非法“公转私”的刑法治理研究

李仲民

(西南政法大学，重庆 401120)

非法“公转私”作为一种随着社会经济发展而产生的现象，属于刑法中典型的行政犯。对非法“公转私”行为的规制，肇始于行政法规和部门规章，其后才上升到刑法层面。在刑法层面对其进行规制，前期是按照共同犯罪和下游犯罪进行惩处的，后期才进行独立成罪规制的，即2009年2月28日通过的《刑法修正案(七)》在我国《刑法》第225条第三项中增加了“非法从事资金支付结算业务”的规定。之后，最高人民法院和最高人民检察院又出台了《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2019〕1号)，对非法“公转私”行为的定罪量刑进行了进一步明确。然而，对该行为的刑法治理还存在认定上的难题和系统协调上的不足，需要加以解决。

一、非法“公转私”的内涵及危害

(一)非法“公转私”内涵解读及厘定

何为非法“公转私”，在金融学界和法学界，均没有一个统一的定义。理论研究中，关于“公转私”的界定，主要有以下几种观点：

第一种观点认为，“公转私”是指通过商业银行网上银行，由单位银行结算账户向个人银行结算账户进行的转账业务。(1)黄华：《关注“公转私”网上支付业务的洗钱风险》，载《时代金融》2018年第18期，第71页。

第二种观点认为，银行“公转私”业务，是指资金由公司账户直接转汇到私人账户。(2)刘士龙：《银行“公转私”业务的洗钱风险对策》，载《第一财经日报》2019年11月27日，第A07版。

第三种观点认为，“公转私”是指将资金从对公账户非法转到对私账户。(3)参见姜永义、陈学勇、陈新旺：《〈关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，载《人民法院报》2020年2月27日，第005版。

前述三种观点中，可以说第一种、第二种观点是从金融学的角度对“公转私”进行的界定，第三种观点是从法学或者说是从刑法学的角度对“公转私”进行的描述。虽然界定的学术角度和理论基础不同，但是三种观点均指出，“公转私”的本质是将对公账户的资金转移到对私账户。当然，三种观点在范围划定、方法手段界定等方面存在不同。

一是在账户的表述方面，第一种观点采用的是《人民币银行结算账户管理办法》(中国人民银行令〔2003〕第5号)(以下简称《账户管理办法》)中的表述，即，将公账户界定为“单位银行结算账户”，将私账户界定为“个人银行结算账户”；第二种观点中，将“公账户”界定为“公司账户”，将“私账户”界定为“私人账户”；第三种观点则直接采用“对公账户”和“对私账户”的表述。应当说，第二种观点中，将“公账户”界定为“公司账户”限定了“公账户”的范围，因为根据《账户管理办法》第三条的规定，单位银行结算账户包括“以单位名义开立的银行结算账户”和“个体工商户凭营业执照以字号或经营者姓名开立的银行结算账户”，这种限定既与立法原意不符，也不利于对相关违法犯罪行为的惩处。因此，在“公账户”和“私账户”的界定上，第一种观点和第三种观点是恰当的。

二是在进行“公转私”的方法手段方面，第一种观点将“公转私”限定在通过“网上银行”进行“公转私”，将通过柜台等方式进行的将资金从“公账户”转入“私账户”的情形排除在“公转私”之外。第二种和第三种观点则没有对“公转私”的方式和途径进行限制。从实际情况来看，“公转私”的方式和途径显然不限于通过“网上银行”的方式，柜台上和ATM机上将公账户的资金转移至私账户的操作，显然也属于“公转私”的范畴。因此，在“公转私”的手段途径上，不能狭义地认为只有通过“网上银行”进行的“公转私”操作才属于“公转私”，这样的解释不当地限制了“公转私”的手段，可以说是“将规范的涵摄范围限定为解释者所知的有限事实”(4)张明楷：《刑法分则的解释原理》(上)，中国人民大学出版社2011年版，序说第9页。，既不符合实际情况，也不利于对非法“公转私”行为的规制。

三是在银行范围的限定方面，第一种观点将银行的范围限定为“商业银行”，将“非商业银行”排除在“公转私”的银行范围之外。第二种、第三种观点则没有对银行的性质和范围进行限定，也就是说只要有“公转私”业务的银行，都在法律规制的范围内。在我国银行的架构体系中，除了商业银行外，还有政策性银行、城市信用合作社、农村信用合作社等。在实践中，并不是只有商业才具有“公转私”这种业务，商业银行外的银行也有“公转私”的职能。因此，第一种观点将“公转私”限定为商业银行是不合理不科学的。

上述关于“公转私”界定的三种观点(5)当然，需要说明的是，第三种观点是笔者根据文章作者的论述而进行的总结，并不是文章作者关于“公转私”的概念界定。，各有千秋。通过前述分析应当认为，在银行的范围划定上，不应将银行的范围限定为“商业银行”；在具体转移的手法上，尽管通过网上银行进行“公转私”的情况较多，但不能将通过柜台、ATM机等进行的“公转私”排除在外，不宜人为限定转移的手段；在账户界定上，不应将“公账户”简单等同于“公司账户”。因此，应当这样认为，非法“公转私”是指，行为人违反资金转移的相关法律规定，将单位(包括个体工商户凭营业执照以字号或经营者姓名开立的银行结算账户)银行结算账户的资金转移到个人(邮政储蓄机构办理银行卡业务开立的账户)银行结算账户中的行为。

