民法典视域下抵押物转让规则的现状检视与适用探析

陈佳琳

(武汉大学法学院，湖北武汉430000)

一、引言

抵押权设定后，当抵押人转让抵押物以便最大限度利用其价值时，会导致三方主体即抵押权人、抵押人和受让人之间的利益需求发生矛盾。抵押权人的债权、抵押人对抵押物的自由处分权、受让人对抵押物的所有权三者间的关系如何协调是法律关注和须予调整的重要内容，对任何一方利益保护的失衡都会影响其进行交易或践行抵押权制度的积极性。由于立法数次更迭，抵押物转让规则的司法适用呈现混乱困境，并引发学界热议。以往学者对此问题的讨论多集中于对《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第49条、《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第191条进行解读，探讨其立法意图，论证抵押物是否可以进行转让、转让行为和转让合同的效力问题和关系问题，并提出转让之后的法律效果等。

顺应呼声，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第406条一改此前维持多年的《担保法》第49条、《物权法》第191条所采取的限制抵押物转让立场，改采自由转让模式，并增加明确了抵押权的追及效力。回顾以往法律条文，结合司法实践对抵押物转让规则进行现状检视，探讨《民法典》新规定对抵押权人、抵押人和受让人的利益保护是否周延，并提出抵押物转让规则的解释适用进路，关乎抵押权人、抵押人和受让人的利益平衡和交易安全，有利于促进抵押权制度的有效运转和市场经济背景下交易的顺利进行。

二、现状反思：我国抵押物转让规则之适用困境

（一）实践考察——裁判标准和结果不一

案例一：上诉人（原审原告）曹文君、高宏波与被上诉人（原审被告）赵欣签订《存量房买卖合同》，约定曹文君、高宏波购买赵欣名下坐落于晋祠路段的房屋。但在签订买卖合同之前，该房屋已抵押于交通银行山西省分行，并办理了不动产抵押登记。曹文君、高宏波向赵欣支付定金和部分房款后，双方就办理房屋登记过户事宜发生争议。法院判决认为，根据《物权法》第191条规定，赵欣在未取得抵押权人即交通银行同意情况下，不得转让涉案房屋。双方签订的《存量房买卖合同》虽不违背意思自治而有效，但不能发生物权变动的效力，故判决不予支持曹文君、高宏波办理过户手续的上诉请求①上诉人曹文君、高宏波与被上诉人赵欣房屋买卖合同纠纷案，参见：太原市中级人民法院（2019）晋01民终4809号民事判决书。。

案例二：上诉人（原审被告）贾晓丽、武红军为偿还从被上诉人（原审原告）柴仲斌处所借款项，与柴仲斌签订《转让协议》，其中第一条约定将星河尚品的房屋作价38万元转让给柴仲斌。但在此之前，贾晓丽和建设银行运城分行已签订《个人住房（商业用房）借款合同》，对该房屋办理按揭抵押。法院判决认为，该《转让协议》第一条违反《担保法》第49条的强制性规定，抵押人即贾晓丽未通知抵押权人即建行运城分行而转让抵押房屋，转让协议无效，转让行为也无效，因此该房屋不发生作价转让的法律后果②上诉人武红军、贾晓丽与被上诉人柴仲斌民间借贷纠纷案，参见：运城市中级人民法院（2019）晋08民终1415号民事判决书。。

案例三：被告马欢、席建慧将其共同所有的景泰县房屋抵押给工商银行景泰县支行用于贷款，后又将房屋卖给被告陈怀亮。此前因原告裴莉梅与马欢、席建慧民间借贷纠纷一案，法院将马欢、席建慧的房屋予以查封并在判决生效后进行评估拍卖。陈怀亮以涉案房屋已出售给自己为由提出执行异议，法院后裁定中止执行。裴莉梅遂又提起执行异议之诉。法院判决认为，因涉案房屋在第三人工商银行景泰县支行办理了抵押登记，三被告在签订协议时，抵押权尚未解除，马欢、席建慧出卖抵押房产时未通知抵押权人，也未向受让人陈怀亮告知房屋抵押的情况，根据《担保法》第49条和《物权法》第191条，该买卖协议和转让行为均当然无效，因此涉案房屋仍可作为执行标的③裴莉梅诉陈怀亮、马欢等申请执行人执行异议纠纷案，参见：景泰县人民法院（2018）甘0423民初1694号民事判决书。。

