论国际投资仲裁中援引先例的造法行为

胡宣晖

（上海政法学院，上海 201701）

前言

现有的国际投资仲裁体制正在面临合法化和正当化危机，表现为相同或相似条款的不一致解释，从而导致前后不一致的仲裁裁决，例如“SGS公司诉巴基斯坦案”和“SGS公司诉菲律宾案”。同时，国际投资仲裁也面临ADR纠纷解决方式即投资调解的挑战，2020年度ICSID共结案68起，包括原始仲裁程序45起和裁决后救济程序23起。45起仲裁程序中，33起由仲裁庭裁决结案，剩余12起由投资者和东道国和解，或经由其他方式结案，国际投资争端的解决模式正经历由裁判性争端到裁判性争端与协调性争端并存的过程，投资调解基于其天然的优势逐渐扮演越来越重要的角色。所以，国际投资仲裁体制正在经历由内到外的改革，引进上诉机制和建立投资法庭，除此之外，投资仲裁庭自身也作出了极大的努力，对先前仲裁裁决以及裁决中相关条款解释的援引便是最好的例证。投资仲裁庭自身援引先例①的造法活动对确保仲裁裁决的一致性具有一定的促进作用，这是仲裁庭面临外界压力的一次自我救赎，构建国际投资仲裁自身系统内的先例引用制度就显得尤为重要。但是仲裁庭此种自发的准司法行为缺乏一定的法律授权与制度基础，仲裁庭援引先例的造法活动仍需要采取相应措施使之合法化、制度化。

国际投资法的国际法渊源主要由双边投资协定、多边投资条约、区域贸易协定等组成，国际投资条约的签订是该领域主要的造法活动，但是对先前仲裁裁决的引用事实上也在不断推动国际投资领域造法活动的多元化进程。国际投资仲裁实践中案例法是当前国际投资法的主要造法形态。[1]中国作为双向投资大国，签订大量投资条约的同时，不能忽视对过往投资案例的研究，以及援引案例进行造法活动本身的研究，投资先例在一定程度上会影响法律条款的解释从而决定案件裁决的走向。我们有必要厘清仲裁庭援引先例造法背后的原因、作用以及完善。

一、援引先例造法的内涵及产生原因

（一）援引先例造法的内涵

1.先例的内涵

“先例”可以从两种角度去理解，一是时间角度，二是约束力角度。就时间角度而言，先例仅指过往的判决或裁决，其时间状态表现为过去式；就约束力角度而言，先例仅指有法律约束力的判决或裁决，表现为对以后的司法活动或准司法活动有指导作用。援引先例的造法活动主要有两种：制度性的援引与事实性的援引。制度性的援引包括了时间角度和约束力角度，其主要规定在英美普通法系当中，遵循先例是英美法在技术操作层面上的“帝王原则”；事实性的援引仅反映出一种现实存在的司法活动或准司法活动，裁判机构并没有遵循先例的义务，援引先例作出一致的判决或裁决完全是一种有意识的自发活动。本文将主要讨论国际投资仲裁领域内援引先例的现实性存在。

我们将出现在投资仲裁领域内的援引先例的活动界定为事实性援引。投资仲裁庭并非常设性机构，其所作出的仲裁裁决仅具有个案效力，只对案件当事人有约束力，而且具有特设性质的投资仲裁庭之间彼此相对独立，没有上下级的等级约束，仲裁庭在作出仲裁裁决时无引用先例的义务，同时，作为国际投资争端解决领域的重要文件，《华盛顿公约》对仲裁裁决的约束力也作出了以上限制性的要求。所以，遵循先例原则没有以法律制度的形式存在于国际投资仲裁领域。