(二)非法“公转私”严重的社会危害性

“公转私”作为一种经济社会发展的产物，给交易结算带来了便利，有助于促进经济发展。然而，“公转私”却被部分不法分子所利用，进行违法犯罪活动。特别是随着国内外经济形势和犯罪态势的发展变化，恐怖主义犯罪、走私犯罪、跨境毒品犯罪、电信网络诈骗犯罪、网络赌博犯罪、金融犯罪等的数量和涉案数额不断增加，以及我国加大对贪腐犯罪的打击力度，利用非法“公转私”对相关犯罪进行洗钱和转移资金的地下钱庄犯罪也日益猖獗，成为贪腐分子和相关犯罪的“洗钱工具”和“帮凶”，严重危害国家金融安全和社会稳定。单从2020年4月公安部部署的以打击治理电信网络诈骗犯罪、民族资产解冻类诈骗犯罪、命案积案攻坚为主要内容的“云剑—2020”行动来看，杭州、泉州、义乌、海口等地公安机关，查获了大量的公司营业执照、银行U盾、手机卡、公司印章等用于非法“公转私”的作案工具。(6)参见：《多地通报“云剑2020”行动查出买卖对公账户犯罪案例》，载《中国防伪报道》2020年第6期，第10页。在2019年公安部部署的打击电信网络诈骗犯罪专项行动中，查获的用于非法“公转私”的作案工具更是惊人，“缴获银行卡11220张、企业对公账户1886个，查扣一大批手机卡、U 盾、公章等涉案物品”，仅从犯罪嫌疑人蒋某杰处，便缴获银行卡、手机卡等 27 箱，共220 余公斤。(7)参见：《打击电信网络诈骗犯罪专项行动深入推进 公安部指挥破获特大贩卖银行卡和企业对公账户案》，载《中国防伪报道》2019年第7期，第65-66页。查获的这些银行卡、对公账户和私人账户等，均被犯罪分子贩卖至境外用于洗钱，或者直接被犯罪分子所利用而用于洗钱和帮助转移资金。此外，非法“公转私”还被部分不法分子用于逃避税收等违法犯罪活动。(8)范永强：《关于单位银行结算账户“公转私”业务风险防范的思考》，载《黑龙江金融》2018年第3期，第73页。

可见，看似与我们个人无关的非法“公转私”行为，实际上危害的是国家和人民的利益，且这种作案手段隐蔽、转移资金快速、资金交易量大，既是贪腐犯罪、电信网络诈骗犯罪、跨境毒品犯罪和赌博犯罪等的助纣为虐者，也是严重危害国家金融安全和社会稳定的重要犯罪之一。特别是非法“公转私”与网上支付相结合，使得“公转私”在虚拟环境下进行资金转移，可以进行超时空、超地域、全天候的操作，具有方便快捷以及无笔迹、无签名、无照片视频等实质痕迹的特点，既极大提高了交易的效率，也降低了被查处的风险，给反洗钱工作和我国金融安全带来巨大挑战。(9)参见张新茜：《浅析网银业务给反洗钱工作带来的挑战》，载《吉林金融研究》2016年第6期，第73-74页。

二、非法“公转私”独立成罪后的适用难题

(一)后独立成罪时代的适用现状

我国刑法将非法“公转私”行为以非法经营罪论处，使其独立成罪，已有12年之久。司法实践中对该类犯罪行为的打击也取得了一定成效。在“中国裁判文书网”发布的刑事案件中，以全文搜索的方式输入“公转私”，其他条件均不作任何限制进行搜索，共搜索到42篇裁判文书中包含“公转私”的字样。其中，有3篇文书系重复文书，去掉其中2篇后，共计40篇文书。在上述12篇裁判文书中，以独立成罪后以非法经营罪论处的共计7篇，其余5篇判决文书中，有的以诈骗罪的共同犯罪论处，有的以相关犯罪的下游犯罪——掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪论处。虽然相对于多发频发的危险驾驶、毒品犯罪、盗窃等侵财犯罪来说，该类犯罪被打击的数量较少。但是，并不能因此否定将该种行为以非法经营罪进行打击所取得的效果。毕竟从犯罪金额来看，该类犯罪的金额动辄以千万或亿为单位来计量，其对我国金融市场秩序的危害程度之大，超乎想象。如广东省肇庆市高要区人民法院(2014)肇要法刑初字第229号刑事判决书判处的“张某甲非法经营案”，涉案金额达58亿之多，如此巨大的数额如果任其发展，可以想见后续的危害更是不可估量。

表1：符合非法“公转私”标准的案件

(二)后独立成罪时代的适用难题

通过上述分析可见，非法“公转私”行为独立成罪以非法经营罪论处后，形成了“共同犯罪→下游犯罪→独立成罪”的三阶层模式，使得对该行为的治理形成了较为严密的刑事法网。然而，在司法实践中，对该行为的惩处，或者说在适用非法经营罪对其进行定罪处罚时，依然存在着适用上的难题。

1.是否需要营利目的的争论

《刑法》第225条关于非法经营罪的规定中，并没有像走私淫秽物品罪、高利转贷罪、传播淫秽物品牟利罪等犯罪条文的规定一样，将“营利目的”作为该罪的构成要件。刑法条文的规定如此，不同解释者对刑法条文的解释不同，引发了构成非法经营罪是否要求在主观故意外，还要求行为人另有“营利目的”的争论。虽然无论是理论界的通说，还是司法实践中的判例(10)如刘汉案二审以被告人刘汉主观上没有“营利目的”，而改判其非法买卖外汇的行为不构成非法经营罪。参见陈兴良：《非法买卖外汇行为的刑法评价——黄光裕案与刘汉案的对比分析》，载《刑事法判解》2015年第1期，第98-103页。，大多认为，构成非法经营罪需要行为人主观上具有“营利目的”。学界对此观点也进行了较为深入的论证，有学者指出：“‘经营’一词应该是指市场经济领域中的市场交易活动，即市场主体以营利为目的，从事某项能够为自己带来利益的活动。”(11)刘东根，王孟：《非法经营罪中‘非法买卖外汇’的理解》，载《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2013年第2期，第128页。“营利目的”是经营行为的本质属性，没有“营利目的”经营行为就失去依托，两者的关系可以描述为“皮之不存，毛将焉附”。“‘营利目的’是一种非法定的目的犯，这种主观的超过要素并不以法律是否有明确规定而影响其存在。”(12)徐艳霞：《“营利目的”是非法买卖外汇入罪的关键要素》，载《检察日报》2019年7月9日，第03版。当然，需要明确的是，“营利”不同于“盈利”，不要求行为人实际获利；“营利”的方式有直接营利和间接营利两种方式，不管何种方式，均属于“营利目的”；“营利”的指向包括为自己营利、为他人营利、让他人为自己营利三种情形。(13)参见徐艳霞：《“营利目的”是非法买卖外汇入罪的关键要素》，载《检察日报》2019年7月9日，第03版。但是，司法实践中讨论案件时，时常有人提出按照刑法条文规定的构成要件进行判定即可，没有必要在刑法条文规定的构成要件之外附件额外的条件，附加额外的条件既不符合刑法规定，也不利于对该类行为的打击。也有学者指出，将非法定的“以营利为目的”作为犯罪构成要件要素，提高了犯罪构成标准，徒增办案难度，因此，“‘以营利为目的’类型的犯罪，目前仍宜限定为由刑法明文规定的法定犯”。(14)张阳：《论“以营利为目的”犯罪的形态认定》，载《政法论坛》2020年第3期，第114页。虽然只是少数的声音，但事关罪与非罪的争论，也应当引起重视。

