网络证据保全公证构建下的风险以及应对措施

2021-11-24李晓旭

法制博览 2021年12期

李晓旭

（成武县公证处，山东菏泽 274200）

在互联网时代背景下，关于网络发生的侵权纠纷越来越多。网络证据的保全公证对于司法审判具有重要的作用，由于目前法律法规及公证体制自身的不完善，导致网络证据保全公证的效力难以得到真正实现，在司法裁判过程当中常常出现风险。因此，探讨、分析网络证据保全公证的风险与防范措施就显得十分必要，下文展开具体的分析。

一、网络证据保全公证在司法裁判中不被采信的风险分析

网络证据保全公证应用的法律效力是指对于公证结果产生的具体作用，根据我国《公证法》《民事诉讼法》以及其他相关法律规定，公证书所具备的法律效力包括以下几点。（1）公证书的证据能力不容置疑，因为我国《民事诉讼法》里明确规定“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的证据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”（2）人民法院对证据能力的审查可以酌情减免，这是必须在具有公证书的前提下。因为我国《民事诉讼法》中的规定表明人民法院在采取公证书来确认案件事实时，并不会因为事后撤销了公证书，或证明公证书无效而承担错判的责任。（3）提交网络证据保全公证书的当事人具有举证责任，而经过公证所保全的证据可以免除当事人这一责任。这是最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中明确指出的［1］。

二、不予采信的网络证据保全公证存在的瑕疵

（一）公证书形式上的问题

公证书是司法文书的一种，具有法定效力，在一般情况下，其具有免除人民法院对证据能力审查责任，直接被采信的效果。但是，对于网络证据保全公证来说，法院认为公证书存在瑕疵不予采信的情况屡屡发生。在形式上，公证书的瑕疵主要包括：（1）公证人申请不符合法律规定，我国《公证法》中明确规定：“当事人与申请公证的事项没有利害关系的，公证机构不予办理公证。”部分网络案件的诉讼中，代理人以自己的名义申请公证，同时公证处对于申请的审查不够严格，从而造成了公证书的证明力出现瑕疵。（2）公证申请地和侵权地不符合，在《公证程序规则》中明确规定：“公证事项由当事人住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构受理。”比如说在某一案件审理过程中，公诉前原告委托人到某一地点进行公证，而在审理过程中，被告则对公证机构的真实性产生异议，其认为公证事项应该在当事人所在地进行公证，而与在与本案事实无关的公证处公证则会影响公证书的真实性。（3）公证书制作过程的问题，部分网络证据保全公证书的制作过程十分容易出现问题，这主要是因为公证人员的大意所导致的，主要包括文书证明过程问题、文书证明力问题等等［2］。

（二）公证书实质上的瑕疵

公证书实质上的瑕疵主要是指公证书陈述内容当中出现问题，难以满足存在事实充分反映方面的要求。一方面，实践中受到部分公证人员信息技术利用不充分及信息化意识较为薄弱的影响，导致网络证据保全公证状况不佳，无法陈述案件事实，更有部分人员直接将错误事实给予公证，所以公证书不具备证明侵权的事实。另一方面，我国诉讼法中对于诉讼证据进行了相应的说明。若公证内容能够被相应的证据推翻，则公证书的利用价值也会降低。

三、网络证据保全公证瑕疵出现的原因分析

（一）网络证据自身特点

网络证据的特点包括：（1）技术性：在计算机系统内处理的信息都是经过计算机编制才能够处理的，所以网络证据从本质上来看，是一种二进制信息，其具有一定的技术性和无形性特点。（2）容易篡改破坏：在网络中，数据传输的效率极高，所以网络证据也具备实时性特点。网络证据储存起来比较方便，能够客观地反映真实情况，并且可以反复利用。但是另一方面，因为网络证据大部分都是二进制信息，破坏此类信息的方式极为简单，通过人为因素或技术因素篡改或破坏网络证据，所以其稳定性也有待提高。（3）范围连续性：网络证据的范围不能够确定，因为使用者有可能采用局域网，也有可能采用互联网。并且在网络侵权事件中，侵权者可能会通过多台计算机实现其目的，而这些操作被储存到不同计算机和服务器当中就会造成取证过程困难。

