我国对外国法不当域外适用“亮剑”

文/廖凡 编辑/吴梦晗

2021年1月9日，中国商务部公布了《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》（以下简称《阻断办法》），并自公布之日起施行。《阻断办法》与先期出台的《不可靠实体清单规定》（2020年9月19日）和《中华人民共和国出国管制法》（2020年10月17日）一起，构成了我国现阶段应对外国滥用经济制裁和“长臂管辖”、维护国家安全和利益的基本制度框架。

出台背景

一段时间以来，个别大国的保护主义、单边主义、霸凌主义泛滥，利用经济制裁和所谓“长臂管辖”，限制乃至禁止其本国企业和第三国企业与中国企业之间的正常业务往来，以达到封锁、“脱钩”之目的。我国对此高度重视，并加紧从法律层面寻求应对和反制之策。《阻断办法》正是在这样的背景下出台的。

《阻断办法》针对的是外国实施的次级经济制裁。次级制裁将一国国内法的适用范围扩展至第三国国民，有别于传统的属地管辖（以领土为连接点）和属人管辖（以国籍为连接点），属于域外管辖和国内法的域外适用。以美国为例，其对外经济制裁分为“初级制裁”和“次级制裁”：禁止美国国民（包括个人和企业）与目标企业或个人进行交易的制裁，称为初级制裁，禁止第三国国民与目标企业或个人进行交易的制裁则称为次级制裁。若第三国国民违反次级制裁要求，美国可以依据次级制裁立法对其进行处罚，包括禁止美国企业或金融机构与其进行交易或为其提供融资、扣押其在美资产、处以罚金乃至监禁等。这就在客观上迫使第三国国民权衡利弊，在目标国市场与美国市场之间进行取舍。而美国则通过迂回达到了对目标国进行制裁的效果。

主要内容

《阻断办法》的主要规定，可以概括为以下五个方面。

一是明确了适用对象，即外国法律与措施的域外适用，违反国际法和国际关系基本准则，不当禁止或者限制中国公民、法人或者其他组织（以下合称“实体”）与第三国（地区）及其实体进行正常的经贸及相关活动的情形。不难看出，这里指向的是次级制裁，而不适用于初级制裁即外国法律与措施限制中国实体与该外国的本国实体进行交易的情形。

二是列举了关于“不当”的评估因素，即是否违反国际法和国际关系基本准则，对中国国家主权、安全、发展利益可能产生的影响，对中国实体合法权益可能产生的影响，以及其他应当考虑的因素。

三是确立了“报告-评估-禁令”的工作流程。国家建立了由商务部牵头的以下专门工作机制：中国实体在遭遇次级制裁时，应在30日内向商务部如实报告有关情况；工作机制经评估，确认有关外国法律与措施存在不当域外适用情形的，可以决定由商务部发布不得承认、不得执行、不得遵守有关外国法律与措施的禁令（以下简称“禁令”）。

四是明确了禁令的法律效果及违反《阻断办法》的法律后果。首先，当事人遵守禁令范围内的外国法律与措施，侵害中国实体合法权益的，后者可以依法向人民法院提起诉讼，要求该当事人赔偿损失；根据禁令范围内的外国法律做出的判决、裁定致使中国实体遭受损失的，后者可以依法向人民法院提起诉讼，要求在该判决、裁定中获益的当事人赔偿损失。其次，中国实体未按照规定如实报告有关情况或者不遵守禁令的，商务部可以给予警告、责令限期改正乃至处以罚款。

五是规定了与禁令有关的豁免和支持安排。首先，中国实体可以向商务部书面申请豁免遵守禁令，列明申请豁免的理由和范围等内容；商务部自受理申请之日起30日内做出是否批准的决定，情况紧急时需及时做出决定。其次，中国实体根据禁令，未遵守有关外国法律与措施并因此遭受重大损失的，有关部门可以根据具体情况给予必要的支持。

总体而言，《阻断办法》首先是对外国有关次级制裁法律和措施在域外适用的合法性和效力的直接否定，以及对己方立场的鲜明宣示，是法律意义上的“亮剑”。其次，《阻断办法》使得相关中国实体在面对外国的次级制裁法律时，有了不予遵守的正当理由，因为中国法律规则禁止其予以遵守。第三，《阻断办法》为因遵守禁令、违反外国制裁法律而遭受损失的中国实体，提供了在中国国内法院的救济渠道。

