自洗钱与上游犯罪的处断原则及教义学检视

赵 桐

(南京大学 法学院，南京 210008)

一、问题的提出

《刑法修正案(十一)》通过后，《刑法》第191条洗钱罪删除了具体表述中的“协助”等字眼，从而将上游犯罪的本犯纳入洗钱罪主体中，将自洗钱行为纳入洗钱罪的范畴。虽然立法修改了洗钱罪的主体范围，但自洗钱与上游犯罪的关系问题仍有待教义学的进一步分析和验证，这不仅涉及司法实践中对洗钱罪的认定，也涉及对洗钱罪与上游犯罪是否竞合、构成何种竞合的判断。同时，在理论层面，这既是对洗钱罪的教义学分析，也是对我国竞合理论在新罪名下的反思与相应发展。竞合论(罪数论)是犯罪的特殊形态问题，是数罪并罚的前提，在我国古代刑法中就有相关规定，近代以来受到德日刑法理论的冲击，至今仍存在较多混乱概念。(1)参见陈兴良：《刑法的知识转型(学术史)》，中国人民大学出版社2017年版，第578页以下。而在洗钱罪与上游犯罪的竞合关系上，也存在一定基础概念的分歧与混乱，有必要进行澄清并重新分析。

早期学界对上游犯罪本犯能否构成洗钱罪的争议主要集中在是否构成事后不可罚行为上：否定构成犯罪的观点认为，行为人如果事先参与实施了上游犯罪，事后又自己进行洗钱行为的，属于事后不可罚行为，不应对洗钱行为再单独定罪(2)参见周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释(上)》，人民法院出版社2013年版，第379页。；支持构成犯罪的观点则主张，自洗钱行为侵犯了金融管理秩序，造成了上游犯罪之外新的法益侵害，不构成事后不可罚行为，有必要进行独立评价。(3)参见贾宇：《论我国洗钱罪的主体》，载《国家检察官学院学报》2005年第12期，第113页。而在讨论到自洗钱入刑后如何处断时，有学者主张在自洗钱入刑后，洗钱行为应当与上游犯罪构成结果型牵连犯，从一重罪(上游犯罪)处断(4)参见姚兵：《我国自洗钱行为不独立成罪的原因分析》，载《河北法学》2012年第6期，第117页。，也有学者主张应当对行为人以洗钱罪与上游犯罪数罪并罚。(5)参见刘宪权、陆一敏：《自洗钱入罪司法适用的疑难解析》，载《检察日报》2021年5月12日，第003版。

但是，自洗钱能否构成洗钱罪是洗钱罪的犯罪构成问题，自洗钱行为是否属于事后行为、牵连行为是竞合问题。事后行为也构成单独的罪名，同时出于保障被告人上诉权的目的，应当将两罪都在判决书中予以明示。(6)Vgl. Puppe, Die Erfolgseinheit, eine verkappte Form der Idealkonkurrenz, ZIS 2007, S. 254-259.同理，牵连犯是处断一罪，其成立的根本原因是禁止重复评价原则的贯彻，构成牵连关系的两个罪名也应当在判决书中明示。(7)参见张明楷：《刑法学(上)》，法律出版社2016年版，第491页。可见，即使被认为构成事后不可罚行为，也并不是“不能再以处于下游的洗钱罪论处”(8)参见王新：《自洗钱犯罪：传统赃物罪理论有新解》，载《检察日报》2021年5月12日，第003版。，而讨论洗钱罪与上游犯罪的处断问题，也不能仅限于对事后不可罚、牵连犯的形式成立条件的考察。在具体案件中，自洗钱行为在被认定为构成洗钱罪的同时，是否也能被认定为事后不可罚行为或牵连行为，从而在上游犯罪的法定刑范围内处罚？这些都需要寻找竞合论上的判断根据。

