法益重构、解释修正与共犯新探：民法典时代非法占用农用地罪的刑法规制转向

陈禹衡

(东南大学法学院，江苏南京211189)

2020年5月28日第十三届全国人民代表大会第三次会议通过《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》），在第二编物权编的第三分编用益物权编中第十一章规定了土地承包经营权，并且在第339—341条规定了土地经营权的相关内容，从而在实质上贯彻了现阶段的农用地三权分置改革。三权分置的概念，是指对于农村土地的产权改革，坚持土地所有权归集体，同时稳定农户的土地承包经营权，并且允许流转土地经营权，由原来的农村土地二级产权体制改进为三权分置体系[1]，并在后续的农村集体经营性建设用地、宅基地等领域相继适用①在2020年2月15日颁布的《关于抓好“三农”领域重点工作确保如期实现全面小康的意见》中，将三权分置改革延伸至宅基地领域。。《民法典》颁布后，非法占用农用地罪作为规制农村土地犯罪行为的典型罪名，属于法定犯，本质上是“基于达到某种社会控制目的而设立的规定”[2]。一方面，在非法占用农用地罪的具体刑法解释层面，新颁布的《民法典》引入土地经营权，注重农用地的财产性利益，从而修正本罪的保护法益，重新阐释“非法占用”和“造成农用地毁坏”的关系，并对“数量较大”和“大量毁坏”的判断方式产生影响，解决现有的非法占用农用地犯罪的共犯问题，纾解当下由于三权分置改革而引发的刑法适用困境。另一方面，非法占用农用地罪需要参考前置的空白规范，《民法典》作为最新的空白规范，其颁布后会在空白规范层面对于本罪的刑法适用产生影响，重新确立空白规范在本罪中的定位，解释了其中的基础概念，反向推导出本罪的行为范式，并修正本罪的犯罪对象范围。

一、《民法典》背景下非法占用农用地罪的适用困境

《民法典》颁布从实质上肯定了三权分置改革，并从农用地入手，逐步过渡到宅基地等其他领域，现阶段非法占用农用地罪刑法适用困境主要集中在农用地。造成这一局面的原因在于三权分置后，本罪在不法层面陷入刑法解释困境，刑民之间发生脱节。尤其是在“土地所有权—土地承包经营权”的二元物权体系下，引入土地经营权的概念[3]，旨在将承包权和经营权分权设置，并将土地经营权流转入市场，建立三足鼎立的新型农地制度[4]，因此在保护法益、犯罪构成要件以及共犯认定问题上给非法占用农用地罪的刑法适用带来挑战。

（一）保护法益存在阙漏

《民法典》颁布后，农用地的属性和权利通过三权分置改革得以丰富，导致现有非法占用农用地罪的保护法益出现阙漏。由于三权分置改革，土地经营权编入《民法典》用益物权编，并被一些学者界定为派生于土地承包经营权的“次级用益物权”[5]，其本质上属于一种财产法益，这也意味着非法占用农用地罪的保护法益应该依据农用地本身性质的改变而予以扩充，避免刑法和民法之间出现保护的“缝隙”。除此以外，《民法典》总则中第9条倡导“绿色原则”，意味着对农用地而言，生态法益的价值也日益凸显。非法占用农用地罪的保护法益，过去通说认为是国家土地管理制度，这是典型的秩序法益，不但无法完全涵盖本罪的保护法益，而且不能保证保护法益的稳定性，导致对农用地保护乏力。

第一，如果坚持传统的秩序法益，鉴于我国对农用地采用管理与控制的监管模式，土地性质的改变长期依赖政府的指令性计划，本罪的保护法益将会因为我国土地性质的频繁变更而随之变动[6]。如果仅单一强调土地管理制度所代表的秩序法益，那么当土地管理制度本身发生变动时，保护法益的重心也会随之变动。这种保护法益的频繁变更将会影响《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）的稳定性，由于保护法益属于刑法的首要机能，犯罪的本质就在于保护法益受到了侵害[7]，保护法益的范围决定了何种行为值得科处刑罚，因此保护法益的变动会间接导致对犯罪行为的认定发生变化，加剧了公众的不安全感，导致“刑不可知，则威不可测”。