在“营利目的”的判断上，也是困扰司法实践的一个难题。因为犯罪目的“藏于行为人内心的，并且几乎所有的犯罪分子都不可能将自己的主观目的主动供述出来”(15)刘德法、郭晨阳：《论我国刑法中的“以营利为目的”及其司法认定》，载《河南警察学院学报》2018年第5期，第63页。，因此，对“营利目的”的判定必须摒弃“口供中心主义”思维，在判定方式上要适用“刑事推定”的方法，采取从客观行为推定行为人的内心的逻辑路径。要结合行为人从事非法“公转私”的次数是偶尔还是经常，非法“公转私”的规模是大量还是少量，实际获利上是多还是少，行为对象上是针对特定少数人还是不特定的多数人，行为人实施非法“公转私”行为是否曾经受过处罚等(16)张明楷：《论刑法中的“以营利为目的”》，载《检察理论研究》(现刊名《中国刑事法杂志》)1995年第4期，第44页。，进行综合的判断和评价，进而得出其主观上是否具有“营利目的”。但是，在司法实践中，对“营利目的”有无的判断仍然是一个“仁者见仁智者见智”的难题，次数多少如何确定？量大量小如何评判？实际获利多少如何衡量？不同的人看法往往不一致。

2.是否对有无真实交易进一步穿透，即证实资金来源账户与私账户之间没有真实的业务往来

《刑法修正案(七)》在《刑法》第225条第三项中增加了“非法从事资金支付结算业务”后，“两高”《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2019〕1 号)对此作出了进一步明确，指出“非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的”系非法从事资金支付结算业务的行为方式之一，即通常所说的非法“公转私”行为，该种行为的数额达到相应的入罪标准的，便应当以非法经营罪论处。《〈关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》一文指出，非法“公转私”主要表现为，“不法分子通过设立空壳公司，开设大量对公账户和个人账户，假造业务往来，再通过‘公转私’业务，采取网银转账等方式协助他人将对公账户非法转到对私账户、套取现金等进行非法支付结算。”(17)姜永义、陈学勇、陈新旺：《〈关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，载《人民法院报》2020年2月27日，第005版。也就是说，将非法“公转私”入罪，前提是“公转私”没有正当理由，没有正常的业务往来和交易，不符合法律、行政法规和部门规章规定的进行“公转私”的合法事由，“公转私”只是为“洗钱”和转移违法犯罪所得而存在。那么，如何认定“假造业务往来”？认定非法“公转私”是只看从“公”到“私”没有真实的交易，还是需要上下各追一层，即证实到资金来源的账户控制人和转“私”后下一层的私账户控制人之间也没有真实的业务往来？司法实践中，对该问题存在一定的争议。

应当说，从立法本意和《〈关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》对非法“公转私”的界定来看，只要能够证明“公转私”这个环节是虚假的、是没有真实的业务往来和交易的、是违背“公转私”相关规定的，就可以认定行为人提供的“公转私”服务构成非法经营罪。毕竟，一方面，查证“公转私”系虚假的难度已经超出一般的刑事犯罪侦查难度，要求在查证“公转私”系虚构真实交易之外再上下各深入一层，可谓是难上加难。司法实践中，不法分子常常将掌控的对公账户和私人账户各形成资金池，本来查证进入的资金和转出的资金形成对应关系已经成为“哥德巴赫猜想”，如果再提出上下各深入一层可以想见其难度之大犹如徒步走“蜀道”，如此导致的结果必然是大量的非法“公转私”行为得不到应有的惩罚，不法分子可以为所欲为从事这项收入颇丰的行为。另一方面，从逻辑和常情常识常理的角度来说，如果资金的上游“公”和再下一层的“私”之间存在真实的业务往来，两者之间是合法的，委托人何必颇费周折通过非法“公转私”之人再转移呢？多一次资金转移不会给委托人带来任何好处，相反，将资金交给他人进行转账本身存在风险，“黑吃黑”在现实中的存在也并非虚构。况且，即使委托他人进行“公转私”的人可以控制风险，但是也要给“公转私”行为人手续费，有谁会白白的将合法的资金交给他人转移后自愿给付他人手续费呢？

可以说，这种上下各深入一层的观点，一是没有法律依据；二是不符合常情常识常理，徒增司法证明的难度。

3.“行刑衔接”的运行不畅

“行刑衔接”即行政执法和刑事司法之间的衔接，学界也将其称之为“两法衔接”机制。建立“行刑衔接”的主要目的之一是顺畅行政执法和刑事司法之间的衔接通道，使得行政处罚手段和刑事处罚手段无缝衔接，严密法网，“防止‘以罚代刑’(以行政处罚代替刑事处罚)、‘降格处理’‘有案不移’‘有案难移’。”(18)王东海：《论庭审实质化背景下的侦监职权配置改革》，载《福建江夏学院学报》2018年第3期，第50页。从司法实践来看，行政执法向刑事司法的转化即“行→刑”的通道基本畅通，每年行政执法机关都会向侦查机关移送大量的线索。但是，经过侦查机关侦查和检察机关审查后，认为达不到犯罪构成标准或者达不到刑事犯罪的证明标准的案件，如何再反向移交给行政机关进行行政处罚，成为新的课题。在非法“公转私”的处理中，如何实现“行→刑”和“刑→行”双向的有效衔接需进一步细化机制，建立相应的对接关系。

三、非法“公转私”的法律规制路径审视

非法“公转私”不但成为相关犯罪的帮凶，也成为危害我国金融经济安全的毒瘤，给整个社会经济特别是金融安全带来不可估量的潜在风险。针对该类违法犯罪活动，我国对其进行了多方面的规制。其中，较为重要的是行政规制和刑法规制。