案例四：原告孙世豪与被告李红彬签订《房屋买卖合同》，约定李红彬将其位于郑州市的房屋出售给孙世豪，出售时房屋处于抵押状态，抵押权人为中信银行郑州分行。因李红彬未能将涉案房屋进行解押并办理登记过户，孙世豪遂诉至法院。法院判决认为，双方签订的《房屋买卖合同》作为诉争房屋所有权转让的原因行为，是一种债权形成行为，并非物权变动行为。《担保法》第49条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）第67条和《物权法》第191条中关于未经通知抵押权人而导致物权转让行为无效的规定，其效力不应及于物权变动行为的原因行为，且如受让人愿意代替清偿债务去除抵押权负担，转让并不当然无效。结合《物权法》第15条关于区分合同效力和物权效力的规定，双方签订的合同有效，李红彬应当完善物权转让条件，对涉案房屋注销抵押登记④孙世豪诉李红彬房屋买卖合同纠纷案，参见：郑州市中原区人民法院（2015）中民二初2073号民事判决书。。

上述四案例均是涉及抵押人先将其物进行抵押，而后转让给其他受让人的情况，且都在抵押人没有通知抵押权人即进行转让的情形下发生。实务中涉及抵押物转让争议的案件案由多为买卖合同纠纷、民间借贷纠纷、执行异议之诉和物权确认纠纷等。对比四案例可知，法院裁决此种情况所适用的裁判理由和裁判结果各不相同，可反映司法实践中的不同裁判思路和处理意见。虽然所处时间均是在《物权法》颁布之后，但上述案例中，一是对于抵押物转让行为及合同的认定，司法裁判适用的法律依据未能统一，且对不同依据未做厘清而交叉适用或简单机械适用。如案例一、二的法院裁判依据是单独适用《物权法》第191条或《担保法》第49条，案例三是同时适用《担保法》第49条和《物权法》第191条，案例四则是同时适用《担保法》第49条、《担保法司法解释》第67条、《物权法》第15条和第191条。

二是在案情类似的案件中，尽管裁判依据有交叉，却出现有效和无效两种截然不同的裁判结果，且认定有效和无效的裁判理由不尽相同，对转让行为和转让合同效力是否予以区分也不尽一致。案例一中，法院认定转让行为无效的理由是抵押人未依《物权法》第191条取得抵押权人同意，但转让合同因符合意思自治而有效①类似的裁判案例参见：再审申请人江苏百姓人家餐饮管理有限公司与被申请人江苏亚东建设发展集团有限公司房屋租赁合同纠纷案，江苏省高级人民法院（2013）苏审二民申464号民事判决书；上诉人王红涛与被上诉人刘雨桐、刘志强确认合同无效纠纷案，佳木斯市中级人民法院（2015）佳民终92号民事判决书；上诉人湖南春城置业有限公司与被上诉人陈先贵商品房预约合同案，长沙市中级人民法院（2016）湘01民终547号民事判决书；上诉人越旭与被上诉人梁大建、翟艳丽房屋买卖合同纠纷案，徐州市中级人民法院（2011）徐民终1116号民事判决书。。案例二中，法院则是认定转让合同和转让行为因违反《担保法》第49条抵押人须通知抵押权人的强制性规定而无效，未对转让合同和转让行为效力予以区分②类似的裁判案例参见：魏红军、侯书荣诉狄可成房屋买卖合同纠纷案，柘城县人民法院（2013）柘民监5号民事判决书；上诉人张艳娥与被上诉人郝建峰房屋所有权纠纷案，邯郸市中级人民法院（2012）邯市民一终772号民事判决书。。案例三中，法院综合适用了《担保法》和《物权法》，认定因抵押人未征得抵押权人同意而转让，且未告知受让人抵押情况，转让合同和转让行为均当然无效，同样未区分转让合同和转让行为的效力③类似的裁判案例参见：肖龙衡诉席桂华等所有权确认纠纷案，衡阳市石鼓区人民法院（2009）石民一初121号民事判决书；中国银行股份有限公司承德分行诉被告李艳春、第三人黄志超申请执行人执行异议案，承德市中级人民法院（2016）冀08民初31号民事判决书；拓新公司诉王宗江房屋买卖合同纠纷案，襄阳市樊城区人民法院（2013）鄂樊城民四初197号民事判决书；拓新公司诉郭修玲房屋买卖合同纠纷案，襄阳市樊城区人民法院（2013）鄂樊城民四初198号民事判决书；拓新公司诉付道才、刘文华房屋买卖合同纠纷案，襄阳市樊城区人民法院（2013）鄂樊城民四初199号民事判决书。。案例四中，法院则是结合《物权法》第15条将转让行为和转让合同加以区分，转让行为是物权变动行为，转让合同是物权变动行为的原因行为，区分认定转让行为无效而转让合同有效④类似的裁判案例参见：邓某诉黎某、第三人中国某某银行重庆某支行房屋买卖合同纠纷案，重庆市渝北区人民法院（2011）渝北法民初898号民事判决书；聂祖蓉诉朱丹房屋买卖合同纠纷案，枝江市人民法院（2019）鄂0583民初676号民事判决书；上诉人程满与被上诉人邱燕丽物权确认纠纷案，云浮市中级人民法院（2015）云中法民一终114号民事判决书；上诉人本溪市成达房地产开发有限公司与被上诉人康某确认合同有效纠纷案，本溪市中级人民法院（2018）辽05民终1417号民事判决书。。同时认定在受让人愿意代替抵押人清偿债务的情况下，转让并不当然无效⑤类似的裁判案例参见：申诉人于晓东与被申诉人张士安、梁祥旭买卖合同纠纷案，辽宁省高级人民法院（2010）辽审二民提156号民事判决书；云星诉李鸿伟买卖合同纠纷案，天津市东丽区人民法院（2017）津0110民初2240号民事判决书；再审申请人倪哲炜、刘熠与被申请人杨祖一、王丹、卢晨申请执行人执行异议案，四川省高级人民法院（2016）川民再47号民事判决书；曹新平诉熊秋菊等房屋买卖合同纠纷案，修水县人民法院（2008）修民一初176号民事判决书。。