第二，《民法典》颁布后引入土地经营权的概念，农用地的财产属性得以强调，因此传统秩序法益观点已经不能完整地涵盖本罪的保护法益，坚持秩序法益观点将很难解决司法实践中的刑法规制困境，秩序法益所代表的制度法益的侵害必然只能定义为义务违反，而且无法区分实害与危险[8]，其已经无法指导对犯罪构成要件的解释。在司法案例中，受让人为了种植收入的提高，采取置放玉米渣等方式改良土壤，从整体上看并没有对土地管理制度造成损害①此处不宜认定为侵害土地管理制度，因为《承包法》第43条规定：“受让方可以依法投资改良土壤。”，但是却构成本罪②参见：内蒙古自治区扎赉特旗人民法院（2016）内2223刑初413号刑事判决书。。对于本案中科处刑罚的解释，可以认为受让人的上述行为，在未获允许的情况下，不但侵害了农用地的未来可期待的财产法益③农用地未来可期待的财产法益，主要是从农用地可持续发展的角度考虑，由于土地的肥力不同，贸然改良土壤，采取的措施将会对土地未来的预期收益产生影响，这一点在生态环境脆弱地区尤为明显。，而且同时也侵害了农用地的生态法益，降低了农用地的自我净化能力以及自然产出能力④农用地的自我净化能力是指农用地为维持自身良好状态而进行的自我修复和保护，强调农用地的自体性价值；农用地的自然产出能力是指农用地进行资源产出的能力，强调农用地对人类的工具性价值。。

简而言之，《民法典》颁布后，采用传统的秩序法益说无法涵盖非法占用农用地罪的保护法益，鉴于农用地的财产属性被进一步强调，以及《民法典》中提倡“绿色原则”。对农用地的法益保护应该着眼于其财产属性以及自然属性，强调对农用地财产法益和生态法益的保护，基于三权分置的大背景下，非法占用农用地罪的保护法益将被重塑。

（二）刑法解释出现争议

《民法典》颁布后，引入土地经营权，实质上肯定了三权分置改革，回应了时代需求[9]，并引发了相关法规作为空白规范在《刑法》中定位上的变动。这种变动是全方位的，基于体系解释的视角，刑法作为法律体系中的一部分，要和其他规范性文件予以协调[10]。由于《民法典》颁布导致其作为空白规范的内容发生变动，主要包括两个方面：其一，完善农村集体产权相关制度，落实农村承包地三权分置改革的要求，对土地承包经营权的相关规定作了完善，增加土地经营权的规定，并删除耕地使用权不得抵押的规定，以适应三权分置后土地经营权入市的需要（《民法典》第399条）。其二，考虑到农村集体建设用地和宅基地制度改革正在推进过程中，《民法典》与土地管理法等作了衔接性规定（《民法典》第361条、第363条）。《民法典》对农用地三权分置相关内容的变化，意味着空白规范在刑法解释中的作用发生变化，导致其在刑法条文中的定位也随之改变，“违反土地管理法规”的叙述属于违法阻却事由还是提示要求行为违反相关法规，需要结合实际情况进行判断。

《民法典》对于由三权分置改革催生的全新概念进行定义，而这些概念的解释则影响了非法占用农用地罪构成要件要素的认定，关系到相应的行为是否值得科处刑罚。比如在非法占用农用地罪的条文中，对于“非法占用”和“造成农用地毁坏”之间的关系，两者间属于并列关系还是递进关系尚存争议，司法实践中两者在数量上并不一定等同，“非法占用约3亩，实际毁坏14.935亩”之类的描述经常出现在裁判文书中①参见：海南省高级人民法院（2019）琼刑终201号刑事裁定书。，对两者关系的解释需要参照新引入作为空白规范的《民法典》。除此以外，在罪量因素的认定上，“数量较大”和“大量毁坏”也应该基于三权分置的改革背景进行重新解读，司法实践中两者的概念亦非完全等同，“非法占用林地64.630亩，数量较大，造成48.6762亩林地种植条件严重毁坏”，这里前者修饰“数量较大”，后者修饰“大量毁坏”②参见：海南省高级人民法院（2018）琼刑终137号刑事判决书。，而这两者的区分解读，在土地经营权概念引入后，会变得更加复杂。有鉴于此，《民法典》对全新概念的解释，促使了对于非法占用农用地罪犯罪构成要件要素的认定的解释重构，解决司法实践中存在的疑难问题。

（三）共犯认定陷入困局

土地经营权编入《民法典》，并且修正了相关内容以用于市场流转，将传统概念上农用地所有的权能系统中的调整权、适度处分权都让渡给了土地承包人[11]，其中适度处分权是指在适当限制下，赋予农用地承包人一定的农用地处分权，允许在一定条件下把农用地流入市场，由承包人自主决定用途，以提高农用地的使用效率[12]。但是值得注意的是，这种将土地经营权流入市场的做法，很多情况下变成了“农户集体委托村委会代为管理土地租用事宜，由村委会出面与土地承租方签订土地租用合同”的集体经济组织样式[13]，或者以土地经营权入股成立统一的土地管理公司[14]。这种集中管理的模式虽然能够最大程度地实现农用地资源的综合利用，提升农用地的使用效率，但是也导致了全新的共犯认定问题。

