银行卡盗刷民事诉讼举证分配责任研究——以宋某诉工商支行借记卡纠纷案为例

张家桐

（中央财经大学法学院，北京100089）

一、案情简介

2012 年，原告宋某在被告工商支行申请办理借记卡一张。2015 年8 月25 日的凌晨，该卡内资金被人在驻马店一农村信用社的ATM 机上短时间内分6 次取款1.4 万余元。交易发生时，宋某一直在南京的部队，从未外出。宋某在收到短信取款提醒后，立刻挂失银行卡并向附近派出所报案，派出所对该案进行立案侦查。同时，宋某以该笔交易系其银行卡被盗刷，银行存在违约情形为由，向南京市鼓楼区人民法院提起诉讼，要求银行赔偿其被盗刷的1.4 万余元的损失。而银行则以现有证据不足以证明银行卡被盗刷的事实，密码泄漏系宋某本人过错为由进行抗辩。

一审法院认为宋某与工行支行成立储蓄存款合同关系，银行未尽到对储户存款安全的保障义务，已构成违约，故支持宋某的诉讼请求。工行支行不服判决结果，向南京市中级人民法院提起上诉，二审法院根据双方当事人的举证，认定本案系伪卡交易，银行构成违约，进而维持了原审判决。

二、问题的提出

本案中，诉争交易是否系伪卡交易是需要认定的主要事实，双方当事人争议焦点均围绕此而进行展开。原告宋某主张其银行卡被盗刷导致卡内资金的损失，工行支行违背了对储户存款安全的保障义务，而被告支行则辩称诉争交易非伪卡交易，用户持银行卡输入密码进行取款，银行是基于合同约定依法付款。此外，关于本案的其他争议焦点：本案已经被刑事立案，是否需要移送或者中止审理；双方基于工行章程所签订合同中对于视为本人交易约定部分的效力；以及双方当事人之间的责任划分问题，也是以认定交易的真实性为前提。故此，对于主要事实的证明，在很大程度上决定了提出诉讼请求的当事人最后对于败诉风险的承担。由于双方当事人各执一词，且缺少直接证据证明系争银行卡的真实性。此外，实践中每笔交易发生的原因十分复杂。故此，需要借助证明责任的相关理论，来确定待证事实以及证明责任的分配。

三、案情分析

（一）对于证明责任双重含义的辨析与梳理

我国诉讼法上的证明责任的概念系从日本引入，经过多年的发展，主要存在三种学说：行为责任说，结果责任说和双重含义说。行为责任说与结果责任说的内涵与大陆法系的通说并无二致，起初在我国占主导地位的理论是行为责任说，现今双重含义说越来越得到理论与实践的认可。双重含义说综合考虑行为责任与结果责任的分配要素。行为责任强调行为人对所其请求所需承担的提供证据并达到相应标准的责任，结果责任则是指在待证事实不明晰时，主张该事实的当事人所需要负担的潜在的败诉风险，明确不利后果的承担。

这种变化也渗透在我国民事诉讼法关于证明责任的规定发展的历程中。最早规定证明责任的法条可以追溯到《民事诉讼法》第六十四条第一款（第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。），该条款仅仅是针对当事人对自己的事实主张，应当提出相应的证据予以支撑的一种较为模糊的规定，但是缺少针对不同主张应当提供何种类型以及程度的证据证明。在最高法发布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条中，对当事人举证的要求作出进一步的具体说明，并且提及了举证不能的法律后果，在一定程度上体现了当事人的行为责任与结果责任，但是并未细化。在2015 年民诉法司法解释出台后，我国关于举证责任的界定以及证明责任的分配相对更为科学合理。第九十条在继承证据规定的基本表述的前提下，确立了举证责任划分的一般原则；第九十一条根据当事人不同的法律主张，对需要举证的要件事实进行合理分配。通过对于上述法律变化的梳理，不难发现我国关于证明责任的规定与学界理论变化的趋势大致相同，现在已经逐步意识到区分证明责任双重含义的必要性，将行为责任与结果责任并重。

故此，区分行为责任与结果责任是十分有必要的，在诉讼的不同阶段，证明责任的含义和表现形式不尽相同，明晰证明责任的双重含义，有利于把握证明的实质要求。

（二）行为意义上的责任分析

1.宋某案的请求权基础分析

在分析宋某案的请求权基础前，首先需要确认宋某所持卡内资金的所有权归属，对所有权的划分将直接影响到本案的性质以及责任分配。可以从民商法的基本原理为切入点，来分析银行卡内资金的所有权归属。