2.造法的内涵

国际投资领域内的造法活动出现在两大主体之间，分别是主权国家和仲裁庭。国家之间的造法活动主要表现为双边或多边投资条约的制定；然而就仲裁庭的造法活动而言，可从以下两种角度解读，仲裁庭“造法”的内涵可以从“延续”和“新设”两个角度去理解，就“延续”而言，造法活动是仲裁庭对既已存在的先例进行援引，在援引中进行甄别、分析、比较、借鉴，特别是对已经形成连贯一致性的先例进行确认和跟随，进一步强化对条约用语的某种共同理解或解释，推动条约解释方面的统一法或习惯法的形成[1]；就“新设”而言，造法活动主要表现为对既已存在的先例进行否认和推翻，作出新的法律解释和仲裁裁决，以期对往后的仲裁活动形成指引作用，或者是遇到全新条约用语或者法律条款，主动地超越案件一般要求进行解释和界定。“新设”性造法可以说是一种前瞻性的造法活动，是突破原有范围和限制的主观化活动。

造法活动的合法化主体包括立法机构和英美法系的司法机构。投资仲裁庭的造法活动面临主体合法化的挑战，仲裁庭的角色定位会影响其造法活动的合法化进程。有学者认为，仲裁员只是争端当事方的代理人，任务是解决当事方之间的具体纠纷。仲裁员不能像法官那样通过共同的行动推进法治[2]。同时，持相同结论的学者认为，投资仲裁是具有契约性质的争端解决机制，此种争端解决机制下作出的相对性裁决，其影响范围是极其狭小的，关注国际投资法的整体发展或仲裁法律共同体的长远建设，不是投资仲裁庭的分内之事[1]。相反，持相反结论的学者主张，投资仲裁庭需要有超越只处理眼前具体案件的视野和作为。投资仲裁实际上是一种司法模式的争端解决机制，在此模式下，仲裁员应该对自己的角色做更加广泛意义的定位。他们不应当仅仅满足于处理具体的争议，还应当发展具有更广泛目标的、推动整个国际投资法律体系的规则和程序。与契约模式的争端解决机制不同，司法模式下的仲裁庭有受托进行前瞻性造法的权力[3]。可见，投资仲裁庭造法活动的适当性在不同的争端解决模式下存在分歧。

（二）援引先例造法的产生原因

在讨论援引先例造法的产生原因时，我们已经默认了一个前提，即援引先例是现实存在的。任何事物的存在并非都是合理的，但是都是有理由的。即便对于仲裁庭援引先例造法有支持或反对的声音，但是援引先例造法已经成为一种客观化的事实，这一点没有任何一个学者持反对态度。国际投资仲裁领域出现这一现象，并非偶然现象，笔者认为，援引先例造法是国际投资条约抽象化和仲裁庭发挥主观能动性共同作用的结果，投资条约的抽象化决定了解释的难度化，而且前者因素在某种程度上促使后者现象的发生。

华南师范大学刘笋教授认为，在国际投资法的贯彻实施中，始终存在着的一对矛盾是主权国家在投资条约中制定的高度不确定的规则与仲裁庭需要适用内容足够具体的能够解决实际争端的规则之间的矛盾。为了寻求具有操作性的可适用法，仲裁庭需要在众多国际法渊源甚至辅助性工具中探求最合适、方便和有效的可适用法[1]，例如，公平公正待遇条款、保护伞条款等抽象性法律条款在某种程度上会反推仲裁庭在国际投资条约模糊授权的条件下去进行具体化解读，从而满足外国投资者与东道国政府的稳定化和可预见性需求，其实在这个过程中，当抽象性条款被制定出来的那一刻，仲裁庭就被无形中赋予了解释者的角色，同时仲裁庭也是被需要的角色，我们需要仲裁庭以司法机构自居。充分发挥其主观能动性，形成稳定且一致的“司法解释”以供后续仲裁庭直接借鉴和引用。投资仲裁庭援引先例造法是一个长期化的过程，它需要相对独立的仲裁庭之间的配合，造法活动的关键点在于创造与援引，如果某个仲裁庭首先解释了某法律条款，但是后续的案件中，该仲裁庭并没有对其援引，可以说，造法活动在某种程度上是失败的。