司法实践中，由于形成了由村委会牵头的土地管理公司，导致非法占用农用地罪共犯的认定存在困难。在“偃师市府店镇车李村民委员会、潘团克非法占用农用地案”中，当事人潘团克作为村委会主任，和其他村干部商议后，以开发旅游区的名义，擅自雇用挖掘机，毁坏村民王某等人的承包林地③参见：河南省偃师市人民法院（2018）豫0381刑初269号刑事判决书。。但是在事后追责的过程中，仅追究村委会和潘某克的责任，此处虽然将村委会作为单位犯罪的主体，将其视为《民法典》中规定的特别法人，承担刑事责任，但是对于其他村干部，其行为应该归属于共犯，却没有追究刑事责任[15]。在“向远大、张乾森等非法占用农用地案”中，张乾森作为村委会主任，和其他村民签订托管协议，和村民胡存银、李永平、李永顺等协商，将农用地进行整平④参见：重庆市万州区人民法院（2015）万法环刑初字第00069号刑事判决书，重庆市第二中级人民法院（2016）渝02刑终372号刑事判决书。，但是并未追究与其合谋的村民的刑事责任。由此引申出共犯认定的问题：是否可以认为村民在将土地经营权流转到集体成立土地管理公司后，就可以作为违法阻却事由，排除自身的责任，即使参与决策也不认定为共犯？还是参照一般标准，依据村民在非法占用农用地行为中的参与度来判断是否构成共犯？这是《民法典》颁布后亟需解决的非法占用农用地罪的共犯认定问题。

二、《民法典》背景下非法占用农用地罪的法益重构

“生活的需要产生了法律保护，而且由于生活利益的不断变化，法益的数量与种类也随之发生变化”[16]。《民法典》颁布后非法占用农用地罪保护法益的解释，应该在强调农用地财产属性的基础上，吸收《民法典》中的绿色原则，并参考环境犯罪刑事政策的精神[17]。诚如张明楷教授所述，对于本罪法益的界定应该秉持生态学的人类中心的法益论（折衷说）[18]，三权分置视角下非法占用农用地罪的保护法益，应该认为包括农用地的生态法益和财产法益，基于由个体主义与整体主义的双重视角所形成的生态环境多元共治机制[19]，财产法益注重个人主义，而生态法益更倾向于整体主义。简而言之，非法占用农用地罪的犯罪行为，本质上是为了最大程度地攫取农用地的自身价值（即生态法益）以及财产法益[20]。

（一）绿色原则视角下生态法益的补充解释

保护法益中的生态法益，是基于生态主义的角度进行考虑。非法占用农用地行为侵害了农用地的自我净化能力以及自然产出能力，前者则是后者的基础，两者都依托于自然生态环境进行衡量[21]，将生态利益纳入保护法益避免陷入仅注重财产法益的桎梏[22]。在修改后的《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称“《承包法》”）中第二章第五节，规定了“不得破坏农业综合生产能力和农业生态环境”，强调了生态法益的重要地位。与之相对，在《民法典》中总则编第9条的“绿色原则”同样强调了对生态法益的保护①《民法典》中第9条规定的“绿色原则”是指民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。，针对环境问题作出了最有效回应[23]，其作为《民法典》的基本原则，辐射到三权分置领域，土地经营权作为一种“次级用益物权”，属于自然资源用益物权，理应贯彻“绿色原则”，强调生态法益[24]。除此以外，“法律条文只有当它处于与它有关的所有条文的整体之中才显出它的真正含义”[25]，非法占用农用地罪处于《刑法》中破坏环境资源保护罪章节，其保护法益应该尽可能和本章中的其他罪名保持一致。环境犯罪所保护的法益是环境本身，而不仅限于财产法益[26]，在本罪的保护法益中引入生态法益的概念，契合了环境犯罪刑事政策的价值理念，并且能够在刑法体系解释层面做到逻辑自洽。简而言之，在保护法益中引入生态法益的概念，契合了《民法典》中绿色原则的价值指引，也符合《刑法》中有关环境犯罪的整体法益的修正趋势，填补了当下非法占用农用地罪保护法益的阙漏。

（二）土地经营权入典后重新建构财产法益

保护法益中的财产法益，是因为《民法典》中将农用地的土地经营权纳入物权编，删除“耕地使用权不得抵押”的条文，并在三权分置改革中允许土地经营权流转，意味着对于农用地而言，其财产属性被进一步突出。土地经营权流转的法律本质是通过债权实现物权和资本的结合[27]，其已经可以视为一种财产性利益，在市场经济中予以流通[28]，在刑法上可以视为财产法益而被保护。司法实践中，相关裁判文书中多有提及“对土地资源的破坏”“对农用地再生产能力的破坏”等②参见：内蒙古自治区巴林右旗人民法院（2019）内0423刑初178号刑事判决书，江西省赣州市南康区人民法院(2015)康刑初字第327号刑事判决书。。有鉴于此，保护法益中的财产法益，可以概括为对以土地经营权为主的财产性利益的侵害，不但破坏了土地当下及未来的产出价值，而且侵害了三权分置改革后农用地所蕴含的金融价值，导致其不能进入市场流通。