宋某卡内的资金本质上是一种电子形式的货币，其归属适用于“占有即所有”原则。[4]因此，宋某将其资金存入银行，相当于将货币委托给银行保管，双方形成存款法律关系和委托结算关系，银行在宋某转移资金后，即取得对存入银行的货币的所有权，而宋某卡内的资金并未特定化，宋某亦不享有对账户资金的所有权。宋某在将其资金存入银行时，对卡内资金的权利转化为债权，银行应依据合同的内容向宋某及时支付本金和利息。

本案中，第三人使用伪卡进行交易，工行支行支付的对象错误，属于不适当履行情形，仍需向持卡人宋某履行主给付义务，故诉争伪卡交易侵犯了发卡行的货币所有权，宋某的请求权基础为合同之债。宋某认为银行未能履行义务构成违约，向法院提起违约之诉，请求银行继续履行义务并赔偿其经济损失。根据“规范说”的理念以及我国民事诉讼法的相关规定，宋某应就银行违约的事实主张承担初步的证明责任。首先要明确一般合同违约责任的法律规范的构成要件，我国《民法总则》第一百八十六条以及《合同法》第一百零七条都对违约责任作出了规定。合同违约行为适用严格责任原则，故守约方无须证明行为人存在过错，需要证明的要件应当包括积极要件（违约行为，损害事实，违约行为与损害事实之间存在因果关系）和消极要件（违约方无免责事由）。

2.宋某所要承担的行为意义上的责任

大陆法系普遍承认“法律要件分类说”，并且根据最具有代表性的罗森·贝克的“规范说”确立了行为意义上的责任的分配原则。该理论的基础建立在对实体法律规范的结构性分析，该学说的核心思想为将实体法律条文的构成要件进行逐一拆分，为了实现诉讼目的，无论哪一方当事人都应对有利于自己的规范要件进行举证。我国的民事证据规定的第二条初步体现了罗森·贝克学说的基本内涵，而2015 年的民诉法司法解释的第九十条、九十一条则明确适用“法律要件说”的理念，确立了证明责任分配的基本原则。

宋某应就其主张的违约事实提供证据证明，只有其提出的事实主张满足“具体化”陈述的要求，并且该“具体化”要求应达到“一贯性”标准，具有针对性和相对合理的逻辑，法庭的后续调查才能得以展开，被告才有义务进行答辩。虽然我国民诉法并没明确规定原告诉讼请求的具体化的条文，但是，从避免当事人滥诉等角度出发，对原告主张具体化的要求为蕴含在民诉法理中的应有之义。结合合同违约责任的构成要件，宋某需要证明的事实包括以下几个方面。

（1）损害事实。宋某需要证明其在工行支行办理的信用卡的卡内资金发生了损失的事实。而证明其存款损失的前提是宋某与银行之间存在真实有效的储蓄存款合同。工行支行为宋某办理了借记卡，并且宋某在案发前已经使用该卡交易三年，可以通过银行客户资料以及交易记录予以核实，故此应该认定宋某与银行之间成立了合法有效的储蓄存款合同关系，故应当认定违约责任的前提成立。根据法院查明的事实，交易发生的时间内宋某一直在部队并未外出，短时间内其无法实现异地往返取钱。此外，宋某本人表明其一直随身携带银行卡，并且在收到取款短信提醒时，先后办理了电话以及柜台挂失，从侧面印证了案涉交易的信用卡并非其本人携带的信用卡。故此，同意一审、二审法院的观点，诉争交易系伪卡交易，宋某卡内1.4 余万资金被不合法转移，存在损害事实。

（2）工行支行存在违约行为。银行的义务包括两部分，一部分是基于存款合同向用户支付资金及利息的主给付义务。另一部分是银行对存款安全的保障义务，这在本质上属于一种附随义务。关于主给付义务：工行支行已经完成卡内资金的支付，但只不过其支付的对象并非持卡人宋某，那么其是否违反了合同的主给付义务呢？第三人使用伪卡交易，侵犯了银行的货币所有权，但是本案中，宋某是基于合同向银行主张债权的。侵权之诉和债权之诉分属不同的法律关系，第三人的侵权行为并不影响银行基于合同具有相对性所负担的支付义务，故工行支行的行为违反了主给付义务。关于附随义务：在订立合同后，银行除了履行主给付义务，还需要对用户尽到附随义务，此处的附随义务通常指安全保障义务。本案中，根据《商业银行法》第六条以及宋某与银行合同的约定，工行支行负有保障宋某存款安全的义务。工行支行是否违反了附随义务，很大程度上取决于关于司法实践中法院对附随义务的概念界定。通过对典型案例检索，梳理法院观点如下：法院认为银行所应承担的存款安全保障义务，一般存在两个维度的含义：一是需要保障用户数据信息安全的义务，包括用户的个人信息、交易密码等；二是保障银行服务场所、系统设备等的安全，也就是通常意义上的伪卡识别义务。