国际借鉴与创新

《阻断办法》在相当程度上受到欧盟第2271/96号条例即通常所称的《欧盟阻断法》的启发，但具体制度设计又有所区别和创新。顾名思义，《阻断办法》的基本定位是“阻断”，即否认和抵消外国相关法律和措施的域外适用效力。就此而言，《阻断办法》与《欧盟阻断法》异曲同工。《欧盟阻断法》直接针对美国对古巴、伊朗的次级制裁，明确列举了若干美国域外适用立法（以下简称“列明立法”），要求欧盟自然人和法人（以下简称“欧盟经营者”）不得遵守列明立法以及据之做出的任何决定、判决或裁决，以此阻断和抵消美国制裁措施对欧盟经营者的适用效果。其他诸如报告、起诉、赔偿、处罚等具体规定，两者也大同小异。

《阻断办法》与《欧盟阻断法》的主要有以下区别：一是《欧盟阻断法》仅针对美国，并明确列举了其所涵盖的美国相关立法，本身就已具备《阻断办法》下的禁令的功能；二是《欧盟阻断法》没有区分域外适用的“不当”与否，而是概括认定所有列明立法对欧盟经营者的域外适用均系不当和无效；三是《阻断办法》所规定的政府有关部门对中国实体的“必要的支持”为《欧盟阻断法》所无，系我国的创新。

后续完善与前瞻

在肯定《阻断办法》积极意义的同时也应看到，由于时间、经验等多方面原因，《阻断办法》还存在一些有待澄清、细化和完善之处。

首先，评估因素中的“是否违反国际法和国际关系基本准则”具有不确定性。一般来说，国内法的任何域外适用都必然暗含着对其他国家权益的影响。就该问题的判定，国际常设法院在1927年“荷花号案”判决中确立的标准，迄今仍是关于这一问题的经典论断。法院在该案中指出，“这并不意味着国家不能在本国领土内对发生在本国领土之外的行为进行管辖，除非国际法禁止国家进行此种管辖……然而国际法只是在少数领域存在这种禁止性规则，其他情况下，国家可以自行决定是否进行管辖”。根据该案判决所确立的“国际法不禁止即为允许”的原则，判断国内法域外适用是否违反国际法，取决于是否存在国际法上的明确禁止。而这样的明确禁止并不多见。这就给评估带来了不确定性，也增加了工作难度。

其次，《阻断办法》的约束效力有待进一步明确。借鉴了《欧盟阻断法》的相关做法，《阻断办法》允许利益受损的中国实体在中国国内法院对相关当事方提起民事诉讼，要求赔偿损失。《欧盟阻断法》属欧盟条例，是在欧盟范围内具有直接适用性的欧盟立法，对于成员国法院具有约束力。《阻断办法》则是由中国商务部制定，属于行政规章，不能作为民事诉讼中的裁判依据。根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性文件的规定》第4条，“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用”，其中并不包括行政规章。诚然，《阻断办法》公布前已经国务院批准，在效力上高于一般行政规章，属于学界所称“准行政法规”，但即便如此，其约束效力仍存在探讨空间。

最后，《阻断办法》中的一些表述需要细化。例如，《阻断办法》第11条规定，中国实体“根据禁令，未遵守有关外国法律与措施并因此受到重大损失的，政府有关部门可以根据具体情况给予必要的支持”，但“重大损失”如何界定、“必要的支持”的具体指向，均有待进一步明确。此外，这类“支持”是否涉及世贸组织的补贴规则，也是需要纳入考量的问题。

需要强调的是，《阻断办法》的实质效果是让中国实体在中国法与外国法之间“选边”，这种“选择”并非单纯的法律或道德问题，而是涉及商业判断，与“阻断国”和“被阻断国”之间实力、手段和“筹码”的对比密切相关。例如，美国的次级制裁和“长臂管辖”之所以如此“任性”，“底气”就来自其庞大的国内市场、垄断性核心技术和美元结算系统导致的其他国家对其的高度依赖和难以“反抗”。在不改变这种对比关系的情况下，仅靠相关立法很难从根本上改变或改善被制裁实体的处境。这也提醒我们，在适用《阻断办法》时务须审慎，避免对我方企业和个人造成过大压力。