竞合理论的本质是全面评价原则与禁止重复评价原则的贯彻，因而讨论自洗钱与上游犯罪如何处断，根本是要讨论自洗钱与上游犯罪的法益侵害、构成要件的评价关系。因此，有必要结合自洗钱行为的法益侵害类型，区分梳理不同类型下自洗钱与上游犯罪关系的认定，从而得出实践中对具体自洗钱案件的处断标准。

二、自洗钱行为的类型化分析

根据《刑法》第191条的规定，洗钱行为包括“提供资金账户”“将财产转换为现金、金融票据、有价证券”“通过转账或者其他支付结算方式转移资金”“跨境转移资产”，以及兜底性的“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质”。其中，第1款、第3款、第4款规定的是转移资金或财产的行为，第2款规定的是转换财产性质的行为。而关于兜底条款“以其它方式掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质”，在《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《洗钱罪司法解释》)中，也将其行为类型归结为“转移”与“转换”犯罪所得及其收益。(9)《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定了“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质”的情形，包括七种“转移、转换犯罪所得及其收益”的行为，可见其将洗钱行为归结为“以某种方式转移、转换犯罪所得及其收益”。笔者认为，将自洗钱行为分为财产转移类与财产性质转换类，有利于对自洗钱与上游犯罪的处断问题展开类型化讨论。

(一)法益侵害类型

认定罪数的最终目的在于实现量刑均衡，罪刑法定原则要求定罪与量刑的各要素之间界限明确，而对同一要素的重复评价无疑加重了被告的刑罚，进而违背罪责刑相适应原则。正因如此，事后不可罚与牵连犯理论都是从评价的角度，判断后行为是否造成了值得法律评价的新的法益侵害。

事后不可罚行为是指行为人实施某一行为后，又实施另一独立犯罪行为，基于两行为之间的关联关系，不对事后实施的行为单独评价。(10)参见陈兴良：《刑法总论精释(下)》，人民法院出版社2016年版，第694页。事后不可罚行为被包容评价的原因在于没有侵害新的法益，当处罚前行为即可保护法益时，对已经被包括评价的后行为的处罚已无必要，仅当后行为侵害了新的法益、突破了前行为违法状态的范围时，才应当单独定罪处罚。(11)参见陈兴良：《刑法总论精释(下)》，人民法院出版社2016年版，第700页。因而基于禁止重复评价原则，不再另行处罚事后行为。当然，即使被包容评价也不意味着后一罪名完全被排除适用，事后行为所构成的罪名在重罪法定刑范围内发挥着限定下限的作用。(12)Vgl. Puppe, Die Erfolgseinheit, eine verkappte Form der Idealkonkurrenz, ZIS 2007, S. 254-259.

与之同理，牵连犯的场合下数个行为分别构成数个犯罪，由于行为人出于同一目的，且数行为之间存在紧密关系，因而在处断上对其作一罪评价。(13)参见《刑法学》编写组：《刑法学(上册·总论)》，高等教育出版社2019年版，第266页。应当认为，对牵连犯科处一罪的根本原因也在于禁止重复评价原则的贯彻，即在法益与构成要件具有重复评价要素的场合，应当将数个符合构成要件的行为评价为一罪，而在该罪的法定刑内从重处罚。

因此，上下游行为法益侵害的重合度大小影响着行为构成事后不可罚行为、牵连犯还是数罪：倘若旧法益能够直接包容评价新法益，则后行为属于事后不可罚行为，只需按照前行为所构成的犯罪评价；倘若法益之间具有较高的重合度，旧法益能够包容评价大部分新法益，则构成牵连犯，应当按照较重的犯罪评价，而对于未能被包容评价的部分，使用从重处罚予以调整；倘若法益之间重合度较低，则即使存在一定关联，也需独立评价新法益，应当数罪并罚，基于存在法益重叠而适当从轻处罚。

