意定监护协议的概念

意定监护协议，是指委托人在具有行为能力时，与其他自然人或者组织订立书面协议，双方当事人在协议中约定全部的监护事宜或者人身照顾、财产管理、医疗决定等部分事项，并由本人授予受托人代理权限的委托监护合同[1]。意定监护协议完全尊重被监护人的真实意愿，从意定监护人人选的确定到具体的委托事项，均由被监护人在未丧失行为能力时自主决定，法律并不多加干涉。

二、意定监护协议要件的不足与完善

（一）主体要件的不足与完善

我国《民法典》第33条从正面规定了哪些主体能够担任意定监护人，笔者认为可以从反面规定哪些主体不能担任意定任监护人，例如，第一，如果作为意定监护人的自然人或组织有违法行为或涉嫌犯罪，被追究法律责任，不宜作为意定监护人。第二，如果作为意定监护人的自然人死亡，被宣告死亡，或无法辨别控制自己的行为，该自然人此时也并不合适作为意定监护人。第三，如果作为意定监护人的组织发生合并，分立，合并分立后的新组织也不宜作为意定监护人。或者发生该组织被吊销营业执照，被注销，已不复存在的情况，应当重新确定意定监护人。第四，如果监护人与被监护人在协议签订之后发生利益冲突，诉至法院或寻求仲裁的，也不适宜作为意定监护人。

（二）形式要件的不足与完善

我国《民法典》第33条仅规定了意定监护协议应当采取书面形式，无其他对于形式要件的规定。笔者认为，我们国家可以借鉴其他国家的经验，将公证纳入意定监护协议的形式要件。例如日本规定应当以书面形式订立意定监护协议，然后由公证人根据协议制作公证书，法务局在监护登记的文档中进行登记，并且详细地规定了必须登记的事项[2]。首先，关于为什么要公证，新中国的公证制度是借鉴了前苏联的公证制度，协议作为双方当事人意思表示达成一致的结果，第三方的介入更能增强其公信力，当发生纠纷时，有助于纠纷的解决[3]。其次，关于进行公证的主体。相比较于社会机构或普通公民，公权力机关更适宜作为公证主体，法院虽然具备拥有专业法律知识的人才队伍，但是现行的诉讼纠紛已经让法院自顾不暇，故笔者认为法院不宜担任公证机关，应当另行划出一个专门的机关作为公证机关。

（三）生效要件的不足与完善

关于协议的生效，《民法典》第33条规定了被监护人丧失或者部分丧失民事行为能力为意定监护协议的生效要件。首先，相比较于遗嘱、股权转让，抵押权等生效要件的规定，意定监护协议生效要件的规定过于简洁以及单一，笔者认为在考量监护协议的生效要件时，不仅要考虑被监护人的行为能力，还应当考虑其真实意愿。其次，在协议生效的程序性要件方面，意定监护协议应当经意定监护人、本人及其近亲属、有利害关系的个人或者组织申请，在申请时应当提交关于被监护人的精神状态鉴定证明，身体疾病状态的医学证明等相应证明文件，然后由公证人员进行公证，最后作出宣告。

三、结语

在现行人口老龄化，生育观念改变的背景下，国家适应时代变化在不断地完善意定监护制度，意定监护协议作为被监护人和监护人双方意思表示达成一致的结果，关于意定监护协议的要件，在《民法典》第33条规定的基础上，笔者提出以下酌见：首先关于主体要件，应当规定不宜担任意定监护人的法定情形;其次关于形式要件，应当将公证也列入意定监护协议的形式要件之一;最后关于生效要件，我们不仅要考虑被监护人的行为能力，还应当考虑其真实意愿，在程序上细化从申请到审核到公证的流程。

参考文献

[1]李霞：《意定监护制度论纲》，载《法学》2011年第4期，第122页

[2]李霞：《成年监护制度研究——以人权的视角》，中国政法大学出版社2012年版，第309-310页

[3]公证人或法院可以发挥对合同当事人的意思能力的有无进行确认并担保的机能参见李霞：《意定监护制度论纲》，载《法学》2011年第4期

作者简介

杨晓玲（1995—），女，土家族，湖南省湘西州龙山县人，学生，法律硕士，单位：湖南工商大学法学院法律（非法学），研究方向：民商法学。

基金项目

云南省教育厅科学研究基金项目《论云南民办高校的品牌形象塑造——以云南师范大学文理学院为例》;项目编号：2015C219。