投资仲裁庭在没有援引义务情况下，援引先例造法的行为实际是自我救赎与自我改革的过程，现有的投资仲裁体制正在遭受裁决不一致、管辖权肆意扩大等困境，面临国家回归、卡尔沃主义兴起等挑战，仲裁庭自身必须作出改变，通过援引先例满足投资者和东道国对于稳定、可预见性解释的需求，确保仲裁裁决的一致性，事实性存在的造法活动对于推动国际投资仲裁体制健康发展具有促进作用。除此之外，仅停留在文字上的上诉机制改革与较小范围内投资法庭的设立对于现有仲裁体制改革有一定的局限性，这也是仲裁庭自我改革的主要原因。同时，投资仲裁庭援引先例造法得到了国家的认可，仲裁庭的释法和造法，即通过先例的援引形成前后连贯一致的条约解释和推理已反推国家在制定新一轮国际投资条约时赋予法律条款更加具体的内涵和可操作性的解释方法，可以说，这是一个相辅相成的过程，有利于不断丰富和完善整个国际投资法体系。

二、援引先例具有积极作用

（一）援引先例有利于裁决的一致性

维持现有国际投资仲裁体制合法化、正当化的直接要求就是确保仲裁裁决的一致性，影响裁决一致性的关键点在于相同或相似条款的一致性解释，“SGS公司诉巴基斯坦案”和“SGS公司诉菲律宾案”中仲裁庭对“保护伞条款”作出了完全相反的解释，给关于投资合同义务与投资条约义务之间关系的解读带来了极其不稳定的因素，与仲裁裁决满足争端当事方可预见性的诉求背道而驰。法律条款的差异化解释在无形中撼动整个国际投资法体系，不利于国际投资法的可持续发展。所以，援引先例就如同完成接力棒的交接一样，必须保证相同或相似条款的趋同化理解。国际投资仲裁不同于商事仲裁，商事仲裁因其本身复杂性与事实主导性，争议双方对于仲裁结果一致性的期待就相对较弱[4]。相关抽象、模糊条款与以往不一致的裁决都是现如今仲裁庭援引先例追求裁决一致性的驱动因素，仲裁实践中，会出现“前人种树、后人乘凉”的既视感，在一些类别仲裁案例中，仲裁庭作出裁决时往往不得不参照先前的仲裁裁决。尤其是在面对非常棘手的法律条款时，仲裁庭往往会非常习惯性地求助于参照或遵循先前的仲裁裁决。确保裁决一致性是一个逐渐累积和重复的过程，这个过程可以类比国际习惯法的形成，援引先例的造法活动同样也是仲裁庭对以往裁决“法律确信”和“反复、一致地实践”的过程。通过将以往仲裁裁决以判例法的形式稳定和固定下来，仲裁庭的造法活动有利于裁决的一致性，推动国际投资仲裁体制的合法化、正当化进程。

（二）援引先例有利于助推国际条约具体化

国际投资条约内容的原则性规定、高度抽象化的法律条款无形中会迫使仲裁庭在无明确法律授权的情况下主动去对条约内容进行具体化的解读。通过反复援引类似条约的类似解释，形成国际投资条约的具体化形态。仲裁庭可以创造出许多概念、规则和标准，使空洞抽象的条约语言看起来有血有肉，使它们对抽象条款的解释看起来有理有据[1]。由于国际投资条约的抽象化缺陷，争端当事方和其他仲裁庭会对涉案仲裁庭的具体解释行为有一定依赖性。在投资仲裁实践中，公平公正待遇条款语义抽象，作为条约规则直接适用，既容易引发适用分歧和裁决矛盾，也容易导致私人投资者滥诉，从而损害东道国经济发展主权[5]。仲裁庭必须作出具体化的解释从而提高公平公正待遇条款的可操作性，所以稳定的商业环境、投资者的合理期待、东道国政策的透明度等概念和标准应运而生。除此之外，仲裁庭也讨论和研究关于保护伞条款中投资义务是否可以上升为投资条约义务。从某种意义上来说，现有的国际投资法体系依然是一个空洞的框架，双边、多边投资条约和区域性自由贸易协定无法像国内法那样，对其配备司法解释类的辅助执行机制，国际投资法的碎片化决定这在国际法上是不可能实现的，所以我们只能寄希望于仲裁庭的具体解释行为，随着时间的推移，国际投资法的重要条款的含义才能逐渐固化和稳定。