（二）公证人员缺乏网络证据保全知识

当电脑没有连接互联网时，网络证据的保全主要是针对硬盘内容的保护，比如在脱机情况下，浏览器仍然能够恢复原先访问的网页，这些数据被制作成临时文件储存在硬盘当中，而公证人员可以通过打开网页、登录工具等方式进行测试。其次，当电脑连接互联网后，如果计算机网络中有部分节点信息被篡改，就会生成另一种网络事实，公证人员在不具备专业计算机知识的前提下极有可能被欺骗。另外，通过修改服务器信息能够修改IP地址。计算机的上网过程都需要服务器参与，而服务器传递的信息是十分复杂的，如果服务器内任意信息被修改或破坏，都有可能影响原本事实。最后，网络病毒也是影响网络证据的因素之一，有黑客通过病毒侵入公证系统，进而操作公证系统以达到自己的目的。

（三）网络证据保全公证活动缺乏完善的法律保障

在法律层面，目前对于网络证据保全公证的立法相对滞后，虽然在部分法律中对于这一项内容有所规定，但实际上其规定的内容十分简单。不论是网络证据的地位和性质，还是网络证据保全程序的指导方面，都没有一部法律对其作出明确规定。

四、网络证据保全公证的风险防范措施

（一）完善网络证据保全公证的形式审查

形式审查主要包括以下几个方面：（1）资格审查：在公证程序当中，申请人是否具备公证资格是审查过程中的重点，其直接影响公证项目的受理。我国《公证法》和《公证程序规则》中明确规定：申请人与申请事项必须有“利害关系”，并以自己的名义向公证机构提出公证申请。公证人员在公证过程中，应避免由律师或所在单位作为申请主体进行公证申请，如果必须以代理人作为申请主体，则需要明确其代理权和具体范围。（2）申请地：大部分网络证据保全公证的申请地和侵权行为发生地并非一致，这是由互联网的特点所导致的。虽然互联网的广域性不可避免，但是比如在合理范围内可以违背地域管辖原则。如果仅仅是为了恶意规避法律，违反相关规定来进行异地公证申请，法官应结合其他证据酌情判断。另一方面，公证员的公证权限也有明确规定，境外地区所办理的公证应不予采信。所以在申请地方面也应该明确注意。（3）公证文书：部分网络证据保全公证的文书过于简单，没有阐述具体事实情况，所以在法庭上势必会遭到质疑。互联网具有实时性的特点，所以公证人员在对网络证据进行公证时，一定要明确记录事实细节，避免给当事人带来影响。首先公证书表面制作上需要注意的是将网络域名、邮件地址、B2C格式填写规范，避免标书错误。其次公证书记录事实内容必须要全面，公证书的写作必须包括要素、证明要务和实体要求三方面需求。尽量做到和纸质公证书相同，完整体现公证事实，同时具备网络信息特点，利用打印、截图等方式来反映客观事实，避免因为网络因素的干扰导致公证书受到质疑。

（二）完善网络证据保全公证的实质审查

实质性审查的内容包括两点：（1）要不断完善网络证据保全公证的真实性审查，不能在公证过程中加入其主观判断。（2）要不断完善网络证据保全公证的合法性审查。公证的基础和前提是证明对象的合法性，所以说，法律推理在公证程序中极为重要。对于公证机构来说，申请人所提出的证明对象不具备真实性和合法性，必须根据其提供的证明材料、相关陈述，然后再通过规定程序认证后才能做出判断。（3）避免使用盗版软件，在网络证据中，复合型和多样性的特点十分多见，所以说，网络证据的保全应该购买正版软件。