法定代表人越权担保的效力判断解析——以新《担保制度解释》第7条为中心

张亚飞 赵迟迟

（安徽大学法学院 安徽合肥 230601）

一、问题的提出

公司法定代表人越权担保效力问题纷争不止，关于法定代表人越权担保效力的判断路径主要有“规范性质识别路径”“代表权限制路径”和“内部管理规范路径”三种，不同的路径选择导致不同的裁判结果，同案不同判现象易破坏法治营商环境。

2019年发布的《九民纪要》采取“代表权限制路径”，认为《公司法》第16条实质上是对法定代表人代表权的限制。“担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，”法定代表人违反该规定构成越权代表，从而引入《合同法》第50条（《民法典》第504条），以相对人的主观状态作为判定法定代表人越权对外所订立合同是否有效的标准，将形式审查融入对相对人善意与否的认定过程中。但该纪要出台后，关于越权担保效力问题的争论并未止息。

2021年起实施的《民法典担保制度司法解释》（以下称（《担保制度解释》）第7条在司法解释层面对法定代表人越权担保效力问题做了新的解答。首先，本文将通过对三种判断路径的阐述论证代表权限制路径更具有可行性；其次，本文以《担保制度解释》第7条为基点，对其合理性进行分析；最后，本文通过分析第7条的不周延性提出优化方案，获得法定代表人越权担保效力判断路径的最优解。

二、三种判断路径的比较研究

我国公司对外担保制度以《公司法》第16条为核心，该条只规定公司担保的决策主体及程序，并未言明越权担保的法律后果。对第16条的不同解读形成不同的判断路径，每一路径的、理论依据和结论各有差异。

（一）规范性质识别路径

规范性质识别路径以第16条的规范性质为着眼点，以《合同法》第52条第5项为理论依据。司法解释将强制性规定限缩为效力性强制性规定，故可将“规范性质识别路径”简化为在强制性规定框架内对效力性与管理性的判断，但识别路径的效力性与管理性的二分本身就存在缺陷，因此难以适用。

首先，效力性与管理性的二分存在循环论证的悖论。依《合同法》规定，某强制性规定因能够影响合同效力，会导致合同无效故被认定为效力性强制性规定。而该强制性规定又因为是效力性强制性规定才使得合同无效，即合同无效既是规范性质认定的原因，也是规范性质认定的结果。效力性与管理性的二分错误地改变了规范性质认定的逻辑顺序。某强制性规定是管理性的还是效力性的，本应通过认定合同效力而得出结论，结果却成了合同是否有效的原因；其次，关于是效力性的抑或是管理性的判别标准最高人民法院通过指导意见给出了认定，但该意见模糊，并不具有可行性。法官自由裁量，若欲保护公司及中小股东的利益，可将该条认定为效力性的。欲维护交易安全，强调对债权人利益的保护，则会将其认定为管理性规定；最后，效力性与管理性的二分源于史尚宽的效力规定与取缔规定，前者着重违反行为的法律价值，以否认其法律效力为目的。后者着重违反行为的事实价值，以禁止其行为为目的。但史尚宽在作出二分时，已将有其他效力的规范排除于外。故效力性与管理性二分的前提条件是无其他效力的规范。倘若不符合该前提条件，则此二分格局便不具有合理性。

（二）内部管理规范路径

内部管理规范路径以区分公司内外部法律关系为着眼点，认为第16条系调整公司内部法律关系的管理性规范，其约束力对内不对外。依据该判断路径，公司治理结构与权力划分属于公司内部事务，担保是否经过公司决议以及决策机构是否符合法律、章程的规定亦是公司以外的第三人所无从知晓的事项，且第三人也无须知晓，对此并不负有相应的审查义务。若法定代表人越权担保，该条对于法定代表人以公司名义与相对人形成的外部法律关系并无适用的余地，无论相对人善意与否，其所订立的担保合同均应有效，公司应承担担保责任。

“内部管理规范路径”认识到第16条仅调整公司内部法律关系，通常情况下无法适用于外部法律关系，不能据此直接判定法定代表人越权担保的效力，这一点实值肯定。但该路径与其说是一种效力判断的方法，倒不如说是对该条立法目的的解读——该条仅为规范公司内部法律关系而生。在越权担保效力的判断问题上，“内部管理规范路径”显得独木难支。为此，要么转向对其规范性质的考量，进入“规范性质识别路径”的视野，要么转向越权代表规则，从而纳入“代表权限制路径”的考察范围。

（三）代表权限制路径

代表权限制路径以第16条的规范目的为着眼点，以《民法典》第504条为理论依据，法定代表人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，代表行为有效。第16条系对法定代表人代表权的限制，股东（大）会、董事会等决策机构的决议为法定代表人的权限来源，未经有效决议授权不得擅自对外担保，否则构成越权代表，从而引入《民法典》第504条，判断相对人的主观状态，继而解决越权担保效力问题。