(二)具体分类

按照《刑法》与相关司法解释规定，财产转移类自洗钱行为包括将上游犯罪所得资金转移到他人账户或国外账户，或将犯罪所得及其收益携带、运输、邮寄出入境。这类行为虽然仅仅将上游犯罪所得在有限的账户之间流动，没有使其流入金融市场，但转移犯罪所得给上游犯罪的追查带来了阻碍，同时使行为人在上下游犯罪之间形成了资金链，进而反向刺激了上游犯罪。因此，财产转移类自洗钱没有侵犯金融管理秩序，而是妨碍了司法机关的正常活动，侵犯了社会管理秩序。

财产性质转换类自洗钱行为是指转变财产存在的属性或来源的属性，进而达到掩饰隐瞒非法所得的目的，包括典当、租赁、买卖、投资、收入混同、虚构交易、虚设债权债务、虚假担保、虚报收入、买卖彩票奖券、赌博等。实践中，许多行为人利用证券业和保险业洗钱，通过购买证券或高额保险，使资金在投入证券、保险等行业中之后，再以收益、退费退保等合法形式回到行为人手中。在这类行为中，由于大笔资金流入证券、保险等金融行业，具有较大的扰乱金融管理秩序的法益侵害性。此外，实践中还存在利用非法所得炒房、炒黄金或古董，以及通过虚构交易、虚设债权债务关系而将不法所得转换成债权而得以实现等情况。(14)类似情况如安徽省太和县人民法院(2018)皖1222刑初571号刑事判决书。这类行为或将大量资金转换为动产或不动产，扰乱其市场价格，或虚设市场交易，将不法所得转换为合法收入，都扰乱了金融管理秩序。

可以看出，财产转移类自洗钱与财产性质转换类自洗钱所侵害的法益类型不同，因而有必要进行区分，以下将对二者各自的法益侵害与上游犯罪的关系展开分别讨论。

三、财产转移类自洗钱属于事后不可罚行为

如前所述，构成事后不可罚行为并不意味着其不构成洗钱罪。本文认为，财产转移类自洗钱构成洗钱罪，同时满足事后不可罚成立条件，从评价上应当按照上游犯罪一罪定罪处罚。

(一)财产转移类自洗钱构成洗钱罪

犯罪主体是构成犯罪的必要条件之一，运用相关刑法理论阐明具体条文中对犯罪主体条件的规定，对于区分罪与非罪、此罪与彼罪具有重要意义。(15)参见《刑法学》编写组：《刑法学(上册·总论)》，高等教育出版社2019年版，第136页。讨论上游犯罪本犯是否构成洗钱罪，是为了确定洗钱罪构成要件范围。而讨论转移行为是否属于事后不可罚行为是在实体法上经过了对某一行为的违法、责任的判断阶段后，从竞合论上为量刑提供的基础。换句话说，前者是罪与非罪的罪名认定问题，后者是罚与不罚的罪数评价问题。

1.上游犯罪本犯应属洗钱罪主体

笔者认为，上游犯罪本犯洗钱与其他主体洗钱并无区别，将上游犯罪本犯纳入洗钱罪主体范围有利于填补法律适用漏洞，上游犯罪本犯也无法通过期待可能性理论实质出罪。

第一，上游犯罪本犯洗钱所造成的法益侵害与其他主体并无区别。对于上游犯罪本犯而言，其洗钱行为也可分为两类。转移类洗钱行为对上游犯罪所得进行转移隐瞒，妨碍了对违法所得的没收追缴工作和对上游犯罪的侦查工作，具有扰乱社会管理秩序的法益侵害。财产性质转换类洗钱行为使用金融手段，掩饰隐瞒犯罪所得的来源与属性，同时具有破坏金融管理秩序和扰乱社会管理秩序的法益侵害。可见，洗钱行为的法益侵害并不因主体不同而有所变化，自洗钱所造成的法益侵害也在洗钱罪规制的范围内，基于平等适用刑法的原则，应当将上游犯罪本犯纳入洗钱罪主体范围中。

