如何规制社区团购中的垄断行为

尉宇航

(兰州财经大学法学院，甘肃 兰州730000)

一、问题的提出

得益于近年来消费者对生鲜食品的需求激增，社区团购这一商业模式很快受到我国资本市场的青睐——仅2019年上半年我国社区团购融资总额就高达36.18亿元，2020年上半年我国社区团购融资数为5起，总额为25.35亿元。①参见网经社电子商务研究中新2020年12月26日发布的《2020年(上)中国社区团购数据报告》，https://www.100ec.cn/zt/2020ssqtgbg/.值得肯定的是，社区团购能够在激活乡村市场、供应链革新等方面发挥积极作用，但由新兴产业诞生所导致的市场乱象频发、传统规则缺位等法律风险同样不容忽视。面对社区团购产业如火如荼的发展趋势，国家市场监管总局联合商务部于2020年12月22日下午组织召开规范社区团购秩序行政指导会，针对社区团购可能存在的不正当竞争风险，会议强调互联网平台企业要严格规范社区团购经营行为，严格遵守 “九个不得” ，其中多项指出社区团购应注意自身垄断风险。次日，《人民日报》亦发文指出 “社区团购存在低价倾销，应严格遵守‘九个不得’” 。②参见市场监管总局联合商务部召开规范社区团购秩序行政指导会，http://www.samr.gov.cn/xw/zj/202012/t20201222_324567.html.

我国反垄断法通常采取行为主义与结构主义并行的规制模式，然而面对社区团购所处的互联网经济，其多边市场、跨界竞争、网络外部性等特点结合社区团购特有的商业模式，我国现行《反垄断法》已难以适用于社区团购中市场支配地位的认定、滥用市场支配地位以及经营者集中等问题。因此，笔者将通过对社区团购商业模式的分析，挖掘出社区团购中可能出现的垄断行为，进而对我国《反垄断法》相关规则进行调整、增设，最终使其能够规制社区团购中可能出现的垄断行为。

二、社区团购的商业模式

生鲜电商在经历了新零售模式发展的瓶颈期后，面对近年来消费者对于生鲜到家的需求激增，以 “自提＋次日预售” 为主要运营模式的社区团购应运而生。简要分析社区团购的商业模式，其是以社区为单位，社区居民将订单发送至社团团购平台，平台以团购订单向供应链上游商家购买商品，商家将商品送至社区团购各级仓库，再由仓库配送至各社区中的自提点处，由该自提点 “团长”①团长，在本文中指社区团购中各自提点以及团购社群的负责人。根据订单通知消费者自提或配送，至此社区团购的全部流程完成。

除此之外，社区团购选择根据供应链的不同环节分别设立中心仓、共享仓、网格仓②中心仓，指在社区团购过程中依照各网格仓所覆盖区域订单进行分拣配送的仓库，是社区团购流程的核心仓；共享仓，指供应商在平台截单之前提前存储的仓库，平台截单后依照订单数量配送至中心仓；网格仓，指负责接收中心仓送达的商品并分拣配送到各自提点的仓库。，首先商家将商品配送至中心仓(或共享仓)，再由中心仓根据区域划分配送至网格仓中，最终由网格仓将商品配送至各社区自提点的代理团长手中。相比于叮咚买菜等生鲜电商选择的前置仓③前置仓，指要求每一家门店都拥有中小型的仓储配送中心的仓储模式。仓储模式，社区团购的多级仓储模式无须建立靠近消费者的大量前置仓，且网格仓一般选择加盟模式，在其预售模式下社区团购只需通过平台订单向上游商家依订单量购货，避免了生鲜食品难储存、过量仓储的问题，平台履约成本大幅减少。除此之外，手握大量订单的社区团购平台在面对上游商家时拥有强有力的议价能力，因此其同类商品价格通常低于传统电商平台。