(一)经历了“严→宽→严” 行政管制过程

1.在行政管制方面，我国对待“公转私”行为的态度，经历了“严→宽→严”的转变过程。

2003年至2007年期间，我国对“公转私”的范围、金额等进行了比较严格的限制。2003年9月1日起施行的《人民币银行结算账户管理办法》(中国人民银行令〔2003〕第5号)(以下简称《管理办法》)第40条规定，将资金从单位银行结算账户转移到个人银行结算账户，每笔转移的金额超过5万元的，需要向开户银行提供付款依据，且付款依据限于代发工资、奖励等10个方面。(19)参见《人民币银行结算账户管理办法》(中国人民银行令[2003]第5号)第40条规定：“单位从其银行结算账户支付给个人银行结算账户的款项，每笔超过5万元的，应向其开户银行提供下列付款依据：(一)代发工资协议和收款人清单。(二)奖励证明。(三)新闻出版、演出主办等单位与收款人签订的劳务合同或支付给个人款项的证明。(四)证券公司、期货公司、信托投资公司、奖券发行或承销部门支付或退还给自然人款项的证明。(五)债权或产权转让协议。(六)借款合同。(七)保险公司的证明。(八)税收征管部门的证明。(九)农、副、矿产品购销合同。(十)其他合法款项的证明。”如果说《管理办法》第40条的规定，是对转款人的要求的话，那么《管理办法》第42条的规定则是赋予银行的义务，即银行在办理转款提出的“公转私”业务时，应当按照本办法第40条、第41条的规定，认真审查付款依据或收款依据的原件，并留存复印件，按会计档案进行保管；如果转款人未提供相关依据或相关依据不符合规定的，银行应拒绝办理。可见，在2003年《管理办法》中，通过对“公转私”的转款人提供相应的依据、进行“公转私”的银行尽到审查义务等两个层面，加强对“公转私”行为的约束和审查。同时，对违反“公转私”相关要求的，规定了明确的处罚，即《管理办法》第65条规定，违反本办法规定将单位款项转入个人银行结算账户的，将给非经营性存款人处以警告及1000元罚款，给经营性存款人处以警告及5000元以上3万元以下的罚款，并规定对构成犯罪的移交司法机关依法追究刑事责任。

及至2007年，我国对上述要求进行了松绑，对“公转私”的限制进行了放宽。2007年5月印发的《中国人民银行关于改进个人支付结算服务的通知》(银发〔2007〕154号)第1条第(三)项简化了“公转私”的办理手续，规定在“公转私”时，转账的单笔金额超过5万元人民币时，付款单位如果在付款用途栏或备注栏注明事由的，可不再另行出具付款依据。虽然进一步要求“付款单位应对支付款项事由的真实性、合法性负责”，但这一要求对于铤而走险的犯罪分子来说，并不具有实质的意义。并且，该规定将2003年《管理办法》“公转私”赋予的转款人与银行的“双方面、双主体”的义务，变成了转款人一方的义务，银行不再要求转款人提供相应的依据，也不再负有审查义务。“该规定实际上将对公账户向对私账户转账推向了不受限的境地。”(20)王银昆、张蓉：《对公账户向对私账户转账洗钱风险分析》，载《北方经贸》2012年第10期，第99页。同时，也失去了防范“公转私”洗钱风险的第一道防线。(21)参见和莉：《浅析“公转私”业务潜在洗钱风险及防范》，载《中国管理信息化》2014年第3期，第102页。

2011年5月12日实施的《中国人民银行关于进一步加强人民币银行结算账户开立、转账、现金支取业务管理的通知》(银发〔2011〕116号)第2条第(一)项对“公转私”的规定，延续了2007年的规定。对于单位银行结算账户向个人银行结算账户转账单笔超过5万元的，存款人若在付款用途栏或备注栏注明事由，可不再另行出具付款依据。但是，与2007年放宽银行的审查义务相比，此次规定又赋予了银行审查的义务。这些情况包括，账户资金集中转入、分散转出、跨区域交易的，账户资金快进快出、不留余额或者留下一定比例余额后转出、过渡性质明显的，拆分交易、故意规避交易限额的、账户资金金额较大、对外收付金额与单位经营规模、经营活动明显不符的，以及具有其他可疑情形的。虽然有人指出，该通知赋予银行的义务由于大部分金融机构的反洗钱系统没有设置相应的阈值和反洗钱系统并未自动提取而导致在现实中难以实现(22)参见黄华：《关注“公转私”网上支付业务的洗钱风险》，载《时代金融》2018年第18期，第71页。，但并不能因为系统的原因而否认银行所具有的审查义务和责任。可见，该通知的规定，将对非法“公转私”的防范控制的义务赋予了转款人和银行。

《中国人民银行关于加强支付结算管理防范电信网络新型违法犯罪有关事项的通知》(银发〔2016〕261号)进一步加强了银行和开户人的责任，建立了“对买卖银行账户和支付账户、冒名开户的惩戒机制”“单位开户审慎核实机制”，加强“对异常开户行为的审核”和“支付账户转账管理”“交易背景调查”等，要求银行全面履行开户、交易的全链条、全环节的监督责任，要求银行在发现账户存在大量转入转出交易时，尽到“了解你的客户”的责任，加强对“公转私”业务的监管，并明确了要“倒查银行、支付机构的责任落实情况”。

2019年，《中国人民银行关于取消企业银行账户许可的通知》(中国人民银行令[2019]第1号2019-2-12)进一步落实“放管服”改革要求，对企业银行账户管理做到“两个不减、两个加强”，即企业开户便利度不减、风险防控力不减，优化企业银行账户服务要加强、账户管理要加强，单位银行结算账户的基本存款账户、临时存款账户由核准制改为备案制。但是，该通知在优化服务，提供方便的同时，加强对企业银行账户的管理，强化事中事后监管。即，该通知虽然在账户开立方面放宽了限制条件，但是却加强了事中事后的监管；在简化办理程序、服务经济发展的同时，加强对违规违法行为的监管。

2.刑法层面的规制：虽对非法“公转私”明确为非法经营，但多采用共同犯罪，掩饰、隐瞒犯罪所得罪，洗钱罪等混合的规制

在行政层面不断加强对非法“公转私”进行规制的同时，面对日益猖獗的非法“公转私”行为，刑法也开始积极介入，对情节严重的非法“公转私”行为进行刑事打击。2009年2月28日，《刑法修正案(七)》在我国《刑法》第225条第三项中增加了“非法从事资金支付结算业务”的规定，将非法从事资金支付结算业务情节严重的情形，以非法经营罪定罪处罚。