第二，将上游犯罪本犯纳入主体范围填补了有组织犯罪的处罚盲区。有组织犯罪中，通常各行为人出于前期共谋而分工实施行为。在能证明行为人实施了洗钱行为，却不能证明其参与上游犯罪的情况下，倘若认为上游犯罪本犯不构成洗钱罪，出于存疑有利于被告原则，将导致行为人既不能以洗钱罪处罚，也不能以上游犯罪处罚。(16)参见王新：《反洗钱：概念与规范诠释》，中国法制出版社2012年版，第211页。而将上游犯罪本犯纳入主体认定范围，则能填补这类由于证据不足而导致组织内部分工洗钱行为无法被认定的盲区。

第三，上游犯罪本犯不能使用期待可能性理论作为实质出罪理由。我国《刑法》中并未明确规定上游犯罪本犯洗钱行为不具有期待可能性，从而能够阻却责任。因而，在自洗钱中引入期待可能性理论，实际上判断的是超法规的责任阻却事由。在这种情况下，对期待可能性理论的适用必须进行严格的控制，否则将会造成对刑法责任原则的动摇。(17)参见王钰：《适法行为期待可能性理论的中国命运》，载《政治与法律》2019年第12期，第123页。期待可能性理论的初衷，是要把那些不幸陷入某种具体的恶劣环境中的行为人从责任的追究中解救出来，为了在法律上对人类普遍脆弱人性表示尊重。(18)冯军：《刑事责任论》，法律出版社2017年版，第247页。尤其是在法律并无明文规定的场合，只有存在异常情势使行为人或其近亲属的重大利益陷入严重不利境地时，行为人损及他人或社会利益的违法行为才值得刑法的同情或宽宥。(19)参见钱叶六：《期待可能性理论的引入及限定性适用》，载《法学研究》2015年第6期，第124页。而在自洗钱行为中，行为人实施上游犯罪行为之后，为了掩饰隐瞒犯罪所得，或使用犯罪所得，乃至扩大上游犯罪规模，实施了洗钱行为，很难认为该行为是出于不幸陷入恶劣环境、维护自身合法重大利益的理由，也就不适宜使用期待可能性理论。

2.单纯财产转移属于洗钱行为

有学者认为，洗钱罪所保护的法益不包括司法管理秩序，只有行为主体是金融机构及其工作人员，或者行为人利用金融机构、或者利用金融领域的相关活动时，才能成立洗钱罪，而非金融手段掩饰隐瞒的行为，则可以按照《刑法》第312条掩饰隐瞒犯罪所得、收益罪论处。(20)参见张明楷：《刑法学(下)》，法律出版社2016年版，第793页。按照这种观点，对没有破坏金融管理秩序的单纯转移财产行为，似乎无法认定为洗钱罪。笔者认为，将转移类清洗行为排除于洗钱罪认定之外的做法并不符合我国的立法与司法现状，也不符合国际上反洗钱的扩张趋势。

首先，规制转移类清洗行为符合洗钱罪的法益保护目的。从我国洗钱罪发展的历史来看，设立洗钱罪的目的就是为了打击上游犯罪。(21)参见贾宇、舒洪水：《洗钱罪若干争议问题研究》，载张智辉、刘远主编：《金融犯罪与金融刑法新论》，山东大学出版社2006年版，第267页。洗钱罪所保护的法益同时包括国家对金融的管理制度及社会治安管理秩序，洗钱活动的主要危害在于刺激、促进以攫取财产为目的的犯罪发生，不利于惩治和预防犯罪。(22)参见周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释(上)》，人民法院出版社2013年版，第376页。在我国《刑法》第191条洗钱罪的规定中，也一直都没有将洗钱行为限制在金融手段的范围内。洗钱是行为人出于使用非法所得、干扰侦查的目的而实施的行为，惩治洗钱行为的根本原因就是要切断行为人与正常经济活动的纽带，从而追查、打击上游犯罪，维护社会秩序。将洗钱罪规定在破坏金融管理秩序一章中，也不能说明只有破坏金融管理秩序的行为才能构成洗钱罪。破坏金融管理秩序一章中的罪名归类，在目前看来并非完全合理。我国的经济刑法研究，本身就缺乏较为明确的体系性，近年来也已经有不少学者提出对破坏金融管理秩序一章作出调整的看法。(23)参见王良顺：《保护法益视角下经济刑法的规制范围》，载《政治与法律》2017年第6期，第47页；孙国祥：《20年来经济刑法犯罪化趋势回眸及思考》，载《华南师范大学学报(社会科学版)》2018年第1期，第55页。因而不能直接以洗钱罪在《刑法》中被规定的位置直接得出其保护目的只限于金融管理秩序。