对于农用地财产性利益的保护，是符合《民法典》颁布后所倡导的农用地保护趋势的。就刑法保护法益本身而言，单一地提倡秩序这一概念并没有让公众切实体会到非法占用农用地的危害，在保护法益上，相较于宏观上的农用地管理秩序，农用地财产法益受损更容易为司法机关所把握。实际上，在《民法典》颁布后，我国关于农用地的用途管制进一步完善，《民法典》中的相关内容为侵占农用地行为的规制提供了部分基础性规范和裁判依据[29]，配合《承包法》形成了对农用地的综合用途管制秩序[30]，但是这一秩序本身，仍然是为了保护财产法益而服务的。有鉴于此，直接注重保护财产法益，不仅符合设立本罪的目的，同时也具有刑罚正当化的理由[31]，有助于完善对农用地的保护。

三、《民法典》背景下非法占用农用地罪的解释修正

《民法典》颁布后，其作为新引入的空白规范，可以将其纳入“违反土地管理法规”中，而基于空白规范的视角，《民法典》中的相关内容导致非法占用农用地罪的空白规范的定位变动，并且修正了刑法解释，有助于改善本罪对非法占用农用地行为的刑法规制。

（一）《民法典》作为空白规范导致的解释变更

《民法典》颁布后，以丰富的内容在空白规范上从宏观到微观层面影响了非法占用农用地罪的刑法适用。在宏观层面，《民法典》导致空白规范在本罪中的定位发生变动，而在微观层面，则在具体的刑法解释上发生变动，比如将土地经营权编入《民法典》物权编，并规定土地经营权改变，充实其权能，使之回归用益物权的基础属性[32]，从内在体系（《民法典》）和外在体系（《刑法》）两个方面产生有机的耦合作用[33]。有鉴于此，《民法典》颁布后，其作为全新的空白规范法源，对非法占用农用地罪的刑法适用，将会从价值指引到刑法解释等诸多方面产生影响，促使本罪的刑法适用不断完善。

1.《民法典》的定位发生变更

非法占用农用地罪是典型的空白罪状，这是将构成要件类型化、定型化的一种立法模式[34]，其中规定了犯罪前置条件为“违反土地管理法规”，而对于此处空白规范的内容，应该参照相关土地管理法规以及《民法典》③在全国人民代表大会常务委员会《关于＜中华人民共和国刑法＞第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条的解释（2009修正）》（主席令第18号）中，规定“违反土地管理法规”，是指违反土地管理法、森林法、草原法等法律以及有关行政法规中关于土地管理的规定。。但是对于《民法典》颁布后空白规范的定位，是属于违法阻却事由，还是属于对行为违反相关法规的提示要求，尚存争议[35]。本文认为，对于本罪中的空白规范，应该认为其原本的定位是提示要求，用于提示在认定本罪的犯罪构成要件要素时，注意对“违反土地管理法规”这一犯罪前置条件的认定。但是在《民法典》颁布后，由于作为空白规范的相关法规内容日趋复杂，将其视为违法阻却事由更为恰当。

空白规范定位的变更和《民法典》颁布后的相关法规的变动息息相关。以土地经营权的概念为例，过去空白规范参照《承包法》的相关内容，其中对土地经营权的概念，采用了“三项两类”的立法模式①“三项两类”的立法模式，其中“三项”即土地经营权可以互换、转让和流转，“两类”即处分方式利用土地经营权和非处分方式利用土地经营权。，意味着土地经营权的性质并非是一元属性[36]，在判定是否构成本罪时，《承包法》中对土地经营权的“暧昧”定性[37]，导致判断是否成立“违反土地管理法规”非常困难。而《民法典》颁布后，对于土地经营权的概念，可以直接参考《民法典》第340条的相关内容，对于土地经营权的性质、流转模式等进行参照，空白规范的参照内容较以往更加丰富。有鉴于此，对于空白规范的定位，由原本承担更多判断任务的提示要求，让渡为重要性降低的违法阻却事由，实质上是因为本罪对相关法规的参照方式发生变化。空白规范作为提示要求时，要求在判断犯罪是否成立时，对《承包法》以及《民法典》等法规作全局性的思考，而实际上，仅《承包法》和《民法典》中关于土地经营权的解释就需要进行相应的磨合[38]。如果对空白规范的定位过高、参照过多，那么由三权分置引发的关于土地权属的相关争议，会延伸至具体的刑法适用环节，容易造成司法实践中的误判。与之相对，如果将此处的空白规范定位为违法阻却事由，那么只要客观上实施了非法占用农用地罪条文中的内容，就意味着符合本罪的客观构成要件，在不法层面的判断依据刑法条文的内容进行分析，只要行为不具有违法阻却事由，就值得科处刑罚，而不用另行证明行为违反了空白规范的内容，对于空白规范的参照比重予以降低。