之所以会出现上述司法实践中的裁判乱象，原因在于：我国抵押物转让的法律规制先后出现了不同的规定，且对抵押物是否可以进行转让、转让之后的法律效果和三方主体的利益衡平方式一直存在争论。立法者缺乏对制度的持续性坚持和对新旧法之间的梳理[1]，导致法律条文语焉不详，学界对于规则解释存在不同看法，裁判者亦对规则适用存在不同理解，进而导致司法实践中对抵押物转让问题的处理存在一系列争议。此外，由于抵押物转让涉及三方主体利益关系，制度设计对三者间的利益平衡如何予以回应，也会直接影响法官在裁判案件时的判断和价值偏向。

（二）规则冲突——立法沿革对比分析

抵押物转让规则在我国经历了立法的变迁，《民法典》颁布前《担保法》第49条、《担保法司法解释》第67条和《物权法》第191条，对抵押物转让的规制先后作出不尽相同的规定。

1.《担保法》第49条明确限制转让

1995年颁布的《担保法》第49条规定，抵押人转让抵押物应当通知抵押权人，同时告知受让人抵押情况。该条款先对抵押物转让进行“事前程序性限制”[2]，即抵押人应当履行通知和告知的义务，转让行为在未履行该义务的情况下无效。同时采用独特的“提供担保”要求，规定当转让价款明显低于抵押物价值时，抵押权人可以要求抵押人提供担保，否则不得转让抵押物，以此对抵押人的低价转让行为予以限制。在对抵押权人的利益保护方面，规定抵押人应当将抵押物转让价款向抵押权人提前清偿债务或提存。在对受让人的利益保护方面，则没有予以明确规定。

2.《担保法司法解释》第67条适当放开转让

2000年颁布的《担保法司法解释》第67条没有如同《担保法》一样明确未尽通知和告知义务的转让行为无效，而是对转让效果予以缓和，规定了这种情形下对抵押权人的救济和对受让人的利益平衡，对抵押物转让不作明确限制，较《担保法》规定改为持适当放开态度。在对抵押权人的利益保护方面，规定抵押权人对已登记的抵押物仍可行使抵押权，未登记的抵押权则不得对抗受让人。在对受让人的利益保护方面，则规定受让人可以代替债务人清偿其全部债务而使抵押权消灭，并在清偿债务后向抵押人追偿。

3.《物权法》第191条回归限制转让

2007年颁布的《物权法》第191条规定，未经抵押权人同意，抵押人不得在抵押期间转让抵押物，除非受让人替代清偿债务。该条重新回归到限制转让立场，且较《担保法》规定作出更为严格的限制[3]，明确抵押人必须经抵押权人同意才能转让，对抵押物转让作出了“事前的实体性限制”[4]。在对抵押权人的利益保护方面，《物权法》采取与《担保法》相似的制度设计，规定抵押人须将转让价款向抵押权人提前清偿债务或提存，对《担保法司法解释》中出现的抵押权人对抵押权的行使则无提及。在对受让人的利益保护方面，则是采取与《担保法司法解释》相似的操作方法，允许受让人通过代为清偿债务的方式消灭抵押权。

从内容上看，上述法律规范之间，存在对抵押物转让模式所持立场矛盾和对三方主体利益保护所采观点不协调的问题，由此引发适用存疑和混乱，抵押物的限制转让模式亦有碍物的流转。