（三）援引先例有利于建立全新的国际投资条约造法模式

现有国际投资条约造法轨道主要表现为主权国家通过双方、多方制定国际投资条约或区域性自由贸易协定，笔者认为，由主权国家为主体制定国际投资条约的传统造法模式具有单一化、封闭化特性，该闭门造车的造法模式在某种程度上来说割裂了主权国家与仲裁庭之间的联系，在立法与准司法之间并没建立起良性互动，仲裁庭自身援引先例造法，构建以仲裁庭为主体的新型造法模式，仲裁庭对于重要抽象性概念的解读与争论应该反映在国际投资条约的制定过程中，最终成为国际投资条约的重要组成部分。在传统国际投资条约造法模式下，造法主体单一化，仅限于主权国家参与，而且造法主体之间的合意产生于同一时空；在全新国际投资条约造法模式下，造法主体呈现为多元化趋势，包括仲裁庭和主权国家，而且造法主体之间的合意产生于不同时空，所以全新的国际投资条约造法模式由两个阶段构成，其一是仲裁庭之间对先例的确信和反复实践；其二是主权国家采纳经由仲裁庭形成的稳定法律解释，前者是后者的基础。仲裁庭援引先例造法得益于投资仲裁改革中的一项重大举措，即透明度增加。该全新的造法模式须在仲裁裁决公开的条件下进行，通过对独立仲裁庭所作出的裁决进行分析、比较，从而针对相同或相似条款形成趋同化认知。

在全新的国际投资条约造法模式下，仲裁庭与主权国家之间的互动不断加强，仲裁庭的释法和造法实践，也在改变主权国家的造法模式[1]。主权国家会在仲裁庭释法和造法的基础之上，细化原有抽象的投资条款，增强投资条约的可操作性，同时国家也在此基础上展开新一轮的投资条约谈判工作，倡导国家规制权的回归，设立例外条款维护国家的政策空间。在某种意义上，国家正是因为仲裁庭的释法造法和援引先例造法才开始通过修改、重新制定条约等各种方式予以回应，展开与仲裁庭之间的互动对话，并将回应和互动的成果反馈到投资条约的文本和解释之中。仲裁庭造法与国家造法正在形成合力，共同推动当前国际投资法的改革与完善[1]。

三、国际投资仲裁中先例制度的构建

仲裁庭援引先例的造法活动是一种自下而上的自主性改革，此次变革并没有国际投资条约的明确授权，《ICSID公约》也明确规定仲裁裁决仅对争端当事方有约束力，所以仲裁庭的活动只能是事实性的存在，而且具有一定的不稳定性，需要通过明文的法律规定以制度的形式将其固化下来。如今，随着国际投资法的发展，现实困境不断冲击着现有投资仲裁体系，新观点和新理论也继而大量地涌现，为一些打破传统规则的实践和制度提供支持。而在ISDS改革的推进中，国际投资仲裁中先例的重要作用受到了众多关注，被认为有助于解决仲裁裁决不一致的问题。在这样一个宽松、创新的大背景下，国际投资仲裁机制需要考虑哪些方面的问题才能促进自身先例机制的构建是值得思考的[6]。