2.《民法典》重释了基础概念

三权分置的相关内容在《民法典》物权编中被进一步强调和细化，和《承包法》等土地管理法规相呼应，加快土地经营权的市场化进程，丰富了空白规范的内容，并以此为契机改变对犯罪构成要件要素的认定。在《民法典》中第十一章规定了土地承包经营权，其中第339—342条是关于土地经营权的相关内容，对于土地经营权的流转、定义、设立、登记以及其他方式承包的土地经营权流转等诸多方面进行了规定。有鉴于此，应该认为，在《民法典》颁布后，“违反土地管理法规”的涵义应该包括了新颁布的《民法典》的相关内容

《民法典》中关于土地经营权以及土地承包经营权的内容的规定，解释了三权分置背景下农用地犯罪的基础概念。比如对于土地经营权概念的解释，将其规定为“土地经营权人有权在合同约定的期限内占有农村土地，自主开展农业生产经营并取得收益”，并删除了耕地使用权不得抵押的规定，从而和土地承包经营权的概念予以区分。学界对于土地承包经营权和土地经营权的概念划分，一般以承包经营权为具有成员权色彩的自物权，以经营权为用益物权[39]，《民法典》中对相关概念的区分解释，提供了对非法占用农用地罪的犯罪构成要件的权威解释，弥补了其他土地管理法规的不足，避免定罪中出现纰漏。

3.《民法典》改变了行为范式

非法占用农用地的概念，是指未经审批、登记、核发证书、确认土地使用权等法律规定的程序，或者使用欺诈等不正当手段取得使用权等，违反土地利用的总体规划或者计划，擅自占用耕地、林地等农用地的行为[40]。亦有学者将其分为三种类型：未经审批型、超出审批范围型、非法手段获得审批型，并将其概括为“没有获得合法手续或者超过审批手续范围而实施的占用农用地行为”[41]。《民法典》在土地经营权流转等诸多方面作出了新的规定和修正，从而改变了非法占用农用地的具体行为范式。

《民法典》中对土地流转的范式进行规定，为判断农用地流转样式是否违法提供了参照。变化集中在《民法典》第339条土地经营权流转方式、设立等方面的规定，第341条土地经营权登记的规定，第334条对于土地承包经营权的互换、转让的规定以及第343条对于国有农用地实行承包经营的参照适用的规定，从正面规定了正常的土地经营权流转的行为范式。在《民法典》第334条，将《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第128条规定的“农村土地承包法”这一具体法律规定改为“法律”这一概括性规定，并将“转包、互换、转让”的方式限缩为“互换、转让”。通过《民法典》对合法的流转农用地方式的列举，对于不符合《民法典》规定的土地经营权、土地承包经营权流转的范式，在侵害了保护法益的前提下，可以概括认定为属于非法占用农用地罪的行为范式，从而基于空白规范的角度解释了何为“以非法程序或者不正当手段”实现“非法占用耕地、林地等农用地”。在犯罪构成要件要素的解释上，规范了对于相关行为范式的认定，有助于规制层出不穷的非法占用农用地行为。

4.《民法典》修正了犯罪对象的范围

《民法典》中第五章第262条规定了集体所有的不动产的范围，包括了“集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等”，对村委会以及农村集体经济组织在构成本罪时的主要犯罪对象的范围进行了扩充，将其不仅仅限定为耕地、林地和草地，而是将“荒地、滩涂”等也纳入到本罪的犯罪对象的范畴，符合非法占用农用地犯罪的实际情况。在“呼和浩特市回民区攸攸板镇坝口子村民委员会非法占用农用地案”“阿鲁科尔沁旗XX乡XX村村民委员会非法占用农用地案”中，非法占用农用地罪的犯罪对象都包括了荒地①参见：呼和浩特市回民区人民法院（2019）内0103刑初113号刑事判决书，内蒙古自治区阿鲁科尔沁旗人民法院（2019）内0421刑初216号刑事判决书。。在“德钦县奔子栏吉盛种养殖农民专业合作社非法占用农用地案”中，对于犯罪对象，也包括了作为集体所有的不动产“扎嘎顶”荒地②参见：云南省德钦县人民法院（2018）云3422刑初2号刑事判决书。。在“王正月犯非法占用农用地案”中，王正月破坏的“0.377亩滩涂”也被视为农用地，并且计入罪量要素③参见：内蒙古自治区兴安盟扎赉特旗人民法院（2013）扎刑初字第221号刑事判决书。。有鉴于此，《民法典》对集体所有的不动产的相关规定，以空白规范的方式修正了非法占用农用地罪的犯罪对象的范围，在《民法典》作为空白规范后，对于此处农用地的解释，不能仅限于耕地、林地和草地，实际上，荒地、滩涂等兼具生态价值和财产价值，无论是从法律依据还是实际价值上，都可以扩大解释为“农用地”，成为非法占用农用地罪的犯罪对象。这里对农用地概念作扩大解释并不违反罪刑法定原则，在作为空白规范的技术性规范中，也将“荒地、滩涂”视为农用地，比如在《黑龙江省市县林区资源规划设计院调查操作细则》中，就将“滩涂、荒地、盐碱地”等视为难以开发的林地，也就是归入农用地的范畴，并且在司法实践中，对非法占用“荒地、滩涂”的行为，最终也参照这一空白规范予以认定，并判处非法占用农用地罪④参见：黑龙江省黑河市中级人民法院（2019）黑11刑终47号刑事裁定书。。简而言之，由于荒地、滩涂并非我们想象中那样的贫瘠，比如荒地也能种植一些类似沙棘的经济农作物，《民法典》将其纳入集体所有的不动产的范畴，将其视为农用地加以刑法保护，在法益保护层面并不冲突，因此对其犯罪对象的范围可以进行扩充。