（3）损害事实和违约行为的因果关系。损害事实与违约行为是否存在因果关系直接影响到工行支行违约责任的承担。本案中，通过法院的论述，可以推断交易时使用的是真实密码。即使认定系伪卡交易，实际交易的情况也可能非常复杂。如果第三人系使用虚假密码和伪卡进行交易，则可以确认银行卡盗刷行为单纯是由于银行系统内部的漏洞，银行应承担相应的责任。不过，更为常见的是，第三人使用伪卡并输入真实密码进行交易。此种情况，则需要区分究竟是银行方面还是持卡人自己的原因导致密码信息泄漏，这在很大程度上也影响了后续审理中证明责任的划分和承担。当持卡人通过正规渠道取款，但是由于银行方原因导致密码泄漏，则可以认定本案的损害事实与银行的违约行为之间存在因果关系；但若是由于持卡人自身的疏忽导致存款密码被第三人获知，此时用户的资金损失与银行的违约行为就不存在必然因果关系，此种情况下让银行承担全部的损失赔偿责任显然有违公平原则。故此，本案中要结合密码的泄漏原因来判断是否存在因果关系。

（4）证明标准。在诉讼过程中，如果待证事实未达到证明标准，陷入真伪不明的状态，需要适用证明责任理论进行责任分配。本案中，宋某基于储蓄存款合同关系主张工行支行承担违约责任，理应就其主张提出相应的证据，但是其举证究竟需要达到何种标准，才能获得审理法院的支持呢？我国民诉法司法解释第一百零八条第一款首次确立了民事诉讼中的一般证明标准，需达到法官确信待证事实具有高度可能性的程度，这与当前的主流观点“高度盖然性”标准如出一辙。故此，宋某主张的违约事实必须达到使法官形成内心确信的程度，才能实现其诉讼请求。据此，我们可以对宋某案的待证事实逐一分析：首先，关于宋某银行卡被盗刷的问题。涉案银行卡账户的交易系凌晨短时间内的异地交易，而根据宋某部队出示证明，宋某在案发时间在南京从未外出，此外，考量驻马店市与南京市的距离、宋某的职业身份等，法院认为诉争交易系伪卡交易已经足以使法官形成内心确信。其次，关于银行违反合同义务。工行将卡内资金错误支付给第三人，违反了合同的主给付义务，银行应当承担伪卡的识别义务，而其未能有效识别伪卡，可认定其违反储蓄存款安全保障的附随义务。最后，关于宋某损失与工行支行违约行为之间的因果关系。法院调查中虽然没有强调诉争交易系使用宋某本人设定的真实密码，但是结合工行支行上诉主张以及法院说理部分关于过错认定的论述，可推定诉争交易系输入真实密码后取得卡内资金。故此，宋某主张的工行支行的违约事实主张应当成立。

3.银行所要承担的行为意义上的责任

在原告宋某已经就工行支行违约的主张提供基本证据证明，并且其主张符合“具体化”标准，被告工行支行有义务对原告的主张进行反驳。

（1）对原告主张反驳的性质及证明标准。针对原告的诉讼请求，被告工行支行辩称诉争交易并非伪卡交易，银行不存在违约行为。那么，工行支行的反驳究竟属于何种性质，又需要达到什么证明标准呢？关于被告提出反驳的性质上，学界目前存在两种观点：一种是“抗辩说”，即认为银行以诉争交易非伪卡交易为由否认违约行为，实际上提出了一种新的事实主张。此种学说，对被告的反驳提出了较高的要求，作为新的事实主张，即需要满足事实存在具有高度可能性。另一种是“否认说”，将在很大程度上降低对被告证明程度的要求。我国民诉法司法解释，被告只需提供初步的证据进行证明，动摇法官的内心确信，即完成了其举证义务。而“抗辩”与“否认”的实质区别在于：抗辩事实与请求原因事实可以同时存在，但否认事实与请求原因事实却无法兼容。本案中，争议核心事实在于诉争交易是否属于伪卡交易，宋某的请求原因与银行的反驳事实完全矛盾，两者无法共存，故应当认定工行支行的反驳为“否认”而非“抗辩”，银行只需要对其反驳提供初步证明即可。