（一）建立指导案例制度

从仲裁实践的情况来看，仲裁庭援引先例造法处于一种相对无序的状态，先例的援引在大多数情况下依赖特设仲裁庭的自发性行为，对于先例标准化的选取缺乏指引，针对相同或相似的案件事实出现差异化裁决，仲裁庭该如何援引先例将成为难题。除此之外，最为重要的是如何将波动化、差异化的仲裁裁决稳定下来，形成统一裁判规则，从而便于指导后续的仲裁活动。针对上述问题，仲裁机构须成立专项内部机构，该机构的主要职责在于对大量先前的仲裁裁决进行筛选、分析和比较，提炼相同或相似的案件事实进行归纳和总结，对相同或相似案件事实的差异化裁决形成统一的裁判意见，并以指导案例的形式将其固定下来。在确立指导案例的过程中该内部机构需要综合各方面因素进行遴选，例如争端当事方对于仲裁裁决的满意度，是否提起了撤销程序；仲裁裁决被援引的次数；作出该仲裁裁决的仲裁员被选任的次数等。各个仲裁机构通过确立指导性案例制度，分阶段出版指导性案例集，增加仲裁内部机构选取标准化裁决过程的透明度，从而对国际投资条约作一致性的适用与解读，这有利于最大程度上发挥先例的说服力和指导作用，推进国际投资仲裁机制的体系化[6]。

（二）仲裁庭职责须转变

仲裁庭援引先例虽具有自发性但并非群体性运动，从仲裁实践来看，仲裁庭援引先例是孤立行动的，特设且孤立的仲裁庭之间缺乏统一步调，且对援引先例未形成统一的共识，现此种现象的原因在于仲裁庭对于自身定位出现了差异化理解。从一般化的角度来理解，仲裁庭审理案件事实并作出裁决的权力来源于投资条约或投资合同的争议解决条款，属于契约模式项下的争端解决模式，仲裁庭的着眼点仅限于本案件事实，根据案件事实作出具有个案效力的仲裁裁决。仲裁庭援引先例进行造法则突破了原有的认知状态，仲裁庭的职责不仅仅根据案件事实作出仲裁裁决，其仍需要考虑所作出的仲裁裁决对以往裁决或者后续裁决的影响，仲裁庭须以司法者自居，其着眼点应该扩展到整个国际投资仲裁体制的长远发展，以推动国际投资法的可持续发展为使命。仲裁庭职责之转变关键点在于仲裁员思想之转化，仲裁员已经不是争端当事方的代理人，他们需要联合起来，打造仲裁员共同体，通过仲裁员的共同行动国际投资法的法治化进程。

(三)完善仲裁员队伍建设

仲裁庭职责转变的关键点在于仲裁员思想之转变，仲裁员思想之转变的突破点在于仲裁员队伍新鲜血液的注入，国际仲裁员毕竟是小众群体，具有一定的封闭性，仲裁员的任命也常常发生在少数几个仲裁员团体中间.在新时代国际投资仲裁体制的变革下，仲裁员队伍的建设需要不断紧跟时代的步伐，满足仲裁体制的发展需求，需要认可仲裁庭职能转变之现实，同时也要名副其实地打造仲裁员公正、独立的裁判者角色，因为先例的说服力来自于仲裁庭，仲裁庭的关键在于仲裁员，仲裁员的背景、学识、人品都将影响裁决的接受度和普及度，这直接对仲裁员本身的综合素质提出了要求，由于实体纠错机制的缺乏，我们也应当考虑反复任命带来的公正性和独立性影响。因此，对仲裁员的监管也是必不可少的[6]。

四、结语

在国际投资仲裁体制大变革的背景下，仲裁庭援引先例造法是迎合改革理念的，援引先例是主客观相结合的产物，离不开仲裁庭主观能动性的发挥以及推动国际投资法长远健康发展的需要。作为非制度化的产物，先例在仲裁裁决中已然扮演者非常重要的角色，接下里的重要任务是以制度化的安排使援引先例落地，加大对先例的系统化研究[7]，使其成为具有法律约束力的司法活动，使得仲裁庭在法治原则的引领下，确保先例援引的准确性，妥善处理裁决精确性与一致性的关系，做到尊重先例而不盲从，从而推动国际投资法的可持续发展，尽可能减少裁决不一致的现象，同时反推国际投资条约的制定合理化、完善化，缓和投资者与东道国之间的关系，在维护外国投资者利益的同时，尊重东道国的国家规制权。

[注释]]

①此先例的含义须从时间的角度去理解，仅指仲裁庭曾经作出的仲裁裁决，不同于英美普通法系上有法律约束力的先前判决。