（二）“非法占用”和“造成毁坏”的关系新探

《民法典》为非法占用农用地罪的犯罪构成要件的解释提供了全新场域，对于“非法占用”和“造成农用地毁坏”的关系，有并列关系还是递进关系之争。在“易某甲、李某非地占用农用地案”中，李某为了建设食品厂，非法占用了耕地18亩，但是最终因为场地建设等原因造成毁坏的耕地为8.9亩，法院最终判定李某毁坏耕地为8.9亩，低于10亩，因此不构成本罪⑤参见：西安市灞桥区人民法院（2007）灞刑初字第041号刑事判决书。。在本案中，认为“非法占用”和“造成农用地毁坏”属于递进的关系，成立本罪不仅要在“非法占用”上达到入罪标准，而且要在“造成农用地毁坏”上也达到入罪的标准，且入罪的门槛限定为《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2000〕14号，以下简称《土地解释》）中规定的“基本农田5亩或基本农田以外的耕地10亩以上”。与之相对，并列说认为只需要“非法占用”和“造成农用地毁坏”中的一者达到入罪标准即可，且入罪标准都是“基本农田5亩或基本农田以外的耕地10亩以上”。在“王成来非法占用农用地案”中，王成来占用梯田地和山坡地堆放大量石料并修建围墙和建房，面积达12.37亩，但是在认定毁坏面积时，认定被毁坏的农用地面积为9.95亩，且毁坏方式为石料占压，最终判处王成来非法占用农用地罪⑥参见：河北省曲阳县人民法院（2010）曲刑初字第6号刑事判决书，河北省曲阳县人民法院（2010）曲刑初字第151号刑事判决书，河北省保定市中级人民法院（2011）保刑终字第283号刑事裁定书。。这里采用的就是典型的并列说的做法，认为在“非法占用”和“造成农用地毁坏”中任意一个达到入罪门槛就可以构成本罪，参照的《土地解释》中的相关内容，“非法占用”和“造成农用地毁坏”呈现的也是并列关系。值得注意的是，在王成来案中，最终再审的结果却推翻了一审和二审法院的判决，并认为不仅不能把石料占压视为毁坏方式，而且毁坏的面积也未达入罪门槛，实际毁坏面积为2.42亩左右⑦参见：河北省高级人民法院（2016）冀刑再2号刑事判决书。，不构成本罪，由此可见，再审法院采用的是递进说的观点。

对于并列说和递进说之争，本文倾向于递进说的观点，要求认定构成非法占用农用地罪必须在“非法占用”和“造成农用地毁坏”这两者上都达到入罪门槛。第一，《民法典》中对农用地的财产属性予以强调，而单纯的非法占用行为主要是对农用地物权的非法侵占，对农用地的财产属性的侵害并不严重，而“造成农用地毁坏”，则构成对农用地财产属性的实质侵害。第二，对于农用地的犯罪样式而言，一般意义上的农转建、农用地改属性行为已经逐渐式微，现阶段最为严重的非法占用农用地行为是以毁坏、取土为主的改变农用地用途的犯罪行为[42]。现阶段的非法占用农用地犯罪行为的重心已然转移到对农用地财产性利益的攫取上，这一点也和三权分置改革中释放农用地的财产属性的观点不谋而合[43]。因此在认定本罪的过程中要完善对“造成农用地毁坏”的认定，采用递进说可以在两者间达到平衡，应对全新的犯罪样式。第三，根据刑法的谦抑性理论，谦抑性不足会损害刑法的人权保障功能[44]，对于本罪而言，采用递进说，避免了刑法适用的无限扩张趋势[45]，要求“非法占用”和“造成农用地毁坏”都达成入罪门槛，可以更加准确地判断是否构成本罪，有效避免如王成来案之类的错案，真正做到“对于刑法之可能的扩张和滥用，必须保持足够的警惕，不得已的恶只能不得已而用之”[46]。

（三）“数量较大”和“大量毁坏”的全新解读

《民法典》颁布同样为“数量较大”和“大量毁坏”的区分解读提供全新的理论依据，在非法占用农用地罪的条文中，对于犯罪损害结果的判断，出现了两处罪量因素，分别是“数量较大”和“大量毁坏”。学界对此一般认为，“大量毁坏”是从毁损面积的角度进行认定，“数量较大”是从非法占用土地面积的角度进行认定[47]，也就是这两处罪量因素分别对应前面的“非法占用”和“造成农用地毁坏”这两个行为模式。有学者提出，因为对本罪的认定需要先考虑非法占用面积，再考虑毁损面积，从逻辑上意味着“数量较大”应当大于或等于“大量毁坏”的标准，即毁坏面积的量应当在数量较大范围内[48]。