三、逻辑探寻：《民法典》第406条之价值分析

（一）改采自由转让模式之正当性

1.限制抵押物转让阻碍流通融资需求

《民法典》舍弃了此前的限制抵押物转让立场，改采为自由转让模式，即规定在抵押期间，抵押人可以直接转让抵押财产，除非当事人之间另有约定不得转让或附条件转让。此前《物权法》中规定抵押物能否转让取决于抵押权人是否同意，而抵押权人出于保全自身利益和转让面临未知情况的考虑，明显缺乏同意转让的动力。且将会使抵押物转让由双方交易变为三方交易的性质，只有抵押权人、抵押人和受让人三方一致同意时才可实现[5]。限制转让模式下抵押物的流转明显受到了阻碍。一方面，如果抵押人恰好无需利用或尚无能力利用抵押物，而抵押权人又不同意转让时，就会导致抵押物的闲置，造成社会资源浪费。另一方面，设定不动产抵押权时，对不动产作出偏低的价值预估，既是债权人基于实现自身债权所会作出的理性选择，也是信贷实践的普遍常态[6]。阻碍债务人就抵押物进行二次融资，使其难以进一步改善经济能力，也与社会经济发展对物的流通的高度需求不相符合。

2.自由转让模式催使财产流转和物尽其用

《民法典》第406条改采自由转让模式具有正当性。财产的流通性能使财产权真正实现其本身价值甚至实现增值，也符合健康正常的经济运转的要求[7]。第406条所确立的自由转让模式有利于实现物的正常流转，满足社会需求。其次，法律保护所有权人的目的在于期望其真正实现物尽其用，从而增加社会范围内的公共福利[8]。自由转让模式有利于所有权人即抵押人充分利用抵押财产，提高物的利用效率，使物的使用价值得到充分发挥[9]。尤其是在抵押物经过首轮抵押后仍有剩余价值的情况下，自由转让模式允许抵押人和受让人之间达成合意并实现转让，这在我国信贷实践普遍低估抵押物价值的现实情况下，对促进物尽其用很有裨益。

3.自由转让模式回应权利本义和交易安全

抵押人本享有对抵押物的所有权，并依照所有权的内容可对抵押物进行占有、使用、收益和处分。抵押人转让抵押物属于抵押人行使处分权的正当行为，自由转让模式有利于确保抵押人作为权利主体不会因抵押权的设定而被剥夺对抵押物的处分权[10]，避免因抵押权人的意志而左右所有权人的自由处分[11]。并且，自由转让模式下，受让人与抵押人签订的抵押物转让合同，以及抵押人的转让行为，在不违反基本法律规定的前提下均是有效的，也有助于维护交易安全。

（二）明确抵押权追及效力之必要性

1.从一刀切限制到回归抵押权本质

此前《物权法》第191条未明确规定抵押权的追及效力[12]，只采用一刀切式的限制转让来保护抵押权人的利益。但抵押权的本质是在满足特定条件的情况下支配抵押物的交换价值，抵押权的追及效力即指抵押物不管辗转落入何人之手，抵押权人均得追及物之所在的效力[13]。因此，虽然抵押物的转让会导致主体变更，但在抵押权具备实现条件时，抵押权人仍可以依据追及效力行使抵押权。对抵押人的转让权利和转让行为进行刻意人为限制，与抵押权的本质不相符合。《民法典》第406条中明确表述“抵押财产转让的，抵押权不受影响”，应当视为对抵押权追及效力的明确，回归抵押权本质，也提供了自由转让模式下抵押权人的利益保护路径。

2.从绝对保护到理性保护

限制转让立场是基于强化对抵押权人的利益保护，确保抵押权人作为债权人所享有的债权不被随意折损或承担不利风险，但这种保护过于绝对，不仅不能满足担保实践的需求，缺乏存在的正当性基础[14]，而且带来了严重的负面影响，并导致三方主体的利益失衡。抵押权人所关注的，实非抵押物的转让本身，而是被担保债权能否实现[15]。在承认追及效力的前提下，即使发生债权债务关系冲突而抵押物已被转让，抵押权人也可追及并就抵押物拍卖、变卖所得价款优先受偿。因而该条文承认追及效力具有必要性，回应了此前立法中对抵押权人利益保护的考虑，改绝对保护为理性保护。

（三）受让人利益保护之兼顾与欠缺

1.受让人在三方关系中的利益诉求

《民法典》第406条确定抵押物可自由转让，是对抵押人作为所有权人所享有的处分权的保护；明确抵押权的追及效力，是对抵押权人作为债权人所享有的债权的保护。而在抵押物转让所涉及的主体中，还有一方为受让人。在自由转让模式下，当抵押权人行使追及权时，受让人的利益将难以得到保障，其有可能丧失对抵押物的完整所有权，同时丧失交易的对价利益，并面临着向抵押人主张违约责任却受阻的风险。如果忽视受让人的利益诉求，将在利益平衡上有失偏颇，且会破坏已经完成的交易秩序。