（2）免责事由的性质及证明标准。第三方通过何种渠道、方式获悉真实密码，决定了违约方能否减轻责任。工行支行主张宋某为银行卡和密码的保管者和使用者，应当谨慎使用密码，而宋某则主张自己从未向任何人透露过交易密码，由于双方均无法提供充分证据来证明主张，泄漏原因再次陷入真伪不明的状态，需要适用证明责任理论来进行分配不利风险。关于信息或密码泄漏的举证责任分配，理论上通常存在三种学说。第一，由持卡人提供证据，证明自己并未泄漏密码。该学说认为由于平时系持卡人自己保管、使用银行卡，其证明难度相对较低。但是持卡人可能过失泄漏密码，在实践中承认自己泄漏事实的也十分鲜见，此种证明责任的分配并无实质意义。第二，根据公平原则，由双方共同举证。此种学说充分考虑了密码泄漏原因的举证难度，但是并未真正明确在举证不能时的风险承担。第三，由发卡行证明密码泄漏是由于持卡人保管不善。本案中法院采纳了第三种观点，研究也更同意此种观点，银行相对持卡人处于优势地位，应当承担更大程度上的风险防范义务，在实践中多是基于发卡行对于取款环境管理不善造成密码泄漏。

（三）结果意义上的责任分析

结果意义上的责任不同于上述行为意义上的责任，该种责任属于一种预先设定的法定的风险分配方式，是对事实状况的不可解释性的风险进行的分配，这种抽象的风险在每一个诉讼开始前业已存在。

而真伪不明的事实主要指作为裁判依据的主要事实，不涉及间接事实和辅助事实，因为间接事实与辅助事实主要是用于印证主要事实，法院只要对主要事实的存在与否进行认定，就能决定实体法规的适用问题，进而做出裁判。而在本案中，宋某以工行支行未履行对储户存款安全的保障义务构成违约为由提起诉讼，故本案所需要证明的主要事实即为工行违约的事实，至于其他间接或者辅助事实不在客观责任承担的范围内过多考量。而根据民诉法司法解释以及民事证据规定，合同违约案件的具体证明分配如下：对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。而在本案中，宋某主张银行违反了对储户存款安全的保障义务，双方当事人对合同是否履行发生争议，本应由负有履行义务的银行承担举证责任，但是工行支行的义务在性质上属于不作为义务，故应由主张权利的宋某实际承担举证责任。

在对结果意义上的证明责任进行分配后，原告宋某是否需要承担责任，还需要结合其提出的证据能否使法官实现内心确信来具体认定。根据我国民诉法律规范以及罗森·贝克的“规范说”分析，宋某以银行存在违约行为为由提起诉讼，需要对合同违约的要件事实逐一证明，包括宋某卡内资金的损害事实、工行支行的违约行为、损害事实与违约行为之间的因果关系以及银行不存在免责事由。结合以上论述，宋某主张的银行违约事实存在具有高度可能性，一审、二审法院均肯定了其事实主张，由此可以认定银行违约的积极要件成立。而关于违约的消极要件，由于工行支行以此为由进行抗辩，该免责事由在实质上属于工行支行所提出的新的事实主张而非简单的否认，同样需要承担较高的证明义务，达到高度盖然性标准。而银行提出的密码泄漏原因系宋某方过错，并未提供充分证据予以证明。此外，工行支行提出的其他抗辩也无法成立，故银行违反合同义务的消极要件同样成立。综上所述，宋某对其诉讼请求已经进行充分举证，无须再承担结果意义上的不利的证明风险。

四、结语

近年来，持卡人以银行卡被盗刷要求银行承担违约责任的案件日益增多。由于我国尚未出台关于银行卡盗刷的实体法律规范，且此类案件的待证事实证明难度较大，常常陷入真伪难辨的状态，在审判中，法院一般需要结合证明责任的理论进行举证责任的分配。

在对审判思路进行梳理时，研究发现虽然民诉法司法解释已经确立了一般的证明责任分配标准，但是法院在审理时对于行为意义上和结果意义上的证明责任的论述却仍然存在较多分歧。故此，结合罗森·贝克的“规范说”，对行为与结果意义上的证明责任进行区分。首先，由提出诉讼请求、主张违约事实存在的宋某承担最初的行为意义上的举证责任，就该待证事实的构成要件逐一分析，需要达到高度盖然性标准，才无需承担结果意义上的证明责任。而银行对待证事实的反驳属于否认性质，其提供的证据只须使待证事实陷入真伪不明即可，但是被告需要就其抗辩的免责事由进行相应的举证，否则结合其他积极要件可以认定违约事实成立，银行需要承担损失赔偿责任。其次，至于损失赔偿的比例，研究倾向于在没有证据证明宋某存在过错时，由工行支行承担全部的赔偿责任，这也与目前司法审判的主流观点一致。