对于“数量较大”和“大量毁坏”的区分解读，应该结合《民法典》的内容进行解读。一方面，由于《民法典》允许农用地进行市场流转[49]，因此出现了将土地经营权转让给集体经济组织进行经营的情况，而此时受让人在集中经营土地时，可能出现占用面积较小而毁坏面积较大的情况。在“侯钦湖非法占用农用地案”中，当事人为了采砂，非法占用农用地1.311亩，但是毁坏的面积达到了11.316亩，认定构成本罪①参见：山东省枣庄市中级人民法院（2019）鲁04刑终260号刑事判决书。。在“路忠平、王巧娥非法占用农用地案”中，当事人在承包了集体经济组织的草原后，改变草原为林地，最终认定非法占用不足20亩，但是毁坏的草原面积为33亩②参见：甘肃矿区人民法院（2019）甘95刑终19号刑事裁定书。。由此可见，在《民法典》强调土地经营权流转的背景下，对于“数量较大”和“大量毁坏”应该根据实际情况分别进行判断，两者间并无包含与被包含的关系，《民法典》释放了农用地的活力，同时也增加了罪量因素的判断难度。

另一方面，《民法典》对三权分置改革的肯定，导致面对非法占用农用地的全新犯罪样式，进而影响了对罪量因素的认定和解读。司法实践中对于“大量毁坏”的理解，并非单一从定量的角度进行分析，而是倾向于用模糊的“毁坏”概念进行解读。“毁坏”的解释范围被扩大，符合三权分置的实际情况，因为对于土地经营权背后财产性利益的攫取占据了主流，比如将“污染”解释为“毁坏”的一种形式，导致了前面的“大量”难以被量化。在“詹某某非法占用农用地案”中，提出“本案被告人使用挖掘机对涉案林地进行挖掘，造成林地内的原有植被及种植条件严重污染”③参见：云南省勐海县人民法院（2015）海刑初字第240号刑事判决书。，就是将“污染”的概念解释为“毁坏”，传统意义上的“毁坏”多指直接的、物理的毁坏，而《民法典》颁布后，“毁坏”由于财产利益的加入，犯罪样式更加复杂，对于“大量毁坏”这一罪量因素也更难衡量，应该考虑可能出现的各种因素，而非单一的定量分析。实际上，考虑到农用地生态法益的损失，对“大量毁坏”采用定量的标准难以取得准确的数据，且计算出的数据本身就值得商榷，在犯罪实行行为扩张的背景下，对应的损害法益的计量也更加复杂，那么具体的损失计量标准也更加多元，适宜采用定量加定性的标准。

综上所述，《民法典》颁布后对“数量较大”和“大量毁坏”这两个罪量因素的解读，不宜用传统的耦合的视角加以看待，而是应该根据实际情况进行区分解读。对于“数量较大”这一罪量因素，可以参照司法解释的相关规定予以认定，采用定量的标准，并且不仅要对农用地毁坏造成的财产法益损失进行量化，也要注重衡量生态法益的损失[50]。但是对“大量毁坏”这一罪量因素，由于《民法典》对农用地的财产属性进行强调，犯罪样式由此呈现多样化的趋势，因此在具体判断上要更加谨慎，综合考虑各种因素，采用定量加定性的标准，而非单一地从定量的角度进行分析。

四、《民法典》背景下非法占用农用地罪的共犯认定

《民法典》推动土地经营权进入市场流转，但是由此会引发相应的共犯认定问题。三权分置改革后，农用地的市场经济属性被激活，村民将土地经营权入股合伙，由村委会牵头出面成立土地管理公司，合伙财产属于合伙人共同共有，以便合伙人可以通过土地经营权抵押贷款，解决资金困难[51]。但是在这种模式下衍生出两种共犯认定的争议问题：其一，作为村委会成立的土地管理公司，村委会和村主任可以作为刑事责任的主体，那么参与管理运营决策的其他村干部是否也应该视为共犯。其二，村民在把承包的土地交予土地管理公司以后，是否成立了违法阻却事由，即使参与了非法占用农用地的行为也不构成共犯。