其次，本次修正案的规定中包含转移类清洗行为。根据《刑法修正案(十一)》的表述，洗钱罪的行为类型包括“提供资金账户”“通过转账或其他结算方式转移资金”“跨境转移资金”。同时，关于兜底条文“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质”的行为类型，在2009年出台的《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，也规定包括了“协助将犯罪所得及其收益携带、运输或者邮寄出入境的”。法条与司法解释的表述中都包含了直接财产转移的行为方式，倘若将此处的“转账”限定为使用金融票据等金融手段转账，而将普通的资金账户之间的转账排除在外，恐怕与法条文义不符。况且“将犯罪所得及其收益携带、运输或者邮寄出入境”的行为，也难以解释为使用相应的金融手段。

再次，司法实践中也有不少法院将转移行为认定为洗钱罪。例如，山东省高院认为，信用卡诈骗后提供POS机转移被害人存款的行为成立洗钱罪。(24)参见山东省高级人民法院(2016)鲁刑终561号刑事裁定书。而杭州市中院认为，提供银行账户、通过转账和取现转移资金的行为也构成洗钱罪。(25)参见浙江省杭州市中级人民法院(2020)浙01刑终494号刑事裁定书。而湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院则将一审法院所认定的窝藏、转移赃物罪撤销，认为提供银行卡的行为构成洗钱罪。(26)参见湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院(2020)鄂28刑终91号刑事判决书。可以看出，无论是立法还是司法中，财产转移类洗钱都是洗钱罪的重要组成部分。

最后，将转移行为纳入洗钱罪，有利于我们加入国际组织与开展国际合作。洗钱是一种典型的国际性犯罪，因而在我国的反洗钱工作中，应当考虑国际反洗钱的共同标准。目前国际上普遍将反洗钱作为维护国家安全的重要手段，扩大对洗钱手段的打击范围。在联合国1995年制定的《联合国禁止洗钱法律范本》中，规定洗钱的行为包括“直接或间接参加来自犯罪收益的财产的交易”“接受、拥有、隐匿、掩盖、处理犯罪收益财产或将犯罪收益财产带入所在国”。其后根据这一范本，联合国的国际公约或法律文本都采取了这一规定。(27)参见全国人大常委会预算工作委员会预决算审查室编：《国际反洗钱法律文件汇编》，中国财政经济出版社2003年版，第54-71页。可以看出，联合国对洗钱手段的认识范围并不限于扰乱金融秩序的手段，其认为对于那些没有进入金融市场，但也扰乱了犯罪侦查，从而反向激励上游犯罪的隐匿、掩饰手段，也属于洗钱罪的打击范围。

根据国际反洗钱和恐怖融资的政府间国际组织，“金融行动工作组”(Financial Action Task Force，下称FATF)2019年对我国反洗钱工作的整体评估报告，我国的反洗钱工作在非金融行业存在监管缺失，非金融机构普遍缺乏对洗钱风险和反洗钱义务的认识，FATF同时建议，我国下一步的反洗钱工作应当健全特定非金融机构反洗钱和反恐怖融资法律制度，加强对金融机构和特定非金融机构风险评估，加大监管力度，提高金融机构和特定非金融机构合规和风险管理水平。(28)参见FATF(2019), Anti-money laundering and counter-terrorist financing measures-People’s Republic of China.实际上，早在2007年的评估报告中，FATF就指出我国对洗钱罪范围的认定过窄，只是由于FATF将我国《刑法》第312条掩饰隐瞒犯罪所得罪理解为洗钱的一般罪名(allcrimes laundering)，从而弥补了我国《刑法》第191条洗钱罪对于行为类型、上游犯罪范围等规定的不足。(29)参见王新：《国际视野中的我国反洗钱罪名体系研究》，载《中外法学》2009年第21期，第378页，但目前FATF已经不再认可将第312条的适用也作为打击洗钱而评估，并强烈建议我国加强打击力度，尤其是加强对利用非金融机构洗钱的打击，扩大洗钱行为的规制范围。(30)参见FATF(2019), Anti-money laundering and counter-terrorist financing measures-People’s Republic of China.虽然国际组织的文件对我国法律不产生规范效力，但我国既然想加入FATF组织、寻求国际间反洗钱的合作，就有必要考虑国际上普遍的洗钱罪规制标准。

