外资准入负面清单法律制度的实践与探究

裴迪希

（中南财经政法大学 湖北 武汉 430070）

实施统一的市场准入负面清单制度，是党中央全面深化改革，构建高水平社会主义市场经济体制的重大决策部署。自2013年上海自由贸易试验区设立以来，通过逐步扩大自贸区外资管理模式的探索实践，一大批创新成果正在复制、推广至全国。为提高我国经济发展质量和效益，形成参与国际经济合作和竞争新优势，仍需进一步放宽外资准入限制，优化经济结构，探索负面清单优化路径。

一、负面清单的含义与法理基础

负面清单，是法律特别规定禁止或限制的部分，很多国家通过设置负面清单的方式禁止或者限制外国投资者在本国特定领域的投资行为，它体现了“法不禁止即可为”的法律理念。

长期以来，学界对于我国采取“正面清单”还是“负面清单”常有争论。而上海自由贸易试验区负面清单（2013版）作为首创，第一次列明了上海自贸区内在外资准入阶段与国民待遇不符的内容，并配套“备案制+核准制”，真正践行了负面清单管理模式，其中涉及金融业、教育业、农业为前三位。尚存在部分负面清单项目缺少国际法理基础，在签订投资协定中往往引发争议；还有部分项目虽然不在“负面清单”，却与实践中与我国各部委规定的规则相悖的情况，增加了外资准入的实际实施难度，这些均有违上海自贸区所追求，以及国际投资所要求的透明度与清晰度。在此情况下，真正考验的是之后立法改革与国际分类标准的衔接及法院在诉讼处理中对于“法无禁止即可为”理念的落实。

二、国际层面负面清单实践经验、影响评估

1.国际多边层面贸易投资协定

德意志关税同盟最早规定了负面清单模式，规定所有同盟成员除非明确列明不得开放某一进口市场领域，其余的进口领域全部开放。在此协定中，虽然没有明确提出“负面清单”概念，事实上它的出现是负面清单制度的首次尝试，开放的国际贸易体制逐渐为后来各国所借鉴。以世界贸易组织为例，《服务贸易总协定》下的国民待遇，为“附条件”的正面清单。一方面，各国根据自身条件确定正面清单，那些未被列举的即保留内容；另一方面，国民待遇原则有条件地适用于正面清单排除在外的内容。长期实践表明，该种模式的应用对于很多国家及国际经贸秩序的稳定和发展产生了正面效应。

2.国际区域贸易投资协定

准入前国民待遇伴随的风险往往关系国家主权与重大经济利益，因此，负面清单的列举对于任何国家都非常重要。《北美自由贸易协议》采用的负面清单模式大致可分为一般例外、临时保障措施与否定列表形式保留的不符措施，同时包括了现有不符措施与未来可以实施新的不符措施的领域，为未来修改留下了空间；另外，修改或者出台新的不符措施，该成员国需要通知其他成员国并协商一致，这意味着对一国行政管理的透明度与制度设计提出了较高要求。[1]我国在2013年中美双边投资协议谈判中首次确定该模式。《跨太平洋伙伴关系协定》也采取了负面清单模式，除了保留部门外，其他服务业部门都将开放，表明其开放程度之高，对于服务业发展水平较低的国家而言是一场严峻的考验。一方面，高标准的负面清单模式必将对自身开放能力较差的部分发展中国家的生产者和服务商带来威胁；另一方面，同样表明负面清单模式已经不可阻挡，作为国际投资贸易高度自由化的体现，负面清单正在引领外资准入发展趋势。