该路径有效克服前两种路径的弊端，准确把握第16条的规范意义与立法目的，将《公司法》的管理法性质与合同法的交易法性质深度融合。既为维护交易安全而注重对相对人信赖利益的保护，又基于交易公平理念对相对人课以一定的形式审查义务，在抑制相对人疏忽懈怠的同时兼顾公司及中小股东的利益，切实体现利益衡量理念。

三、《担保制度解释》第7条的合理性分析

《担保制度解释》第7条系对法定代表人违反《公司法》第16条、第104条等涉及对外担保所产生的法律后果的解释。该条整体上采取“代表权限制路径”，认为法定代表人的代表权限受到法律、公司章程的限制。法定代表人未获公司有效决议的授权，擅自以公司名义对外作保构成越权担保，援引《民法典》第61条、第504条等关于越权代表、表见代表的规定，依据相对人的主观状态判断越权担保的效力。应该说，对判断路径的比较研究仅仅完成了对“代表权限制路径”可行性的初步论证，通过对《担保制度解释》第7条合理性的分析则可进一步验证该判断的正确性。

（一）对《公司法》第16条的解读

1.内部决议程序——管理法性质与程序正义的双重体现。《公司法》实质上是管理法，是关于公司内部事务管理和业务经营的法律，与调整合同关系从而具有“交易法”性质的合同法相区别。《公司法》侧重于调整公司内部治理结构的和谐统一、内部权利关系的分权制衡、内部决策机制的运行有序以及内部责任追究的奖罚分明，这些均只涉及公司内部管理法律关系。虽然《公司法》也有关于公司外部交易行为的规定，但这并不能掩盖其管理法的本质。因此，若某一问题不涉及公司内部管理，《公司法》便无适用之余地。《公司法》第16条实际上是关于公司对外担保的内部决议如何形成的规定，法定代表人作为公司内部意思的对外表达者，必须在有决议的基础上对外作保，这是程序公正的体现，即任何法律决定必须经过正当程序。

2.代表权之限制——基于维护公司利益的需要。法定代表人具有概括权限，其以公司名义所为即为公司行为，法律后果由公司承受。法定代表人的概括权限是对一般交易行为而言的，而公司往往是无偿对外担保，在债务人不能清偿到期债务时尚需以其自有财产承担担保责任。担保较一般交易行为对公司的损害大，故出于公司利益的考虑，第16条应被理解为对法定代表人概括权限的例外排除，代表权受到法律、公司章程的限制。应该说，代表权之限制是第16条为维护公司利益的应有之意，它确立了公司对外担保的权利分配规则，即关联担保的决定权由股东（大）会掌握，非关联担保的决定权归属于股东（大）会或者董事会。因此，该条实际上为法定代表人的代表权划定了权限范围，对外担保在权限范围之外，其无权以公司名义从事此种行为，除非获得股东（大）会、董事会等有权机构的授权或者追认。

（二）否定商事外观主义的绝对化，实现各方利益间的平衡

传统商事外观主义要求法律应保护正常交易关系中对外观事实的合理信赖，无论这一外观事实与真实状况是否一致。司法实践中，法官往往将商事外观主义绝对化，过分注重对交易相对人信赖利益的保护，而不论其主观上善意与否。纵使相对人明知法定代表人对外担保未经公司决议，只要法定代表人以公司名义与相对人订立担保合同便具有权利外观，公司需要为此买单，相对人有无可归责性、是否应尽相应的审查义务在所不问。针对此种利益保护的天平明显向相对人倾斜的现象，《担保制度解释》第7条第1款以相对人是否善意作为判断法定代表人越权担保是否对公司发生效力的标准，且第3款还规定了相对人的审查义务，这均是对商事外观主义绝对化的否定。

在对外经营活动中，无论是公司利益，还是交易相对人的利益都值得保护。商事外观主义的绝对化，为维护交易安全而牺牲交易公平不仅会极大损害公司利益，还会引发权利滥用的道德风险。《担保制度解释》第7条之规定，否定商事外观主义的绝对化倾向，通过对相对人主观状态的判断，明确规定审查义务实现了公司利益与相对人的利益平衡，乃交易安全与交易公平间利益衡量的体现。

（三）法定代表人越权担保效力问题的本质

《九民纪要》第17条与《担保制度解释》第7条均认为违反《公司法》第16条构成越权代表。但就越权担保效力问题的本质究竟是担保合同的效果归属抑或是效力判断，二者所体现的观点不尽相同：《九民纪要》第17条以担保合同的效力判断回答越权担保的效力问题；《担保制度解释》 第7条认为越权担保纠纷所要解决的乃是担保合同的效力归属问题。

越权担保属于越权代表，根据《民法典》第504条可认为代表制度是效果归属规范，法定代表人越权担保效力问题的本质也就是担保合同的效果归属问题。相较于《九民纪要》第17条，《担保制度解释》第7条在这一问题上更具合理性。越权担保纠纷，首先应当解决的是担保合同的效果归属，即担保合同对公司是否发生效力。若担保合同对公司不发生效力，则无所谓担保合同的效力判断。只有在担保合同的效果归属于公司的前提下，担保合同的效力判断对公司而言才具有实际意义。