因此，单纯的财产转移类行为也应属于洗钱行为。实施上游犯罪后转移犯罪所得的行为符合洗钱罪的构成要件，财产转移类自洗钱行为人构成洗钱罪。

(二)财产转移类自洗钱成立事后不可罚行为

根据事后不可罚行为的理论依据，成立事后不可罚行为需要具备三个条件：第一，后行为没有侵害新的法益。前后行为所侵害的法益不仅种类须相同，而且须指向同一个犯罪对象，在这种意义上说，被害人相同、犯罪客体相同等条件都能被涵盖于具体的法益相同条件之下。(31)有学者主张成立事后不可罚行为需具备的条件包括主体同一、客体同一、法益同一、受害者同一、后行为成罪。参见侯志君：《论共罚的事后行为》，载《中国刑事法杂志》2013年第12期，第22页。本文在此作简要说明。第二，后行为与前行为构成不同的罪名。后行为必须能够被刑法独立评价，才有讨论其罚与不罚的意义。也正因如此，我国学者大多将事后不可罚行为归于实质竞合或科刑一罪。德国学者虽然认为其属于法条竞合，但也承认其是不纯正的实质竞合(unechter Realkonkurrenz)。(32)Vgl. Roxin, Strafrecht AT, Bd. II. 2003, S.859.第三，前后行为的实施主体相同。倘若行为主体不同，则不存在重复评价的问题，可以按照共犯的理论认定共同犯罪或单独定罪。从构成要件上看，财产转移类自洗钱构成洗钱罪，因此，欲讨论其能否被评价为事后不可罚行为，只需讨论其法益侵害与上游犯罪是否重合即可。

1.转移行为仅保持了上游犯罪的违法状态

无论是转账还是运输财物，其范围仅限于对上游犯罪所得的物理处置，本质上只是为了获取上游犯罪的利益。而且在当前现金支付几乎被第三方支付取代的社会背景下，转账行为应当被越来越多地认定为上游犯罪所得的使用行为。以受贿案件为例，随着银行卡的普及，实务中行送和收受银行卡的案件逐渐增多，根据“两高”2008年发布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条规定，收受银行卡的，不论受贿人是否实际取出或者消费，卡内的存款数额一般应全额认定为受贿数额。(33)孙国祥：《贪污贿赂犯罪研究》，中国人民大学出版社2018年版，第504页。也就是说，行为人在取得银行卡时，其受贿行为就已经既遂，银行卡内的金额就是受贿的犯罪所得。而在当下第三方支付的大环境中，为使用银行卡内金额而将其转移到其他账户中，从而进行其他支付操作，几乎已经成为必然。因此，上游犯罪行为人在获取犯罪所得后的转移使用的行为，仍是指向上游犯罪的法益侵害，没有进一步扩大。

2.转移行为没有侵害金融管理秩序

破坏金融管理秩序罪保护的是金融活动的有序状态。金融犯罪是违反金融管理法规、破坏金融管理秩序的法定犯，不违反金融法规的犯罪不能称之为金融犯罪。(34)卢勤忠：《我国洗钱罪立法完善之思考》，载《华东政法学院学报》2004年第2期，第68页。而将资金转移到其他账户中、携带或邮寄财物出国的行为，并未使资金或财物进入金融市场，资金仅仅在有限的账户之间流动，财物也仅仅进行了物理空间上的移动，既然没有使用金融手段进行操作，也就没有违反相应的金融法规的风险，根本不存在扰乱市场有序状态的法益侵害。