在司法实践中，关于非法“公转私”的定罪量刑等法律适用问题却存在争议，致使该种情形虽然可以被纳入非法经营罪中的“非法从事资金支付结算业务”当中，但是，由于我国刑法没有明确规定资金支付结算的具体方式和情形，依据罪刑法定原则，将非法从事“公转私”纳入非法经营罪进行刑事处罚，无论在刑法理论中还是在刑事司法实践中，均存在不同的观点，以至于非法“公转私”在司法实践中被以非法经营罪处理的案例并不多见。(23)在“中国裁判文书网”发布的刑事案件中，以全文查找的方式输入“公转私”，第1例案件出现在2014年，且从2013年至2020年长达8年的时间里，只有42篇包含“公转私”字样的裁判文书。而真正以非法经营罪处理的只有7件案件。详情本文表1。然而，现实情况是，随着互联网的飞速发展，现代化的网上支付手段也应运而生，不法分子通过网上银行进行非法“公转私”的行为日益猖獗，他们通过设立、购买等方式获得空壳公司的对公账户和个人账户，采取网上银行转账等方式协助他人将对公账户内的资金非法转移到对私账户，进行非法支付结算，严重危害了我国金融市场秩序和金融安全。

为有效打击非法“公转私”行为，遏制利用“公转私”进行洗钱、转移赃款的犯罪态势，“两高”经过近两年的调研、起草、制定，于2018年先后经过最高人民法院审判委员会第1749次会议、最高人民检察院第十三届检察委员会第十一次会议，审议通过了《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2019〕1号)。该《解释》第1条明确规定：“非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的”，属于我国《刑法》第225条第三项规定的“非法从事资金支付结算业务”；第3条规定了具体的入罪标准，其中包括了一般的入罪标准和“减半入刑”的几种情形。至此，将非法“公转私”纳入刑法进行打击，有了明确的、可具操作性的规定。

当然，在“两高”司法解释对非法“公转私”进行明确规定之前，对于该类行为并不是一律不作为犯罪处理。如果涉嫌相关犯罪的共同犯罪，或者明知是犯罪所得、犯罪所得的收益而帮助转移的，则可能构成相关犯罪的共同犯罪，或者涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪或洗钱罪。如重庆市第五中级人民法院(2015)渝五中法刑初字第00139号《刑事判决书》，认定被告人钟建荣在利用“公转私”帮助转移赃款之前与实施诈骗的被告人有共谋，全程见证了诈骗过程，因此，认定其为诈骗罪的共同犯罪(24)参见重庆市第五中级人民法院(2015)渝五中法刑初字第00139号刑事判决书。；再如(2015)湖吴刑一初字第417号《刑事判决书》，认定被告人曹某在明知是犯罪所得且无正当理由的情况下，采取非法“公转私”的方式将他人犯罪所得予以转移，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。(25)参见湖州市吴兴区人民法院(2015)湖吴刑一初字第417号刑事判决书。这里需要进一步说明的是，虽然“两高”出台司法解释进一步明确，对于非法“公转私”达到入罪标准的，按照非法经营罪论处，但并不等于——实际上也不会将所有的非法“公转私”都按照该罪论处。毕竟，与上游犯罪有共谋的，应当构成上游犯罪的共同犯罪；明知资金是犯罪所得的，应当构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪或洗钱罪；在罪与罪之间出现竞合时，择一重罪处断。

通过对非法“公转私”的法律规制进行梳理可以看出，非法“公转私”与刑法对其进行规制并不是同时出现，而是在出现了非法“公转私”后，在其他部门法不能有效规制的情况下，刑法才将其作为规制的对象。刑事立法，特别是关于行政犯的刑事立法，往往是现实中出现了需要刑法规制的事实才催生了类型化的刑事立法或者相关的司法解释的出现，非法“公转私”的刑法化也不例外。

(二)由混合到独立：以非法经营罪定罪处罚

前已述及，在《刑法修正案(七)》出台之前，入罪的(26)这里之所以说是入罪的非法“公转私”行为，是因为部分非法“公转私”行为在既不符合共同犯罪，也不符合下游犯罪的情况下，只有作无罪化处理。非法“公转私”行为是作为其他犯罪的共同犯罪或者下游犯罪进行定罪处罚的，这种模式可以称之为“混合模式”；《刑法修正案(七)》将该种行为作为非法经营罪处理，可以称之为“独立模式”。在“混合模式”下，对非法“公转私”的刑事处罚依托于其他犯罪而成立，存在刑事处罚上空缺，即“法律漏洞”。(27)法律漏洞即法律违反计划的不圆满性。依据不同的标准，可以划分为规范漏洞与规整漏洞、开放的漏洞与隐藏的漏洞、自始漏洞与嗣后漏洞等。参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2004年版，第249-258页。当然，这里所说的空缺和法律漏洞并不是指对非法“公转私”行为一律不作刑事处罚，而是说并没有明确的规定将其作为一种单独的犯罪进行处理，在行为人事实上不构成共同犯罪或者不能被证明构成共同犯罪，以及事实上不构成下游犯罪或者不能被证明构成下游犯罪时，便难以对该种行为进行刑法制裁。由此，便催生了非法“公转私”行为的独立成罪。

1.独立成罪回避了共同犯罪上的认定困难

非法“公转私”行为作为其他犯罪的共同犯罪定罪处罚时，存在构成犯罪和非罪化处理两种情形。

(1)作为其他犯罪的共同犯罪进行处理的情形。众所周知，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。前已述及，非法“公转私”行为与恐怖主义犯罪、走私犯罪、跨境毒品犯罪、电信网络诈骗犯罪、网络赌博犯罪等有着密切的联系，这些犯罪的资金往往需要通过非法“公转私”的方式进行转移、藏匿，甚至是转移到境外，使得司法机关无法追踪。在这些犯罪中，从事非法“公转私”具体业务，或者说按照分工主要实施非法“公转私”行为的人，在主观上与实施恐怖主义犯罪、走私犯罪、跨境毒品犯罪、电信网络诈骗犯罪、网络赌博犯罪等犯罪活动的行为人存在共谋，在客观行为上只是由于在共同犯罪中的分工不同，而具体实施了非法“公转私”行为。在这种情况下，依照共同犯罪原理，对行为人按照相应犯罪的共同犯罪进行定罪处罚是不存在任何障碍的，也是完全必要的。