2.扩大适用正常经营活动买受人规则阻断追及效力

《民法典》第404条规定了以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。原先《物权法》中的正常经营活动买受人规则仅适用于动产浮动抵押。设置该制度的原因在于：如果抵押人将现有及将有的所有原材料、半成品、库存产品进行浮动抵押，却无法转让出售，抵押人的正常经营活动就会受到影响，因此需要允许正常经营活动中的抵押物转让。在此基础上，也就需要规定对受让人的保护。否则，受让人为避免抵押权的追及，正常购买商品前都需要查询登记权属情况，这会损害动产交易的便捷程度和交易效率。

《民法典》将其扩大适用于一般动产抵押，一方面是为了避免同一动产在浮动抵押中可不受抵押权追及，在一般抵押中则需受追及的矛盾情形，另一方面是考虑到如果受让人因此需在交易前查询并区分存在浮动抵押还是一般动产抵押，则有违交易习惯[16]。同样是正常经营活动中的动产，仅因设置浮动抵押和一般抵押的差异，导致是否被追及的法律后果不同，并不合理。因此，《民法典》将正常经营活动买受人规则作为追及效力的阻断事由扩大到一般动产抵押，即如果抵押物属于抵押人正常销售范围且为抵押人通常会销售的动产，受让人也已经支付合理价款，并受领抵押物的支付，则受让人不受抵押权的追及，无论该动产抵押权是否办理登记。不动产抵押中则不存在这一规则，动产与不动产抵押相区分，也体现了动产流转更为频繁的特征和维护动产交易安全、提高交易效率的现实需要，同时保护了受让人的利益。

3.未明确受让人消灭抵押负担方式影响交易积极性

此前《担保法司法解释》和《物权法》均规定了受让人的替代清偿制度，受让人可通过此种方式取得无抵押负担的所有权。《民法典》第406条本身并无明确对于受让人的利益保护，仅在《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞担保部分的解释》（以下简称《民法典担保部分解释》）第43条中规定当当事人约定禁止或限制转让且已经将约定登记时，如抵押财产已在转让后交付或登记，受让人代替债务人清偿债务的，抵押权人不能主张该转让不发生物权效力。司法解释第43条是对禁止或限制转让的约定情况的进一步说明，《民法典》第406条亦未规定受让人得以消灭抵押负担的其他法律措施。已登记的不动产抵押物和非正常经营活动中的动产抵押物被转让之后，抵押权的追及效力仍可正常行使。当抵押权人追及物之所在行使优先受偿权时，受让人对抵押物的所有权直接面临减损的风险[17]。《民法典》该条改采自由转让模式本就是出于促进物的交易和流转的考虑，如果制度设计对受让人的利益保护不周，受让人基于自身权利无法得到有效保障的顾虑，就会降低通过交易取得抵押物所有权的积极性[18]，因为这种令“受让人不安的境遇”会使受让人在交易中踌躇不前[19]，甚至“望而却步”[20]。那么实践中抵押人成功转让抵押物的几率也将降低，自由转让模式所期望的目的也将难以真正实现。

有观点认为，受让人的权利保障可以通过物权公示进行维护，在发达完善的抵押登记公示体系下，权利外观得以充分展现，已起到了警示和风险告知的作用[21]。受让人得以了解受让物上的权利负担和瑕疵，以此决定自己是否继续购买该抵押物。如因怠于查询而疏于知悉，或明知存在抵押负担仍选择购买，则由此引发的不良后果自应承担，不需要再对其予以保护[22]。但这一观点尚需结合三方主体的具体需求进行考虑，制度设计所追求的效果应是在利益平衡基础上实现当事人之间的利益最大化。在抵押物转让的法律关系中，抵押人希望利用抵押物的价值获取收益，抵押权人所关注的是债务能否清偿，受让人则是出于对受让物的需要而购买[23]。若法律赋予受让人享有消灭抵押负担的权利，则三方需求能同时兼顾，抵押权人不需要拍卖变卖也能受偿，受让人也可继续享有和使用受让物。这种权利不是针对抵押权人追及权的恶意对抗，而是当抵押权实现条件成就时，受让人提供的一种通过消灭抵押负担来满足三方主体需求的解决方式，能最大可能地促进资源合理配置和最大限度地保障交易安全[24]。