3.法益能被上游犯罪包容评价

洗钱活动的主要危害在于刺激、促进以攫取财产为目的的犯罪的发生，不利于打击和预防犯罪。(35)周道鸾、张军：《刑法罪名精释》，人民法院出版社2013年版，第309页。由于上游犯罪所得及收益是需要被依法追缴、没收的，财产转移类洗钱行为无疑妨害了追缴、没收工作，因而这类洗钱行为虽然没有扰乱金融市场的危险，但阻碍了对上游犯罪的追诉，妨害了社会管理秩序。可是，这种扰乱社会管理秩序的法益已经被上游犯罪所评价了：立法者在设立毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪和金融诈骗犯罪时，能够预想到行为人会作出妨害侦查、追缴、没收的行为，保护上游犯罪的法益，就暗含着防止这类逃避侦查或追缴行为的发生。正如盗窃后窝藏或销售赃物的行为一样，针对犯罪所得的使用或掩饰隐瞒行为，无需重复评价。

因此，自洗钱中的财产转移行为属于事后不可罚行为，行为人虽同时构成上游犯罪与洗钱罪，但二者构成竞合。在具体案件中，应当以对洗钱行为实际认定的刑罚为下限，在上游犯罪的法定刑范围内处罚。

三、财产性质转换类自洗钱应被独立评价

我国刑法中并没有规定牵连犯的概念，传统理论认为，牵连犯的场合下数个行为分别构成数个犯罪，由于行为人出于同一目的，且数行为之间存在紧密关系，因而在处断上对其作一罪评价。(36)参见《刑法学》编写组：《刑法学(上册·总论)》，高等教育出版社2019年版，第266页。笔者认为，对牵连犯科处一罪的根本原因在于禁止重复评价原则，即在法益与构成要件具有重复评价要素的场合，能够将数个符合构成要件的行为评价为一罪，而在该罪的法定刑内从重处罚。实践中，大多数重复评价的案件能够被归类于事后不可罚行为与想象竞合犯，关于牵连犯的认定需严格把握。

讨论转换类自洗钱行为是否与上游犯罪构成牵连犯，实际上是讨论转换类自洗钱是否应当按照上游犯罪处罚。因此，有必要从法益侵害与构成要件关联两方面出发，判断转换类自洗钱应否被独立评价进而数罪并罚。

(一)转换行为侵害的法益应被独立评价

判断上下游犯罪法益侵害的重合度高低，需结合案件中行为人先后侵犯的具体法益类型。如果行为人前后行为指向同一法益的不同侧面，则能够将其评价为一罪。(37)例如，盗窃他人财产后毁坏，毁坏财物的行为属于事后不可罚行为。如果行为人前后行为指向同一法益，但侵害该法益同时侵害了其他法益，则有必要具体判断新的法益侵害是否与旧法益侵害并列而需被独立评价，只有法益侵害性上明显无法并列独立评价时，才能构成牵连犯。(38)例如，非法侵入住宅后杀人的行为中，非法侵入住宅对他人的人身财产安全造成了抽象危险，而故意杀人侵犯的正是他人的生命，在此意义上存在较大的重合。同时，非法侵入住宅也侵犯了他人住宅安宁，但该法益明显无法与生命法益并列而被独立评价，因而可以评价为故意杀人罪一罪，在此基础上，由于同时侵犯他人住宅安宁，应从重处罚。而在绑架被害人后实施强奸的行为中，虽然绑架行为与强奸行为通常都侵害了被害人的人身权利，具有一定程度的重叠，但由于绑架行为同时侵害了被害人的财产权利，强奸行为同时侵害了被害人的性自主权，两者分别是对被害人财产和人身法益的侵害，能被分别独立评价，所以无法构成牵连犯而仍需数罪并罚。