3.国际双边层面贸易投资协定

以美国为例，其负面清单条款总体比较明确，对应该保护的产业着力保护，其他重要产业采取灵活方式保留审查，剩余产业最大范围内开放投资。日本一类为现有不符措施，在其中可以做延期、修改，但不得擅自增加内容；另一类除了列举特定行业与事项，且允许未来采用新的不符措施，不过要尽到协商、通知义务，未来可加入的部门涉及航天产业、能源产业、武器制造等六项产业，为目前暂不存在的产业进入保留了一定的范围和空间。同时，日本也划分了五类不同的保留措施，其中要求履行必要程序的措施占比过半。虽然日本与各国签订双边投资协定时的大体措施相当，但仍有细微差异。以保留与补贴有关的措施为例，对于马来西亚等国，日本并没有明确指出补贴用途；对于墨西哥等国，日本明确规定了该保留仅限于研发补贴。值得我们借鉴的点在于，日本在制定双边协定时同时考虑到各国的经济特点与本国的利益，且明确规定未来允许新的不符措施，不符措施方面内容也明确具体、层次鲜明，有助于保护国家安全与重要产业的发展。

4.负面清单对不同国家的影响评估

对于发展中国家来讲，负面清单是一项被迫且具有挑战性的工作。一方面，现阶段发展中国家由于经济水平的限制很多产业尚未建立；另一方面，发展中国家很多产业尚未成熟，在与外资竞争中处于不利地位，需要保护。负面清单追求的自由与开放，在此背景下无疑会对发展中国家国际竞争与国内经济带来威胁与冲击。对于发达国家来说，发达国家为加快资本流动，一直以来都是贸易投资自由化的主导者与推动者。负面清单使发达国家自身利益得到了保全与拓展，客观上也有助于建立更加透明、自由的国际贸易投资体制。

三、中国上海自贸区“负面清单”模式

对于我国来讲，对外投资控制一向比较严格，虽然实践中负面清单正在逐渐减负，但针对政府管理行政审批事项程序与法律依据方面，仍然有很大提高空间。纵观国际实践，带来如下启示：

1.提高透明度与开放性

美国是实施负面清单制度比较完备的国家，在与其他国家的双边投资协定中，负面清单中的现有不符措施很少，对现有不符措施的限制程度也很低，且与各国签订的不符措施内容高度接近。我国目前负面清单限制范围涉及范围过于宽泛，根据自身实际逐步缩减负面清单，深化服务业对外开放尤其必要。比如在金融业方面，借鉴美国将金融产业限制措施单独分列，而且可以进行具体分层次的说明，根据需要管理的程度不同分为禁止性措施与限制性措施，同时设置有限的开放空间。

行政管理透明度是国民待遇的重要指标，各国主要体现方式有：外商投资法律法规与各地方性法规行政法规、政府性规范文件相配套；以上内容的变化需要及时通知外商投资者，让其有时间调整和适应；规范行政管理规则和流程，无论是审批还是备案，事先告知外商政府的具体操作；各级政府明确权限责任，及时公开信息。建成并且落实完善的负面清单模式，行政管理模式必须随之创新更进。

2.完善外资准入立法

首先，外资准入关系国家安全与国民经济发展，起初上海自贸区的负面清单仅由上海市政府颁布。一方面显得权力基础较为薄弱，另一方面容易与其他法律法规冲突，受到的约束较大。作为力求推广至全国的经验，由国家统一制定更有利于其健康发展。其次，负面清单会随着实际情况的变化逐渐缩小，通过国家立法，可以很好地解决法律冲突之间的问题，尤其在分类方面要更加具体清晰，或许可以尝试采用国际通用标准，在此基础上加入我国特色的分类依据，以便在投资协定中更好地衔接。

再者，在负面清单探索模式过程中，建立一个完整的法制保障体系非常重要。一方面，专业术语的界定、程度制度的优化应该更加明确具体；另一方面，由于外资准入往往涉及国家安全与重大公共利益，因此，国家安全审查制度与反垄断立法应该配套执行。同时，要加强外商知识产权方面的认定与保护及区内环境立法保护，着力构建一个良好的自然经营环境。[2]