相反，如果将抵押物被追及作为对明知有抵押负担仍购买的受让人的“惩罚”，导致的后果却是抵押权人需要增加抵押权的实现成本，如承担拍卖费用，而受让人被剥夺抵押物的所有权，原本已经完成的交易过程也将回到原点，不利于三方主体的利益最大化。并且，将消灭抵押负担作为受让人的一种权利，并非要求强制行使，而由受让人选择是否行使。如果受让人行使，则取得不再负有抵押负担的受让物，如果受让人不行使，抵押权人仍然可以继续行使抵押权。因此，承认受让人消灭抵押负担的权利不仅不会危及抵押权人的利益[25]，更有利于三方主体的利益兼顾，实现“三赢”的局面。

四、比较审视：抵押物转让规则之域外制度借鉴

鉴于我国抵押物转让规则存在的适用困境和上述对《民法典》第406条的解读分析，有必要考察比较其他同为大陆法系典型国家的抵押物转让制度，从中汲取对我国的有益启示。

（一）德国：自由转让+抵押权追及效力+瑕疵担保请求权+替代清偿

《德国民法典》承认抵押人对抵押物的自由转让权及抵押权的追及效力，抵押权人的利益因可行使抵押权追及效力而不会遭受损害，并明确规定当事人之间所形成的不得转让抵押土地的约定无效[26]。此外还规定了受让人的瑕疵担保请求权和替代清偿制度，规定出卖人负有使受让人取得买卖标的物，而第三人不得对受让人主张任何权利的义务[27]。若因抵押权人追及致使抵押物被收回，受让人可依权利瑕疵担保请求权就其所受损失向出卖人即抵押人主张损害赔偿[28][29]。同时明确替代清偿制度，在抵押物转让时，受让人和其他有失去标的物上权利之危险的第三人均可代债务人清偿其全部债务[30]。

（二）法国：自由转让+抵押权追及效力+涤除权

《法国民法典》同样承认抵押权的追及效力，规定无论设置抵押权的不动产转入何人之手，抵押权均随其存在[31]，抵押物的转让不影响抵押权的行使[32]。并设立了涤除权制度以缓和追及力对受让人利益的减损，规定当抵押权人的债权到期时，受让人可以向抵押权人提出一定的涤除金额，若抵押权人接受该金额，则由受让人支付而抵押权消灭；若抵押权人不接受该金额，则应承担增价拍卖的义务[33]。受让人以涤除方式消灭受让财产上的权利负担须经一系列程序，包括应先将其受让证书予以公告[34]，再向抵押权人提出涤除金额[35]。抵押权人须在40天内决定是否接受该金额，并在拒绝接受的情况下公开拍卖抵押财产，且其出价必须超过受让人报价的十分之一，否则如果没有拍出高价，抵押权人即应支付这个价格[36]，以此保护受让人的利益。

（三）日本：自由转让+抵押权追及效力+转让价金物上代位+代价清偿+抵押权消灭请求

《日本民法典》亦不限制抵押物的自由转让，同时承认抵押权追及效力和转让价金的代位物性质。价金亦为抵押权效力之所及[37]，抵押权人对抵押物的转让价款仍可主张权利。在对受让人的利益保护方面，《日本民法典》整体上继承了《法国民法典》中关于涤除权的程序规定[38]。但在之后的修改中更改了“涤除”的表述，规定抵押财产的受让人可以提出“抵押权消灭的请求”[39]，并对涤除权制度作了修正，缓和对抵押权人的不利影响，如删除了抵押权人拍卖需增价的制度[40]，由此减少抵押权人的责任负担和利益损失。此外还规定了代价清偿制度，即受让人和其他第三人均可应抵押权人的请求清偿一定代价后，使抵押权消灭[41]。代价清偿与涤除权制度的不同点在于，代价清偿是由抵押权人占据主导地位，该价额由抵押权人提出[42]；而在涤除权制度中，则是受让人占据主导地位，涤除权是受让人的一项权利，涤除金额由受让人提出[43]。

五、进路探索：《民法典》抵押物转让规则之解释适用路径

由前对《民法典》条文的分析可得知，《民法典》对抵押物转让的实践困境的回应，已解决了抵押物可以转让以及由此涉及的抵押合同和抵押行为的效力问题，还未解决的是新规则背景下三方主体利益平衡的实现方式问题。因此，在立足《民法典》第406条的具体内容，汲取域外实践有益经验的基础上，探索我国抵押物转让规则的解释适用路径，有利于进而实现抵押物自由转让模式下三方主体的利益平衡。

（一）运用体系解释适用抵押权追及效力

抵押关系涉及不动产抵押和动产抵押，我国对于不动产和动产抵押权的登记制度作出了不同设计。在适用《民法典》第406条中关于抵押权的追及效力时，应当运用体系解释思维，区分不动产抵押和动产抵押，结合《民法典》第402条、403条、404条中的登记规则、正常经营活动买受人规则予以综合适用，以在解释论上实现体系的融会贯通。