三、社区团购中的垄断行为

我国《反垄断法》虽然未对垄断作出明确解释，但可以根据立法内容概括为 “在经济活动中，任何以协议、滥用市场支配地位、经营者集中以及滥用行政权力等形式构成限制自由竞争的状态或行为” 。随着互联网巨头企业④本文所论互联网巨头企业，是指已在其核心商品市场具有支配地位并能够通过其核心商品将其支配力辐射延伸至其他领域的互联网企业。纷纷进驻社区团购，由社区团购自身特有的商业模式结合互联网经济多边市场、跨界竞争、网络外部性等特点，其诞生出天然的垄断风险。一方面，互联网巨头企业依靠其核心产业不断增加用户黏性，随着用户时间精力的不断投入以及网络外部性⑤网络外部性是新经济中的重要概念，是指连接到一个网络的价值取决于已经连接到该网络的其他人的数量。的影响下，用户转移平台的成本逐渐增高，对平台商品价格变动的敏感性降低，最终导致以价格变化为核心的SSNIP测试法逐渐失灵；另一方面，互联网巨头企业旗下的社区团购平台通常选择辐射性的发展路径。首先，互联网巨头企业致力于将自身核心产业的市场支配力辐射至社区团购所处的其他竞争市场当中，通过自身不同产业间用户信息、数据流量等市场竞争资源不断的相互运输，不仅能使自身社区团购平台获得巨大的竞争优势，还能够不断巩固核心产业的支配地位。基于上述风险，笔者将社区团购中出现的垄断行为归纳为滥用市场支配地位、经营者集中两类。

(一)滥用市场支配地位

1.低价倾销

美国学者迈克尔·波特将购买者的议价能力列为制约产业竞争的五种竞争力量之一，正如前文所论，社区团购凭借其 “预售” “以量定采” 的商业模式在面对上游商家时拥有强大的议价能力，容易获取低价进购、延长账期等特权，因此即使其以明显低于市场的正常价格出售商品，仍可获得稳定的盈利。以贵阳市白云区市场监管局同龙里县市场监管局于2020年12月25日对某社区团购平台可能涉嫌低价倾销的联合执法为例⑥参见贵阳市白云区人民政府·政务，白云区市场监管局查处一起网络团购平台低价倾销行为，http://www.gzbaiyun.gov.cn/xwz/zwdt/byyw_5748414/202101/t20210105_66036972.html.，经核查后，该网络平台上存在的涉嫌低价倾销的商品为娃哈哈苏打水系列商品，检查查获该商品541件，且其中182件存在人为破坏批号表示的嫌疑。在规范社区团购秩序行政指导会上提出的社区团购 “九个不得” 中亦明确指出: “不得通过低价倾销、价格串通、哄抬价格、价格欺诈等方式滥用自主定价权。在依法降价处理鲜活商品、季节性商品、积压商品等商品外，严禁以排挤竞争对手或独占市场为目的，以低于成本的价格倾销商品。”

2.限制交易

随着互联网企业大量进驻社区团购，社区团购诞生出 “互联网巨头庞大的用户体量＋团购” 的新型商业模式，其中以美团旗下的美团优选、滴滴旗下的橙心优选为代表。互联网巨头企业本身拥有庞大的用户体量，当其推出自身社区团购平台时只需进行简单的用户转移(如关联账号绑定)即可获得远超于其他社区团购的用户人数。用户人数的天然优势使其更容易获得大量的社区订单，在面对上游商家或消费者时容易产生 “二选一” 等限制交易行为。参考浙江省金华市中级人民法院对 “美团二选一” 案的判决，笔者将该类社区团购可能出现的限制交易行为列举为 “调整优惠比例，迫使消费者、供应商仅使用该平台购买商品；迫使上游商家与其签署只能与该平台合作的约定；强制下架与其他社区团购平台合作商家的商品，迫使上游商家只能与其进行合作” 三类。

3.歧视性交易

互联网企业的歧视性交易(差别对待)通常表现为 “大数据杀熟” 的形式。大数据 “杀熟” 是指商家依据对消费者消费偏好数据的收集、检索及分析，利用其信息优势，就同一商品或服务向老用户收取高于新用户的价格，并且该售价差别不反映成本差别。虽然我国《消费者权益保护法》第29条、《电子商务法》第18条对商家应合法使用用户数据信息作出了规定以及《网络安全法》第42条和《民法典》第1038条都要求信息处理者应当采取必要措施确保个人信息安全，但互联网巨头企业旗下的社区团购平台掌握大量用户数据信息，结合其自身强大的算法，很容易利用信息不对称的优势进行歧视性交易。