3.完善投资争议解决机制

外资在进入发展中国家时，投资争端解决机制往往是重要考虑因素。目前，国际投资争端解决中心的投资仲裁为国际普遍接受，我国曾经提出保留，外资准入阶段的纠纷目前很难在ICSID解决，那么外商相关疑虑就会增加。如何弥补该项空白、构建透明有效的争端解决机制？或许我们可以引入替代性纠纷解决方式，以此快速解决问题。另外，国内立法也是重要且有效的解决方式。例如，加纳就在自由贸易区法中禁止在区内国有化和征收，有效消减了外商疑虑。[3]同时，自贸区内建立地方性法院或引入诉讼外争端解决机制也未尝不可。上海人才优势明显，可以有效筛选法律功底扎实且精通外语的法官，甚至建立自贸试验区法院来解决相关纠纷。由于负面清单制度对于行政能力有了更高的要求，因此利用行政庭来解决某些涉及政府管理方面的问题也是可行的。

四、我国“负面清单”的探索实践与未来展望

负面清单模式，在我国一直被高度重视并不断探索优化。从2016年到2020年，四年的时间、全国范围内的尝试性实践，为《中华人民共和国外商投资法》（以下简称《外商投资法》）的颁布与衔接打下了坚实基础。同时，对于交通运输业、电信业等负面清单以外的产业，立法机关也根据现行法律法规作做了补充修改。对于短板“金融服务业”相关立法也做了相应的调整，《中华人民共和国外资银行管理条例》《中华人民共和国外资保险公司管理条例》修改版应运而生。由“先行先试”到推广到全国，无论是国内法律法规冲突解决方面，还是透明化制度化建设方面，都取得了重要成果，也可以看出我国主动迎接挑战、推动外资自由化的决心与勇气。

不过外商投资制度的变革是一项根本性变革，目前仍然处于“初具雏形”阶段，后续还需要不断优化。

首先，需要进一步完善相关立法。目前有的问题在于：一方面，主干制度部分概念模糊，例如“投资活动”“间接投资”等关键概念的界定。另一方面，分支制度仍然存在留白，很多内容《外商投资法》只能做出原则性规定，具体的、可操作的制度需要相关法律法规进一步配套完善才可以。对于分支制度，例如外资企业的反垄断规制、外商投资国家安全审查制度、外资的征收征用规则、投资争端解决规则等，在完善各立法机关、行政机关权力配置的基础上都可以构建相应的法规、规章，构建我国外商投资体系。[4]

其次，要进一步跟进投资自由化趋势。我国负面清单虽然在逐步缩减，一是实际开放程度还受到我国政策、环境等方面的限制，部分开放措施并没有真正意义上落实。同时，由于各个自贸区内适用的负面清单是相同的，因为自贸区内产业实际结构不同，所以负面清单并不能得到完全检验。二是我国相比于发达国家还有很长的一段路要走，对于一些诸如教育、能源等关键领域来说，开放的风险和挑战依然很大。对此，中国一定要加快培育壮大自主产业，并在此基础上进一步缩减负面清单至公共利益、国家安全的小范围内。

最后，进一步探索投资争端解决机制。现阶段，《外商投资法》和《中华人民共和国外商投资法实施条例》除了少量争议涉及行政复议、行政诉讼程序外，还有很大空白，对于外商投资者来讲，ICSID的确是最常用的投资仲裁机构。因此，新一轮外商投资立法改革，势必关注国际投资争端仲裁的参与、管辖等问题，做出相应的立法。另外，想要进一步地减少投资争端，简化、明确投资审批程序，减少准入后障碍，努力协调国内外投资标准也是未来立法改革需要关注的地方。

五、结语

目前，国际投资趋势正在向着高度透明化与自由化的方向发展，负面清单模式得到普遍实践。逆水行舟，不进则退。对于我国来说，负面清单的引入和推广既是挑战，也是机遇。通过负面清单的法理基础、实践意义及现状分析，针对还存在服务业开放不足、投资争端解决机制不完善、法治保障体系不健全等问题，积极借鉴国际层面负面清单实践经验，结合我国国情，进一步加快负面清单法律制度的立法改革，加快自由化与便利化发展，完善投资争端解决机制，加快健全的外资准入法治保障体系等法律制度的立法步伐。