（一）参与谋划的村干部应该视为共犯

针对土地管理公司其他村干部的刑事责任的判定，需要对其他村干部的实行行为进行分析，因为共犯论的核心问题是根据各共同犯罪人参与犯罪的形式与程度来区分正犯与狭义共犯[52]，而村干部如果没有参与到非法占用农用地罪的实行行为中去，则不宜认定其构成共犯。在“黄晓弟非法占用农用地案”中，黄晓弟以村委会的名义将耕地改为建设用地，构成本罪，但是本案的其他村干部诸如裘某表示在整个事情中，黄晓弟并没有召开村干部会议，因此最终裘某不负刑事责任①参见：江西省南昌市中级人民法院（2016）赣01刑终字第42号刑事裁定书。。非法占用农用地罪的主观罪过是故意，包括直接故意和间接故意[53]，对于判定村干部为共犯时，需要有证据证明村干部参与了共谋，包括开会等方式，只有在共同目的下实施犯罪时，才应肯定其为共同意思主体之活动，并将效果归于成员全体[54]。在“王成军、罗玉林非法占用农用地案”中，王成军作为村主任，伙同生产社社长罗玉林共同实施非法占用林地，最终成立本罪的共谋共同正犯，罗玉林作为村干部具有直接故意②参见：内蒙古自治区乌审旗人民法院（2015）乌刑初字第176号刑事判决书。。除此以外，当村干部明知这种行为会造成非法占用农用地的损害后果，但是对这种行为呈放任的心态，对损害结果发生与否持无所谓的容忍态度[55]，此时应该认为村干部持间接故意态度，构成本罪的共犯。在“郭延全等非法占用农用地案”中，除了郭延全之外，其他的村干部虽然知道当事人毁坏林地种植人参，却以身兼多职为理由，对破坏林地的行为呈放任态度，最终也构成了本罪③参见：吉林省汪清县人民法院（2018）吉2424刑初8号刑事判决书。。

（二）参与流转的村民不宜被视为共犯

针对村民把承包的土地交给村委会组织的土地管理公司以后，对非法占用农用地的行为是否构成共犯，需要结合三权分置改革的实际情况进行判断。司法实践中经常陷入这样一个困局：村委会为避免农用地闲置，依托三权分置改革，将原来并不具备金融属性的农用地价值化，将改革后的土地经营权转化为个体所占有集体所有权份额的权利[56]。但是在现有的司法案例中，为集体谋福利的村委会，如果涉及非法占用农用地，则需要承担刑事责任，而出租土地坐享租金的村民却因土地数量不到入罪门槛而免于科处刑罚，导致本罪的适用出现“法不责众”的尴尬处境。实际上，很多村委会组织的土地管理公司实行集体责任制，诸如农改建之类的非法占用农用地行为是由村民集体决定的，因此对于村民的刑事责任的判断，陷入两难的处境。在“苏某、洪某甲非法占用农用地案”中，苏某多次召集召开该村干部、党员、群众代表大会，以集体同意的名义将123亩沼泽地改造为建设用地，但是在最终定罪时，仅苏某构成本罪④参见：广东省湛江市麻章区人民法院（2015）湛麻法刑初字第149号刑事判决书。。有鉴于此，针对村民是否构成共犯的判断，由于共同犯罪是不法形态，对于共犯的判断应该首先从不法的层面判断是否构成共犯[57]，然后从责任层面个别地判断，各参与人是否具有责任以及具有何种责任[58]。既然犯罪的实体是违法性与有责性[59]，那么本文适用“违法·责任身份区分说”认定是否构成共犯[60]，该学说强调“违法是连带的，责任是个别的”的原理，坚持了共犯从属性理论中的限制从属性的基本思想[61]，即不具备身份者是否可以透过具备身份者的关系而构成犯罪，取决于身份的基本性质，对于不法身份可以间接实现，对于有责身份不能间接实现[62]。村干部对于非法占用农用地行为负责，是基于其对非法占用农用地罪的有责身份，即土地管理公司的实际决策人。共犯体系的主要原理，是认为共犯人要对他人的不法进而要对他人的责任进行答责这种共犯从属性责任原理[63]。村民虽然在形式上参与非法占用农用地的决策，间接实现了不法身份，但是实际上多数情况下并不能左右公司的决策，即使按照《民法典》中对集体经济组织的规定，村民的权利也主要集中在监督和查阅资料方面，实质上并没有承继有责身份，因此不宜认定为共犯，避免刑法“过罪化”引发的非正义[64]。

五、结语

《民法典》的颁布施行意味着中国特色社会主义法律体系的进一步完善，针对人性民法和物性刑法之间的耦合关系[65]，两者间在三权分置这一领域形成了合力，贯彻并推动三权分置改革的进一步发展。在三权分置的背景下，非法占用农用地罪面临着全新的犯罪样式以及刑法解释阙漏的挑战，而《民法典》不仅可以以自身的内容帮助修正非法占用农用地罪的刑法解释，而且其自身作为空白规范也可以完善本罪的刑法适用，从而坚持实质的刑法解释论，以实质可罚性为内容对相应的犯罪行为加以规制[66]。利用《民法典》颁布为契机，结合土地经营权编入《民法典》的实际情况，针对非法占用农用地罪中难以解释的问题，借助《民法典》的相关内容作出契合实际的刑法解释，修正本罪的保护法益，规范本罪的犯罪构成要件认定，才能真正践行罪刑法定原则，为三权分置改革保驾护航。