就不动产而言，我国不动产抵押采登记生效主义，《民法典》第402条规定不动产抵押权自办理抵押登记时设立。因此在不动产抵押中，结合《民法典》第402条进行解释，只有经过登记的不动产抵押权才具有追及效力，未经登记的抵押权尚未设立，自无追及效力可言。就动产而言，我国动产抵押采登记对抗主义，《民法典》第403条规定动产抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记不得对抗善意第三人。因此，如果抵押物的受让人为善意，即不知道在先抵押负担，已经签订有效买卖合同和支付合理价款，抵押人也已完成抵押物的交付，则受让人基于物权变动规则已取得受让物所有权。此时，已设立而未登记的动产抵押权不得对抗善意受让人的所有权，即抵押权人不得基于追及效力向善意受让人主张抵押权。由于抵押人的转让行为导致的结果是抵押权人无法行使抵押权，应认为已经构成“损害抵押权”的情形[44]，抵押权人可以请求抵押人将转让价款提前清偿债务或提存。如果受让人为恶意，根据第403条的反面解释，未经登记的动产抵押权可以对抗恶意受让人。即使恶意受让人已经取得抵押物的所有权，抵押权人也可向其主张抵押权。此时由抵押权人承担受让人为恶意的举证责任，即证明受让人此前知道或应当知道受让物上存在抵押负担，否则推定受让人为善意。此外，无论动产抵押是否登记，正常经营买受人规则均可作为阻断追及效力的事由。结合《民法典》第404条进行解释，如果抵押物在正常经营活动中被转让、受让人已经支付合理价款、并受领给付取得抵押物所有权，则受让人免受抵押权的追及。

（二）提前清偿或提存规定的适用

《民法典》第406条第2款规定：“抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。”

1.厘清适用前提

此前《担保法》和《物权法》中也有类似的制度设计，规定了将转让价金提前清偿债务或提存作为转让有效的后果。即在征得抵押权人同意或履行通知告知义务并实现有效转让之后，抵押人就应该履行提前清偿或提存的义务。就抵押人而言，这一义务使得抵押人不能再就转让价款享受资金融通、改善经济状况的利益，并丧失了清偿债务的期限利益[45]。这与抵押人积极转让抵押物的初衷相悖。因此为了解决这一问题，《民法典》该条应当理解为：通常情况下，抵押权人的利益保护首先通过行使追及权得以实现。当发生抵押权追及效力被阻断、抵押权无法行使、难以行使、以及转让导致抵押物价值减损的情形时，抵押权人已无法通过抵押权的追及效力保护自身权利，或是原有的抵押权利益遭受损失，则应视为“可能损害抵押权的情形”。此时，抵押权人才可以要求抵押人提前清偿或提存。在这种情况下，制度设计并非有意损害抵押人的期限利益，而是在抵押人的转让可能损害抵押权的情况下才剥夺抵押人的该利益，从而在抵押权人和抵押人的利益间实现平衡。

2.“可能损害抵押权的情形”界定

该条文较之前立法增加设置了抵押权人的举证责任，如何证明“抵押财产可能损害抵押权”对抵押权人来说存在举证难度。《民法典担保部分解释》第43条仅对当事人之间约定禁止或限制转让的情形进行了细化规定。司法实践中“可能损害抵押权的情形”应当包括抵押物在正常经营活动中被交易；动产抵押已设立但未登记；转让将导致抵押物用途明显变化，并发生价值减损；抵押人不履行通知义务，抵押物的空间位置已发生移转但抵押权人无法知悉受让人和具体位置的情况。由此更加明确现实状况达到何种程度即可视为损害抵押权，从而避免司法实践中法官裁量存在不同维度，缺乏统一标准。

3.明确抵押人的通知义务内容

该条文第2款规定了抵押人转让抵押财产应当及时通知抵押权人，这种通知义务的性质属于附随义务[46]，不影响抵押物转让的效力。考虑到抵押权人与抵押物的受让人往往无直接联系，为了便于抵押权人在担保债权到期时行使抵押权，通知的事项应当包括抵押物的受让人为何人及抵押物的空间位置移转至何地。因不动产抵押采登记生效主义，抵押权人始终能在登记簿上查找到抵押物的去向[47]，但对于动产而言，动产抵押可能没有进行登记，抵押权人对动产的追踪和权利主张会发生事实上的困难[48]，因此抵押人通知抵押权人应当包括上述内容，以使抵押权人知晓抵押物的状态和权属情况。