(2)不能作为犯罪处理的情形。作为相关犯罪的共同犯罪进行定罪处罚，其前提条件是实施非法“公转私”的行为人与相应犯罪的行为人之间，在主观要件上存在共谋；在客观行为上实施了相应犯罪，或者实施、参与了整个犯罪链条的某一环节。(28)当然，如果以犯罪论处，还需要行为人的行为没有违法阻却事由和责任阻却事由。从构成共同犯罪的角度而言，共同故意和共同行为是关键。因此，在此不再对没有违法阻却事由和责任阻却事由等进行赘述。如果非法“公转私”的行为人与相应犯罪的实施者之间没有刑法上的共谋，或者客观上没有实施相应的行为，则不符合共同犯罪的法律规定和理论要求，不能以相应犯罪的共同犯罪论处。此时，行为人的行为便只有两种处理结果：一是在构成相应犯罪下游犯罪的情况下，按照相应犯罪的下游犯罪进行定罪处罚，对此，下文将详细阐述；二是因不符合共同犯罪的法律规定和理论要求，以及罪刑法定的要求而做无罪化处理。因为，罪刑法定是刑法的基本原则，当刑法确实存在漏洞而又不可能填补时，我们必须遵循罪刑法定原则。(29)张明楷：《刑法分则的解释原理》(上)，中国人民大学出版社2011年版，第216页。《刑法修正案(七)》之前刑法并未对非法“公转私”行为进行明确规定，此时对这种行为来说，并不能将其纳入非法经营罪进行打击；同时，在整个刑法典中也没有相应的刑法规范可以与该种事实相对应，即将该种行为涵摄到相应的刑法规范之下，进而将其进行犯罪化处理。因为，显而易见的是，如果有规制该种行为的刑法规范的话，则没有必要在《刑法修正案(七)》中对非法经营罪进行修订，从而将非法从事资金支付结算业务纳入其中，而是直接以相应的罪名进行定罪量刑即可。

当然，需要说明的是，虽然《刑法修正案(七)》之前对非法“公转私”行为是作为相应犯罪的共同犯罪进行处理的，但并不等于说在《刑法修正案(七)》之后就一律不以其他犯罪的共同犯罪处理，而一律以非法经营罪处罚。对于该种行为，在既构成相应犯罪的共同犯罪，又构成《刑法修正案(七)》修订后的非法经营罪的情况下，依照竞合犯的处罚原则，择一重罪处断。

2.独立成罪突破了上下游犯罪的前提限制

非法“公转私”的行为人，在主观上与相应犯罪的实施者没有共谋，在客观上没有参与相应犯罪的实施的情况下，不能构成相应犯罪的共同犯罪。但是，如果其明知通过“公转私”行为帮助转移、隐匿的资金是犯罪所得或者犯罪所得的收益，则可能构成相应犯罪的下游犯罪。在我国刑法中，可能涉及的罪名主要是掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪和洗钱罪，以及窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪。

掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪和洗钱罪，两者的上游犯罪不同。洗钱罪的上游犯罪是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪这7大类犯罪；而掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的上游犯罪却没有限制。可以说，这两者是特殊法条与一般法条的关系。根据特别法条优于一般法条的适用原则，两者出现竞合时，应当优先适用特殊法条。也就是说，如果非法“公转私”的上游犯罪是洗钱罪的上游犯罪的7大类犯罪，那么其应当构成洗钱罪，而不能以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚。反之，如果非法“公转私”的上游犯罪是洗钱罪的7类上游犯罪之外的犯罪，比如盗窃、诈骗、抢劫等犯罪，则非法“公转私”的行为人在主观明知的情况下构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。

窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪与洗钱罪也会出现竞合的情形，即如果非法“公转私”的行为人明知是毒品犯罪的赃款而通过“公转私”手段帮助隐匿、转移、汇往境外的，则会同时触犯这两个罪名。理论界认为，窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪与洗钱罪之间，洗钱罪是特别法条，在两者之间出现竞合时，应当以我国《刑法》第191条规定的洗钱罪定罪处罚。即，在行为人明知是毒品犯罪所得而通过非法“公转私”手段予以隐匿、转移的情况下，行为人的行为只能构成洗钱罪。可见，行为人通过非法“公转私”手段隐匿、转移毒赃的情况下，便排挤了窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的适用空间。

掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪和洗钱罪，以及窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪，三者作为相关犯罪的下游犯罪，其成立依赖于上游犯罪的成立。在具体处理上，是否需要以上游犯罪作出有罪判决为前提？答案是否定的。关于该问题，尽管还存在一些争议，但刑法理论通说和司法实践均认为，只需要证明上游犯罪成立即可。当然，这里涉及实体法和程序法两方面的问题：从实体法的角度来说，上游犯罪是本犯，这些下游犯罪为连累犯，一般情况下，下游犯罪的成立需要以上游犯罪的成立为前提。但是，在特殊情况下，本犯虽然实施了上游犯罪，但由于出现责任阻却事由而不追究刑事责任的，如未达到刑事责任年龄等，此时并不影响下游犯罪的成立，依然应当以相应的下游犯罪追究行为人的刑事责任。从程序法的角度来说，虽然上游犯罪尚未经过刑事诉讼程序被定罪处罚，但是只要相关的证据能够证明上游犯罪成立，就可以对下游犯罪进行定罪处刑。

当然，非法“公转私”行为成立下游犯罪，需要行为人明知其通过“公转私”转移的资金是犯罪所得、犯罪所得收益，且需要依托于上游犯罪的成立。在这种情况下，同非法“公转私”与其他犯罪构成共同犯罪一样，均存在处罚上的漏洞，或者说刑事法网的不周延。一是如果非法“公转私”的行为人不闻不问，也确实不知道其通过“公转私”手段转移的资金的性质，那么就无法以下游犯罪进行打击。这是因事实上不明知而无罪化处理的情况；二是证明上的难题，即非法“公转私”的行为人事实上明知其通过“公转私”转移的资金是犯罪所得、犯罪所得收益，但是证据证明上达不到“确实、充分，排除合理怀疑”的证明标准，因证明不能而导致的无罪化处理的情况；三是作为本犯的上游犯罪不成立，或者不能被充分证明成立，也会导致作为下游犯罪处理的非法“公转私”的无罪化处理。在这三种情况下，均会导致对非法“公转私”不能运用刑事手段进行惩处的结果。

3.独立成罪严密了法网，弥补了处罚漏洞

通过上述将非法“公转私”作为共同犯罪、下游犯罪进行惩处的分析来看，均存在不能作为犯罪处罚的漏洞。因此，将其独立成罪以填补刑法漏洞，形成严密的刑事法网对其进行规制，便成为必要。

