从图书馆角度认识《马拉喀什条约》中的“发展条款”

郭芸芸

(河南省少年儿童图书馆，河南 郑州 450000)

视障者是图书馆重要而特殊的服务对象，图书馆为视障者提供服务的主要方式就是制作并向其传播无障碍格式版，但会受到版权法的规制。老龄化社会来临背景下，视障者数量的增加及服务技术的发展，不仅对图书馆开展视障者服务提出了新的要求，而且也使版权制度建设面临新的挑战。为了适应视障者获取和利用无障碍格式版的需要，在世界知识产权组织的主导下，2013年的外交会议缔结了《马拉喀什条约》(以下简称《条约》)，其中的“发展条款”尤其引人瞩目，受到广泛研究。总的来讲，《条约》的“发展条款”为缔约国视障者版权立法变革创造了法律条件，而作为最重要的被授权实体之一的图书馆应从为视障者制作与提供无障碍格式版的角度提出立法建议。

1 《条约》中“发展条款”的内涵与运用

1.1 “发展条款”的内涵

《条约》第十二条规定：缔约各方承认，缔约方可以依据该缔约方的国际权利和义务，根据该缔约方的经济条件与社会和文化需求，对于最不发达国家，还应考虑其特殊需求、其特定的国际权利和义务及这些权利和义务的灵活性，在其国内法中为受益人实施本条约未规定的其他版权限制与例外。该条款同时规定：本条约不损害国内法为残疾人规定的其他限制与例外。上述规定就是《条约》的“发展条款”，“发展”的含义包括：一是该条款适用于《条约》之外的新的版权限制与例外制度的制定，是在《条约》相关强制性规定基础上的创新。例如，《条约》第二条第(一)款将作品限定为“文字、符号和(或)相关图示”，这种规定并未完全包括各国版权法已有的作品类型，但缔约国可以从本国情况出发，利用“发展条款”，将新的作品类型作为限制对象。二是“发展条款”具有选择性，各缔约国可以根据本国的经济、文化需求灵活调整版权保护的力度和强度，而不是一味拔高版权保护的水平，使版权制度处于常态化的持续合理的调整和完善中，因而符合缔约国的共同利益，而不仅仅是为发展中国家和不发达国家而设置。

1.2 “发展条款”的运用

《条约》第十一条“关于限制与例外的一般义务”规定：缔约方在采取必要措施确保本条约的适用时，可以行使该缔约方依照《伯尔尼公约》《与贸易有关的知识产权协议》和《世界知识产权组织版权条约》，包括它们的各项解释性协议所享有的权利，并应遵守其依照这些条约承担的义务。因此，缔约方设置版权限制与例外必须遵循“三步检验法”。“三步检验法”创制于《伯尔尼公约》斯德哥尔摩文本，后得到《与贸易有关的知识产权协议》首次确认，最终由《世界知识产权组织版权条约》发展为规范版权限制与例外的“帝王条款”，成为国际社会普遍遵守的版权限制与例外立法的最重要标准[1]。“三步检验法”要求：版权限制与例外只适用于特殊情形，不得与作品的正常利用相冲突，不得不合理地损害权利持有人的合法利益。“三步检验法”既是设置版权限制与例外的原则，又是一种“反限制”条款，目的是使权利人的利益不致因为版权限制与例外制度的适用而遭受不合理的损害。《条约》强调了“三步检验法”的法律地位和予以严格遵循的法律意义，不仅其已经设置的版权限制与例外的适用要经受“三步检验法”的合法性考量，“发展条款”的利用也必须以“三步检验法”的适用为条件。

2 “发展条款”的立法意义

2.1 照顾缔约国的立法传统

版权制度的建立和完善不仅要从一个国家的经济、文化现状出发，还要考虑国际版权交流和贸易问题，同时必须符合其立法传统。立法实践表明，不关照一个国家的立法传统，而通过强制性的国际政策要求其改变国内立法往往会不达目的，因为这可能造成对缔约国利益关系的过大扰动和法律基础的动摇。例如，就视障者版权限制与例外制度而言，印度早在《条约》缔结前就修改了版权法，将所有类型的作品都作为限制对象。但是，德国、加拿大等国却在其视障者版权制度中将电影作品排除在适用范围之外。因此，如果《条约》强制要求对电影作品进行限制，就不符合这些国家的立法实际和立法传统，《条约》的立法精神就不得到贯彻。又如，如果《条约》强制要求缔约国对“商业供应检验法”立法也不可行，一是许多国家没有这方面的立法先例，二是将会使一些国家在进口无障碍格式版时付出较高的经济代价，损害发展中国家、不发达国家的利益。《条约》的“发展条款”给了各国开展视障者版权立法的选择权，使其能够在立法传统的基础上健全版权制度。

2.2 变通解决立法争议问题

正是由于世界各国版权立法传统和规则的差异性，使许多问题成为《条约》立法争议的焦点。例如，在《条约》立法讨论中，美国和欧盟要求将版权限制与例外适用的作品类型限定于“印刷品”或是“形式为文字、符号和(或)图示”的作品[2]。美国和欧盟的这一主张主要是为了将影视作品排除出版权限制与例外的适用范围,以免使电影权利人利益受损。但是，包括中国在内的许多发展中国家并不赞成对版权限制与例外的适用范围作出如此狭窄的限定，担心这样的限定会将以数字形式存在的作品排除在外，因为随着技术的发展,越来越多的作品(包括文字作品)不是首先以印刷品形式，而是以数字形式传播的。中国代表团建议删除“形式为文字、符号和(或)图示”的限定，而将适用的作品范围设定为《伯尔尼公约》列举的所有作品类型，即主张可对影视作品适用版权限制与例外[3]。虽然《条约》最终将作品限定为“形式为文字、符号和(或)图示”的作品，但又通过“发展条款”为其他作品类型进行限制留下了余地。此外，关于表演权、翻译权的限制和“商业供应检验法”、版权补偿制度等问题的立法争论，都可以通过《条约》的“发展条款”由缔约国的国内法解决。可见，《条约》的“发展条款”具有平衡缔约国利益诉求的功能。