除此之外，歧视性交易还可能发生在互联网巨头企业核心产业与其他社区团购平台当中。互联网巨头企业的核心产业通常为社交平台、搜索引擎等免费服务，基于其核心产业在自身竞争市场中的支配地位，其在账号绑定、广告投入等环节可以轻易削弱与自身社区团购平台具有竞争关系市场主体的平台可见度或是直接拒绝竞争平台使用其核心产业提供的社交、搜索等服务。

4.拒绝交易

根据我国《反垄断法》的相关规定，笔者将滥用市场支配地位中的拒绝交易总结为: “无正当理由，一方拒绝向下游竞争者提供下游竞争市场所必须且具有不可替代性的商品，从而导致排除限制竞争效果的行为。” 对于社区团购所涉及的上下游竞争者之间，拒绝交易通常发生在跨领域的竞争关系当中，该特定商品一般为平台的使用数据。笔者所论使用数据，并非指我国《个人信息保护法(草案)》中规定如生物特征、金融账户、个人行踪等可识别自然人的各种信息，而仅代表某一平台在被用户使用中获取的使用数据如页面点击率、交易完成率等。如上文所论，互联网巨头企业在发展自身的社区团购平台前，已经拥有了大量的用户。因此，其旗下的社区团购平台在与同类平台的竞争当中可以轻易获取信息优势，通过对平台内数据进行分析可以得出大多用户的使用偏好，进一步地改进服务，并以此巩固用户黏性。而独立的社区团购平台因缺少互联网巨头企业用户流量的支持，很难获取到这部分数据。由此不难看出，在信息时代的经济市场当中，数据信息成为竞争市场所必需且具有不可替代性的特定 “商品” 。除此之外，我国《数据安全法(草案)》第五条规定直接将 “鼓励数据依法合理有效利用，保障数据依法有序自由流动” 作为数据安全立法原则之一，由此可见互联网巨头企业在处理收集数据时虽需要支付一定 “加工” 成本，但若其在收获合理利润后阻碍信息的正常流通、并借此形成市场支配地位，这显然有悖我国数据安全立法的合理使用原则。因此，若互联网巨头企业直接拒绝其他社区团购平台以适格方式及合理对价获取这类数据信息，则可能涉嫌滥用市场支配地位的拒绝交易行为。

(二)经营者集中

相较于部分 “各自为政” 的社区团购平台，互联网巨头凭借其庞大的用户群体，仅需简单复制社区团购的商业模式，就可以获得强大的市场竞争力。除此之外，互联网巨头并购、投资新兴社区团购平台并不少见，如美团并购小象生鲜后又将服务迁移至美团买菜App、京东并购美家买菜以及京东投资兴盛优选等。虽然部分被并购、投资的社区团购平台未能达到经营者集中事前申报的标准，但这类预防性并购的频发，直接导致创新型企业丧失了自身独立发展的空间，创新技术仅被少量互联网巨头企业掌握。除此之外，2020年，国家市场监督总局在其发布的《关于平台经济的反垄断指南(征求意见稿)》总则当中直接将 “鼓励创新” 作为其立法目的之一。结合上述内容不难看出，社区团购产业频发的经营者集中违背我国反垄断工作鼓励创新的宗旨，能够导致其所处竞争市场中创新力量遭到削减、竞争关系遭到破坏，最终达到排除限制竞争的效果。

社区团购中出现的垄断行为除以上两点外，社区团购平台亦存在同上下游商家签订纵向垄断协议以排除限制竞争的风险，但基于学理上有关纵向垄断协议与滥用市场支配地位的区分仍存在争议，文章对此不再赘述。