一方面，在依赖于相应的犯罪构成共同犯罪的情况下，要求从事非法“公转私”的行为人在主观上与实施相应犯罪的人具有共谋，只是由于分工不同而具体实施了非法“公转私”，其本质上依然是相应犯罪的共同犯罪。但是，共同犯罪的理论历来是刑法理论中黑暗的篇章，观点学说百家争鸣，理论纷争至今依然激烈；从刑事诉讼证明或者说从犯罪认定的角度来说，何时参与、何时共谋、何时明知？这些证明角度的难题给司法实践带来的困扰，并不是“证据确实、充分，能够排除合理怀疑”寥寥数语这么简单。并且，从司法实践来看，流水线作业式的犯罪模式大量存在，证明具体实施非法“公转私”的行为人与相应犯罪的实施者之间存在共谋并不是一件容易的事，况且很多实际情况是他们之间根本就不存在共谋，只是“铁路警察，各管一段”。那么，在事实上不构成共同犯罪或者说在刑事诉讼证明上不能证明存在共同犯罪时，对该类行为如何处理，便成为司法实践的难题。

另一方面，将非法“公转私”认定为下游犯罪时需要依托上游犯罪的成立，且要求非法“公转私”的行为人明知上游犯罪的存在。虽然对于上游犯罪的成立，理论界和司法实务界基本的共识是并不要求上游犯罪的实施者确实构成相应的犯罪，也不要求上游犯罪的实施者经历了刑事诉讼程序而被法院判处相应的刑罚，这一定程度上给司法实践中认定下游犯罪提供了便利，但是，也有棘手的问题需要解决——其中的重中之重是实施非法“公转私”的行为人主观明知的判定问题，如何判定实施非法“公转私”的行为人明知转移的资金是犯罪所得或者犯罪所得的收益？主观明知的判断可以说是无解之题——尽管刑法理论提出了从客观到主观的判断路径，但将之放置于司法实践中时会发现，现实判断的难度远远超出了理论研究所刻画的美丽愿景。不管是从理论角度的逻辑推演来看，还是从司法实践的实际情况来看，将非法“公转私”作为下游犯罪进行惩处，与作为共同犯罪进行惩处一样，也存在两种不能够作为犯罪处理的情况：一是非法“公转私”的行为人确实不知道其所转移的钱的性质；二是不能从证据证明的角度证实非法“公转私”的行为人主观上明知其所转移的钱是犯罪所得或者犯罪所得的收益。在这两种情况下，都难以将其作为犯罪进行刑法打击惩处。

如此，便出现了不可调和的悖论：一方面，无论是将非法“公转私”行为作为共同犯罪处理还是作为下游犯罪对待，均存在事实上的没有共谋和对上游犯罪的不明知，以及刑事诉讼上无法证明的难题。两者的存在，导致对非法“公转私”的刑法规制存在不周延的现象。另一方面，现实中非法“公转私”行为却日益猖獗，转移资金动辄上亿甚至几十亿上百亿，大量的资金被犯罪分子“合法化”使得司法机关无法追踪，甚至是被犯罪分子转移至境外；而从事非法“公转私”的不法分子也从中谋取巨额利益，但却受不到应有的惩罚。该种行为已成为扰乱金融市场秩序、危害金融安全的罪魁祸首。因此，《刑法修正案(七)》将“非法从事资金支付结算业务”纳入非法经营罪进行打击。

将非法“公转私”行为以非法经营罪论处后，认定某种“公转私”行为是否构成犯罪，在主观方面只需证明行为人具有主观故意且具有营利目的即可，而不必证明其对“公转私”资金性质的明知，也不必证明行为人与其他犯罪的实施者构成共同犯罪。这种情况下，证明的链条长度明显缩短，只需证明“公转私”行为本身的客观存在和主观明知，不必再证明行为人是否与前端行为的行为人是否存在共谋，或者是否明知资金的来源系犯罪所得、犯罪所得收益，可以有效降低证明难度。同时，将非法“公转私”行为独立成罪，以非法经营罪进行惩处，可以防止出现在事实上不构成抑或证明上不能证实该行为系其他犯罪的共同犯罪或者相应犯罪的下游犯罪，而导致对该种行为进行无罪化的不良后果。

以诈骗罪为例，周某、李某、钟某等5人通过成立空壳公司为载体，采取以低贴现率诱使银行承兑汇票持有人前来贴现，仅支付部分贴现款的方式实施诈骗犯罪。其中，马某多次采取非法“公转私”的方式将诈骗资金转移到钟某等人指定的银行账户，并获取好处。如果没有独立成罪，对马某的处罚可能存在处罚的漏洞，独立成罪后，可以有效弥补。假设情形一：如果事实上马某没有参与诈骗罪的共谋，或者证据上不能证明马某参与共谋，只是实施了非法“公转私”行为，那么就无法以诈骗罪的共犯对其进行定罪处罚。在不能以共同犯罪惩处的情形下，再看假设情形二：如果马某事实上不明知或者证据上不能证明马某明知其“公转私”转移的是诈骗的赃款，那么就不能依照下游犯罪——掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪——对其进行处罚。如此，便不能对马某进行刑事处罚。由此可见，在没有独立成罪时便形成了刑法规制上的漏洞。然而，《刑法修正案(七)》将该行为以非法经营罪论处后，马某在没有真实交易的情况下，多次实施非法“公转私”行为，且从中牟利，显然已构成非法经营罪，实现了对该行为的刑事处罚，有效弥补了刑法漏洞。

可见，《刑法修正案(七)》将非法“公转私”纳入非法经营罪独立成罪后，我国《刑法》对非法“公转私”行为的惩处形成了“共同犯罪→下游犯罪→独立成罪”三阶层的刑法治理模式，填补了作为共同犯罪或下游犯罪惩处不周延而形成的刑法漏洞。特别是针对司法实践中出现的定罪量刑标准不明确、法律适用存在争议等问题，“两高”出台了《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2019〕1号)，对司法实践中反映出来的问题予以解决。