2.3 为立法创新预留了空间

《条约》设置“发展条款”的最重要法律意义在于为视障者版权立法预留了在“三步检验法”原则下创新的空间。例如，在无障碍格式版方面，缔约国可以将原本不在其版权法适用范围之内的无障碍格式版纳入其中，相应地对该无障碍格式版制作和传播涉及的权利进行限制。又如，如果将有声书作为一种法定的无障碍格式版，那么就必须发展权利限制体系，对表演权、翻译权、改编权等作出限制规定；假若无障碍电影成为法定的无障碍格式版，那么制作和传播无障碍电影就必须对电影作品进行限制；在视障者版权制度中建立了经济补偿机制的国家，可以根据国情将其转化为非补偿制度，形成对版权的“绝对制约”。从国际视障者无障碍权益保障实践看，《条约》在第二条第(一)款、第四条第一(一)款设置的“最低限制标准”是不够的，而第十二条的“发展条款”正好弥补了这方面的不足，这种“强制立法+自由裁量”相结合的模式一方面为缔约国立法设置了“达标”的判断依据，另一方面又为缔缔国立法“再上一层楼”奠定了基础，因而符合缔约国的普遍诉求，利于《条约》立法精神的本土化。

3 关于利用“发展条款”创新我国视障者版权制度的建议

3.1 利用“发展条款”赋予图书馆更加宽泛的权利

图书馆、档案馆、纪念馆等文化遗产机构担负着为视障者服务的重要职责，我国应通过立法赋予其更加宽松的制作和传播无障碍格式版的权利。除了要在未来的版权立法中明确图书馆、档案馆、纪念馆等文化遗产机构的被授权实体地位，我国还应扩展现行《著作权法》《信息网络传播权保护条例》(以下简称《条例》)等法律法规中关于无障碍格式版的适用范围和权利限制范围，并对促进无障碍格式版的跨境交换作出相应的规定。

按照我国《著作权法》第十二条第十二款的规定，无障碍格式版只适用于“盲文”，《条例》第六条第六款尽管用了“盲人能够感知的独特方式”的表述，但由于只适用于“盲人”，因此适用的仍然只是“盲文”[3]。我国立法应利用《条约》设置的“发展条款”，将现有和将来可能出现的无障碍格式版类型都纳入适用范围，这对视障者权益保障具有重要意义，而且有利于充分发挥图书馆的服务功能。因为较之于“盲文”，视障者利用有声读物、无障碍电影等无须专业培训，更有利于对信息的接收。另外，随着技术的发展，视障者对有声读物、无障碍电影的获取和利用体现出移动化、智能化、无时空限制等特征，便利性更强。

《条约》第二条第(一)款的作品范围不包括电影作品，而第四条第一(一)款规定的最低权利限制标准也不涉及对表演权、翻译权等权利的限制。从有利于图书馆等被授权实体制作和传播有声书、无障碍电影的角度出发，笔者议利用《条约》中的“发展条款”将电影作品作为我国视障者版权制度限制的对象，明确对表演权、翻译权的限制。此外，为了保障立法赋予图书馆等被授权实体的权利，我国应允许图书馆为制作和传播无障碍格式版的目的采取未经授权的格式转换、迁移等中间步骤，并规定限制图书馆权利的版权合同无效，同时赋予图书馆为贯彻视障者版权制度需要的必要解密权。

3.2 利用“发展条款”增强视障者版权制度的灵活性

我国现行版权制度之所以对图书馆等被授权实体制作和传播无障碍格式版不适应，主要原因在于版权限制和例外制度采取的是“封闭”的立法模式，无法通过对法律法规的及时调整，使新的制作和传播无障碍格式版的行为被纳入其中。要改变这种立法状况，我国就应利用《条约》的“发展条款”，促进视障者版权限制与例外制度的立法模式向“开放”转变，增强制度的灵活性和对形势变化的适应性。

《条约》强调，“发展条款”的适用必须以坚持“三步检验法”为原则。我国现行《著作权法》及其配套法规中没有关于“三步检验法”的规定。有学者认为，《著作权法实施条例》第二十一条的规定，即是“三步检验法”的体现。其实，该条款只是对《著作权法》第二十二条“清单”中利用作品行为的限制，并非设置版权限制与例外的前置条件，因其用了“依照著作权法有关规定”的表述。《著作权法》第三次修改草案送审稿第四十三条规定：“以前款规定的方式使用作品，也不得不合理地损害著作权人的合法权益”。这项规定看似“开放”，实则“封闭”，因为适用的仍然是“前款”规定的方式，是对“前款”的补充[4]。同时，该条款将“三步检验法”变成了“两步检验法”，非常不严谨。笔者建议将“三步检验法”单独列为一条放在版权限制与例外清单之前，作为一般条款。

在以“三步检验法”为原则设置版权限制与例外一般条款的基础上，笔者建议修改现行《著作权法》第二十二条第十二款、《条例》第六条第六款的规定，使其内容不仅符合《条约》的要求，而且能够从我国实际出发，依据《条约》的“发展条款”进行创新。这种将视障者版权限制与例外类型化的做法，有助于增强法律的稳定性，减少不确定性。如果图书馆等被授权实体制作和传播无障碍格式版的行为符合类型化的标准，则予以适用，如果不符合则适用“一般条款”判定其合法性。