四、规制社区团购中垄断行为的方案

虽然我国《反垄断法》对于垄断行为的类别、认定以及预防与规制均有明确规定，但发端于工业时代的各国《反垄断法》更加关注于现实商品中的价格、利润、成品、质量等要素，亦由此衍生出以 “货币价值” 为计算要素的SSNIP等测试方法。然而，诞生于信息时代的互联网平台，其主营商品多为社交平台、搜索引擎等免费服务，且互联网平台间主要竞争因素多为难以以货币价值计量的用户信息、数据流量，因此导致传统的垄断假定测试方法难以适用。除此之外，传统《反垄断法》主要的规制对象为在同一竞争市场中出现的排除限制竞争的行为，但基于互联网经济多边市场、跨界竞争的特点，社区团购平台间跨领域的市场竞争行为频发，且以单一市场份额推定市场支配力的结构标准在互联网高技术特性导致的市场份额激烈变化的背景下同样面临着适用困境。为了解决传统规则难以规制社区团购中可能出现的垄断行为等问题，笔者认为应就市场支配地位认定、滥用市场支配地位的扩张解释、增设经营者合并的情形三个角度制订解决方案。

(一)认定市场支配地位方法的革新

通常来说，界定相关市场是认定市场支配定位、判断滥用市场支配地位的必要前提。以SSNIP测试法为例，该方法主张假定某一组商品或某一区域存在垄断，随即确定垄断主体的商品，通过对目标商品进行非临时性的价格上涨(5%~10%)，若随着价格上涨该垄断主体不能稳定盈利，则在该商品组中添加一组可替代商品，通过不断重复上述过程，直至该假定垄断主体在其商品价格上调后能够持续盈利，以此所得的商品组即为该垄断主体所处的相关市场。

然而，社区团购平台间的竞争关系多为跨界竞争，要计算社区团购平台对于某一市场的支配力，首先要考量社区团购平台背后的互联网巨头企业能够使其跨领域的市场支配力发挥多少作用。如上文所述，互联网巨头企业的核心商品多为社交、搜索等免费服务，且影响其竞争力的主要要素如服务质量、信息数据等均难以以货币价值计量，因此SSNIP测试法对商品价格的调整失去意义。除此之外，SSNIP测试法针对单一市场进行测算，而社区团购通常处于双边甚至多边市场当中，不同市场的叠加影响也是该方法无法计算的。虽然有学者在之后提出定量分析法(SSNDQ测试法等)、定性分析法等方法界定互联网平台相关市场，但随后面临的市场支配地位的认定同样存在困难。我国《反垄断法》第十九条将市场份额作为推定市场支配地位的标准，然而在社区团购所处的多边市场当中，某一边市场份额的多少取决于其涉及的所有相关市场竞争状态的综合作用，以单一边市场份额无法判断社区团购平台是否处于支配地位。除此之外，信息时代下技术革新频繁，市场中商品不断地推陈出新导致特定商品的市场份额长期处于动态变化当中，即使在单一市场中也难以计算出稳定的市场份额。因此，笔者选择以 “反向推演法” 作为认定市场支配地位的标准。

反向推演法是指认定某一市场主体具有市场支配地位，其某一行为为滥用市场支配行为，假定该主体消失或没有进行特定行为来推演市场中其他竞争者的状态。我国市场监管总局在《关于平台经济领域的反垄断指南(征求意见稿)》第四条第三款中已对反向推演法作出了规定，虽然在《指南》正式发布后删除了这部分内容，①《关于平台经济领域的反垄断指南(征求意见稿)》第四条第三款: “在特定个案中，如果直接事实证据充足，只有依赖市场支配地位才能实施的行为持续了相当长时间且损害效果明显，准确界定相关市场条件不足或非常困难，可以不界定相关市场，直接认定平台经济领域经营者实施了垄断行为。”但当传统测试方法无法界定相关市场时，反向推演法依旧可用于解决滥用市场支配地位行为的认定困境。因此笔者根据我国《反垄断法》第十八条有关认定经营者具有市场支配地位的规定以及《中华人民共和国反垄断法》修订草案(公开征求意见稿)第二十一条的其他规定将该条解释为，在社区团购市场当中，若某一互联网巨头企业频繁并购其他社区团购平台，在获得信息优势后拒绝信息共享以及通过其核心服务限制其他平台的发展等，则假定该企业以及其旗下社区团购平台在竞争市场中消失，如果该市场中的独立企业因此获得更大的发展空间，该市场中的信息流通率抑或是其他平台的可见度显著提高等，则可以认定该互联网巨头企业及其旗下社区团购平台在该市场中具有市场支配地位。