四、独立成罪后的系统治理

(一)加强刑法理论运用，有效指导司法实践

辩证唯物主义指出，理论来源于实践又指导实践。刑法理论与刑事司法实践也是如此，两者间存在着密切的关系。在刑事司法实践中，必须加强对刑法理论的学习运用，使得正义的理念在司法实践中得以落地和彰显。非法“公转私”行为只是非法经营罪的一种行为模式，看似是一个简单的问题，但是，却牵涉到法定犯的违法性认识问题、主观的超过要素(30)主观的超过要素，是指不要求存在与之相对应的客观事实的主观要素。主要包括目的犯的目的、倾向犯的内心倾向、表现犯的内心经过和动机犯。参见张明楷：《刑法分则的解释原理》(上)，中国人民大学出版社2011年版，第414-472页。问题、刑法的体系解释(31)这里所指称的体系解释，是广义的体系解释，可以分为条文、章节、刑法典、法秩序、社会情理价值等五个层次。参见高维俭、王东海：《刑法体系解释层次论——兼以“赵春华案”为实践检验样本》，载《现代法学》2019年第3期，第35-45页。问题等。

在判定具体的非法“公转私”行为是否构成非法经营罪时，必须在刑法理论和刑法总则确定的刑法规范的指导下，全面、客观评价具体的行为。不可不顾刑法理论和刑法总则的指导而任意出入罪，也不可脱离理论的指导单凭单一的条文对该罪的构成要件作出解释，任意减少或者增加构成要件要素，使得相应的犯罪行为游离在刑法规制之外，或者使得不符合构成要件的行为被作为犯罪评价。比如，“营利目的”的必要性和判断，行为人对行为本身违法性认识等等，都需要相应的刑法理论的指导，避免“将熟悉与必须相混淆”(32)See David Nelken，Contrasting Criminal Justice，England，Ashgate Pubishing Ltd，2002，p.241.，用有限的事实代替文本的开放性；同时也需要司法者心存正义理念，将具体的案件事实和刑法规范相对应，得出合理合法的判决。

(二)完善证明责任分配，阻止“幽灵抗辩”

“幽灵抗辩”是困扰刑事指控的一个难题，其常常被被指控方所利用以攻破指控体系，达到不能认定为犯罪的目的。非法“公转私”行为的“幽灵抗辩”主要集中在两个方面：一是行为人辩解所转移的资金具有真实业务往来和经济交易，并以“阿兄”“张总”等不真实姓名指称上家的存在，然而，侦查机关却无法查证，行为人一方以此为理由辩解其从事的“公转私”并非为虚假的交易。二是行为人故意将自有资金和非法“公转私”资金进行混同，或者形成资金池，使得难以证明转入的资金与转出的资金的对应关系，或者故意通过时间、金额等方面的不对称转移增加侦查的难度，并提出由“公”到“私”的资金并非没有真实交易的资金，以此提出无罪的抗辩。

在面对“幽灵抗辩”时，不能一味的将证明责任落在指控一方的头上，在指控方有证据能够证实行为人从事非法“公转私”后，如果行为人提出上述甚至是其他方面的“幽灵抗辩”时，应当实行举证责任倒置(33)参见刘德法、郭晨阳：《论我国刑法中的“以营利为目的”及其司法认定》，载《河南警察学院学报》2018年第5期，第64页。，抗辩的提出者应当担负起“幽灵抗辩”的举证责任。虽然学界一直强调，相对于庞大的国家机关来说，被指控一方处于弱势的地位，单纯从力量的对比来看这一点不容置疑；但是，从另一方面来说，犯罪毕竟在“暗处”，特别是随着互联网的发展，非法“公转私”行为更加隐蔽，其提出的“幽灵抗辩”更加具有难以证实性，司法的正义是不枉不纵，正义意味着每个人得到应当的，并不是说刑法处罚的人越少越会实现正义，更不代表着让如实供述者受到刑法的处罚、让“幽灵抗辩”者逃脱刑事法网就是正义，恐怕理论研究和司法实务中没有人会支持和容忍这一点。因此，“幽灵抗辩”者应当承担其主张的举证责任。

(三)加大行政执法力度，顺畅“行刑衔接”

众所周知，非法经营罪在自然犯与行政犯的划分中属于典型的行政犯，其随着时代的发展演变而来，对其认定需要依托行政法规，将其纳入刑法进行刑事制裁需要以“违反国家规定”为前提，正如有学者所指出：“行政犯往往同时具备行政不法与刑事不法的双重特质，也即构成刑事犯罪的行政犯必须具有二次性的违法特征。”(34)杨兴培、吕鼎：《论非法经营罪的司法适用——以非法买卖外汇为视角》，载《法治社会》2018年第6期，第64页。这就需要通过行政机关与司法机关的合力，形成科学的制度安排和程序设计，畅通“行→刑”和“刑→行”双向通道，使得对非法“公转私”行为的处理实现由“行→刑”和由“刑→行”顺畅衔接，以严密的行政法网和刑事法网对该类行为进行有效规制。

当然，对非法“公转私”强调刑法制裁的同时，更加需要对其进行行政监控和制裁，将行政执法挺在前面，以严密严厉严格的行政执法，将多数的非法“公转私”隔离在刑事处罚之外，并挤压该类行为的生存发展空间，使其难以成长壮大进而成为刑事犯罪。刑法应当保持其谦抑性，特别是在我国前科消灭制度并不完备且升学、工作等又对政审要求严格的情况之下，通过行政处罚尽早让行为人“悬崖勒马”“回头是岸”未尝不是一种既有利于行为人也有利于社会的可选路径。当然，对于情节严重构成犯罪者，刑法也不能“袖手旁观”，应当充分发挥刑罚的一般预防与特殊预防的功能，对失范的社会秩序进行救济，对行为人的人身危险性和社会危害性进行矫正。

结语

非法“公转私”行为进入公众视野以来，对其法律规制经历了先行政后刑事，先共同犯罪和下游犯罪后独立成罪的历程。非法“公转私”行为独立成罪，弥补了《刑法》规定的漏洞，降低了混合成罪的证明难度，有效挤压了该类行为的法外空间，既具有成立的必要性也具有重要意义。然而，独立成罪并不意味着刑法适用的顺畅无阻，也不意味着可以毫无争议地对该类行为进行刑法制裁，实践中依然存在着“营利目的”有无的纷争和认定的困难、有无真实交易难以证明、“行刑衔接”存在不畅等问题。但是，“营利目的”必要性已成通说，必须坚持，对其证明需要注重从行为推断主观目的；真实交易等“幽灵抗辩”的应对宜适用举证责任倒置；“行刑衔接”应进一步顺畅，形成行政处罚和刑事制裁严密的刑事法网。总之，非法“公转私”的刑法治理是一项系统工程，需要充分运用法治智慧从理念更新、理论指导、制度构建、实践运用等多方面发力，形成系统治理。