（四）对相对人善意的判断标准合理

在善意的判断标准上，《九民纪要》认为相对人“不知道或者不应当知道”即构成善意。笔者以为，该表达扩大了“善意”的范围，“不知道”不仅包括“不知道且不应当知道”，亦有“不知道却应当知道”之意，应知道却不知道属过失，《九民纪要》错误地将其归入善意之中，显然是值得商榷的。《担保制度解释》第7条将相对人善意的判断标准严格限制在“不知道且不应当知道”，既有效维护了相对人的信赖利益，又注重对公司利益的保护，因此符合该条的设计理念。

四、《担保制度解释》第7条的不周延性及其优化

（一）相对人非善意时的效力模式选择不甚妥当，应类推无权代理规则

《担保制度解释》第7条规定“相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力”，“不发生效力”亦是一种无效的模式。在《民法典》第504条规定越权担保行为原则上对公司发生效力的情况下，根据形式逻辑不难推知，其例外情形，即“相对人非善意时，担保合同对公司应不发生效力”。但一方面，任何法律规范都是以实现一定的价值为目的，在构成要素与法律效果的联系中存在着立法者的价值判断。因此，不能单纯的依逻辑方法来理解法律规范。在无法查知立法目的时，法律规范的解释在有章可循的前提下应选择一种对所涉当事人之整体利益较优的思路。另一方面，无效的效力模式也会造成法律体系上的混乱。根据《民法典》第171条之规定，在相对人同为非善意的情况下，无权代理是一种效力待定行为，经被代理人追认后可为有效。而与无权代理相类似的越权代表却被认定为无效，这显然是不妥的。因此，在这种情况下应类推无权代理规则，选择效力待定模式。

（二）《民法典》第61条与第504条存在适用上的衔接关系

《担保制度解释》第7条规定在越权担保情形下，人民法院应当依据《民法典》第61条、第504条来处理。但二者之间的关系如何，第7条没有予以规定，从而给法条适用带来困难。司法实务中，法官在审理越权担保纠纷时，仅援引《民法典》第61条或是第504条是否可行？在同时援引两项条款时的适用顺序如何？这是必须予以明确的问题。

在第61条所构建的体系框架内，法定代表人的权限来源于法律、公司章程。对于公司而言，其仅对法定代表人在法律、公司章程赋予的权限范围内以公司名义所为之行为承担民事责任。若法定代表人越权代表，则需要结合相对人的主观状态判断公司应否承担民事责任，由此第504条的“知道或者应当知道”便有了用武之地。如此看来，《民法典》第61条与第504条实际上存在着适用上的衔接关系：第61条是法定代表人越权代表的“因”，第504条是法定代表人越权代表的“果”。因此在司法实践中，法官必须同时适用，不能仅适用其中某一条，应当在援引第61条的基础上再援引第504条，如此才能使说理更加充分。

（三）公司机关决议瑕疵时应先寻求公司法的内部救济

在股东会的表决过程中，涉及关联担保的股东，或者代表实际控制人利益的股东参与了表决，即公司对外担保决议存在瑕疵，但法定代表人向交易相对人提供该决议，担保的效力该如何判断？在这种情况下，法定代表人似乎并未违反公司对外担保决议程序的规定，使《担保制度解释》第7条无适用的余地，该条实际上也并未予以规定。笔者认为，担保决议作为法定代表人对外担保的授权依据，不仅仅在未有决议的情况下才构成越权担保。在决议存有瑕疵，不成立、无效或者可撤销时亦有越权的可能：不成立的决议当然不具有法律约束力；可撤销的决议在被撤销之前实为有效，但一旦被撤销之后，则与无效具有相同的法律效果。故《担保制度解释》第7条仍有对之加以规定的必要。

担保决议瑕疵亦是对公司对外担保决议程序的违反，基于公司法管理法性质，即应该先寻求公司法的内部救济，按照公司法上的规定处理，而不是立即引入《民法典》合同编等具有交易法性质的规定。具体而言，首先应当根据《公司法》第22条和《公司法解释四》第5条之规定，对担保决议作出不成立、无效或者可撤销的裁判。其后，再依据《民法典》第85条和《公司法解释四》第6条之规定，以相对人的主观状态判断担保合同对公司是否发生效力。

五、结论

《担保制度解释》第7条一定程度上解决了越权担保效力问题的争议，其采取的代表权限制路径，确定善意的标准，根据善意与否，依照民法典的规定判断合同效力，既有可行性，更具合理性，实现了各方利益的均衡，回答了越权担保效力问题的本质。但第7条仍具有不周延性，应通过类推适用无权代理、解决法条适用衔接问题进行完善。虽然会议纪要和司法解释为统一裁判思路提指引，但可以预见的是，这一问题将会持续存在，因此需进一步研究思考，以寻求更妥善的解决方案。