(二)滥用市场支配行为的扩张解释

虽然我国《反垄断法》第十七条规定了具有市场支配地位的经营者滥用市场支配地位的具体情形，但仅针对同一竞争市场中经营者行为的规制难以适用于社区团购平台所处的多边竞争市场。因此，笔者认为，应将我国反垄断法的滥用市场支配地位扩张解释为滥用市场支配地位以及滥用相对市场支配地位。首先，假定某一互联网巨头企业旗下的社区团购平台在社区团购竞争市场中尚不能具备市场支配地位，但利用其他社区团购平台对其核心服务的高度依赖，实施限制其他社区团购平台准入或是限缩其他社区团购平台的可见度等差别对待行为，对于这类行为可以认定为滥用相对市场支配地位行为。其次，结合我国《电子商务法》第三十五条以及我国商务部、发展改革委、公安部、税务总局、工商总局等五部门联合颁布的《零售商供应商公平交易管理办法》中有关滥用相关市场支配行为的规定，在我国《反垄断法》中增设滥用相对市场支配地位的具体情形，如下:禁止具有相对市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为: “以不公平的高价或不公平的低价与平台内经营者进行交易或使得平台内经营者之间的交易价格显不公平；没有正当理由，拒绝与平台内经营者的交易；没有正当理由，限制平台内经营者与其他经营者之间的交易；没有正当理由，对平台内其他经营者之间的交易附加不合理条件；没有正当理由，对平台内经营者收取不合理费用等。”

(三)调整经营者集中的申报标准

我国《反垄断法》以及国务院于2008年发布的《关于经营者集中申报标准的规定》选择以高额的营业额度作为经营者集中的申报标准，然而社区团购平台间经营者集中行为多为预防性的并购行为，被并购的经营者通常为营业额较小的创新型企业。文章认为，不应仅以营业额度作为经营者集中申报的标准，还应增设是否限制创新的相关规定，如 “被并购一方是否为创新型企业” 等。我国《〈反垄断法〉修订草案(公开征求意见稿)》将鼓励创新作为立法目标之一，而预防性并购的频发必然导致小型创新企业失去独立发展地位，创新技术仅被少部分互联网巨头企业掌握。且以理性经济人的视角看待此问题，互联网巨头企业为了稳定自身商品的市场份额，必将选择打压、限制创新。

其次，在我国《反垄断法》第二十条有关经营者集中的情形中增设 “以数据传输的方式对其他经营者实施决定性影响” 。在互联网经济下社区团购平台所处的多边市场中，用户的信息数据成为决定社区团购平台市场竞争力的重要因素。假定某互联网巨头企业尚未并购特定社区团购平台或是未通过股权、合同等方式取得对特定社区团购平台的控制权，但其通过与特定社区团购平台进行高频次的数据信息交换，使得该社区团购平台获得显著的信息优势，通过对使用数据的分析挖掘决定特定社区平台的经营策略，进而通过平台信息回流巩固自身核心服务的市场支配地位等，文章认为应将上述行为纳入经营者集中的特定情形。除此之外，根据我国《消费者权益保护法》第二十九条以及国家市场监督管理总局2021年3月颁布的《网络交易监督管理办法》①《网络交易监督管理办法》第十三条第三款:网络交易经营者及其工作人员应当对收集的个人信息严格保密，除依法配合监管执法活动外，未经被收集者授权同意，不得向包括关联方在内的任何第三方提供。第十三条的规定，若企业间传输的数据包含生物特征、金融账户、个人行踪等用户个人信息，在没有得到用户本人的授权时，不仅涉嫌构成经营者集中，还应受到以上两法的规制。

五、结语

将社区团购的商业模式应用于下沉市场当中，能够迅速激活农村市场，缓解因农村地区交通不便利导致的商品品类匮乏、商品运输费用昂贵等问题。在合理利用社区团购竞争优势的同时，通过对我国《反垄断法》中有关市场支配地位、滥用市场支配地位以及经营者集中部分规则的调整增设，使其能够有效规制社区团购中可能发生的垄断行为，最终使得社区团购成为促进我国乡村振兴战略的积极力量。文章所得结论，仅是结合社区团购发展的现状对我国现行《反垄断法》部分规则进行调整增设，对于该结论是否能融入我国现行经济法体系，文章尚未涉及，期待以后的研究可以解决。