（三）允许受让人享有消灭抵押负担的权利

在抵押物转让的三方关系中，受让人的利益应予以保障，以保证其交易动力，推进交易的正常有序进行，实现该项法律制度所预设的基本功能。对于受让人消灭抵押负担的方式，我国《担保法司法解释》、《物权法》和《德国民法典》规定了替代清偿制度。但这一制度的缺陷在于，由于抵押权的不可分性和从属性，抵押物上的抵押权只有在其担保的主债权全部消灭的情况下才会归于消灭。因此，受让人若要取得无抵押权负担的所有权，必须代替债务人全额清偿受抵押物担保的债务。在抵押物价值本就低于主债务金额或者随着市价发展已低于主债务金额的情况下[49]，替代清偿制度对受让人不利。

在法国和日本规定的涤除权制度中，受让人只须依估价而支付一定的代价给抵押权人，无须全额清偿债务，对于受让人而言可以减少负担。但法国对于涤除权制度的规定，本是起源于因尚未设立不动产登记制度而需对受让人予以特殊保护的措施[50]，对于抵押权人的要求较为严苛，包括接受涤除金额的期限和增价拍卖的价格要求，《日本民法典》也对其进行了修正。我国可以对涤除权这一制度进行部分借鉴，舍弃涤除权制度中的公示催告、期限要求和增价比例，降低对抵押权人的不利影响，只保留涤除权的法律效果，使受让人可以消灭抵押负担。具体可规定：受让人享有涤除权，可以与抵押权人协商确定估价，受让人支付这一估价给抵押权人，即可消灭抵押负担。如果抵押权人不接受涤除金额，再进行拍卖，此时不需要增价拍卖。但如果以低于受让人出价的价格卖出，则由抵押权人承担拍卖费用；如果以高于受让人出价的价格卖出，则由受让人承担拍卖费用。这种做法既可实现原来涤除权制度中的增价拍卖规则所期望的效果，即防止抵押权人滥用拍卖申请权，并规制受让人不合理低价涤除行为[51]，又不会给抵押权人造成过重的负担。

原因在于，站在受让人的角度，受让人为了避免抵押权人能将抵押物成功拍卖，导致自己丧失抵押物所有权还需承担拍卖费用的不利后果，往往会提出相对合理的估价；站在抵押权人的角度，如果拍出价格低于受让人提出的金额，或者拍卖不成功，抵押权人也要承担低价受偿并承担拍卖费用的后果。因此双方基于自身的利益考量，都会希望得以沟通协商确定出一个双方均可接受的估价，从而降低风险，避开拍卖的繁杂程序，也节省拍卖需要花费的时间成本和金钱成本。因此，最终双方都能接受且相对合理的估价就会趋近于当下的市场价值，也就是抵押权人通常在拍卖中可以拍出的价格。即使双方不能就估价达成一致，抵押权人再申请拍卖，也是双方协商无果之后的做法，最终的结果则由双方承担。赋予受让人涤除的权利，就能通过受让人消灭抵押负担的方式实现三方主体需求的兼顾，同时舍弃原本涤除权制度中对抵押权人不利的规定，也能在抵押权人和受让人的利益之间实现平衡。

六、结语

《民法典》第406条对抵押物转让改采的自由转让模式符合现实需求，对抵押权追及效力的明确可保护抵押权人的利益。应当区分不动产抵押和动产抵押，并结合《民法典》第402条、403条、404条中的登记规则、正常经营活动买受人规则对抵押权追及效力进行体系解释，以区分能否行使追及效力的具体情况。在抵押权追及效力被阻断、抵押权无法行使、难以行使、或转让导致抵押物价值减损时，抵押权人可以要求抵押人提前清偿或提存。可能损害抵押权的情形应当包括抵押物在正常经营活动中被交易；动产抵押已设立但未登记；转让将导致抵押物用途明显变化，并发生价值减损；抵押人不履行通知义务，导致抵押权人无法知悉受让人和具体位置从而无法行使抵押权的情况。抵押人履行通知义务时，通知抵押权人的事项应当包括抵押物的受让人为何人及抵押物的空间位置移转至何地。同时，受让人在抵押物转让中也有利益诉求，应当允许受让人行使涤除权，但舍弃原本涤除权制度中的公示催告、增价拍卖等对抵押权人不利的做法，规定当抵押权人不接受涤除金额时再进行拍卖。但如果以低于受让人出价的价格卖出，则由抵押权人承担拍卖费用；如果以高于受让人出价的价格卖出，则由受让人承担拍卖费用。以求逐渐趋近抵押物转让关系中实现三方需求兼顾与利益平衡的制度追求，使作为“担保之王”的抵押权能一直在融资途径中维持优势，发挥最大效用。