财产性质转换类洗钱行为所侵害的法益主要是金融管理秩序，且该法益无法被上游犯罪评价。实践中，许多行为人利用证券业和保险业洗钱，通过购买证券或高额保险，使资金在投入证券、保险等行业中之后，再以收益、退费退保等合法形式回到行为人手中。在这类行为中，由于大笔资金流入证券、保险等金融行业，具有较大的扰乱金融管理秩序的法益侵害性。此外，实践中还存在利用非法所得炒房、炒黄金或古董，以及通过虚构交易、虚设债权债务关系而将不法所得转换成债权而得以实现等情况。(39)类似情况例如安徽省太和县人民法院(2018)皖1222刑初571号刑事判决书。这类行为或将大量资金转换为动产或不动产，扰乱其市场价格，或虚设市场交易，将不法所得转换为合法收入，都扰乱了金融管理秩序。

有学者站在结果无价值论的立场上，认为具体的洗钱行为不具有破坏金融管理秩序的法益侵害性，这是难以赞同的。该论者认为，目前学界过高地估计了洗钱对金融安全的危害性，经济学上对高额洗钱数量的统计不能直接证成个体洗钱的可罚性，个体洗钱行为并不必然威胁到金融安全,因而具体的洗钱行为对金融安全这一法益造成的损害具有不确定性和高度抽象性，无法得出洗钱罪侵害社会金融安全的合理结论。(40)参见李云飞：《我国广义洗钱罪概念下的体系混乱及成因分析》，载《政治与法律》2014年第8期，第37页。但是，该论者也同时认为，即便采取行为无价值论的立场，刑法也无需对具体洗钱行为所产生的抽象金融危险进行介入，洗钱行为的入罪根据仅在于遏制上游犯罪，其侵害的现实法益只有司法秩序。(41)参见李云飞：《洗钱危害的二维性及对客体归类的影响》，载《中国刑事法杂志》2013年第11期，第45-48页。笔者认为，这一观点误读了破坏金融管理秩序罪所保护的法益内涵。

刑法规定破坏社会主义市场经济秩序类犯罪，是为了保护市场经济活动所必须遵循的经济准则与行为规范所调整的模式、结构及有序状态。(42)参见张明楷：《刑法学(下)》，法律出版社2016年版，第734页。包括洗钱罪在内的大多数破坏金融管理秩序罪(如伪造、变造金融票证罪、妨害信用卡管理罪、内幕交易、泄露内幕信息罪等)都并未将数额作为入罪的标准，可以看出，对金融管理秩序的侵犯，并不以特定数额为必要条件，个体洗钱行为是否侵犯了金融管理秩序，也不以涉及的金额大小为判断标准。论者强调所谓金融风险是社会整体中的洗钱行为引发的，而不能由此认定个体洗钱行为具有侵害性(43)参见李云飞：《洗钱危害的二维性及对客体归类的影响》，载《中国刑事法杂志》2013年第11期，第44页。，实际上是先验性地将“引发实质的金融市场动荡”作为法益侵害结果，而论证个体洗钱行为不具有引发金融动荡的实质危险。但是，在当今的经济秩序中，被保护的法益主要不是经济者个体的个人利益，而是国家的整体经济秩序，以及经济的有序过程。(44)参见[德]克劳斯·梯德曼：《德国经济刑法导论》，周遵友译，载《刑法论丛》2013年第2卷，第7页。行为人将非法资金投入市场中流动，并通过资产之间转换的手段，掩饰、改变资金的来源和属性，这种行为本身就是对经济有序过程的侵犯，其可罚性不在于具有引发金融动荡的实质危险，而在于具有类型化的一般危险。即使否定洗钱行为具有金融管理秩序侵害性的论者也不得不承认，总量上看，庞大的洗钱行为已经严重威胁到了金融安全(45)参见王新：《反洗钱：概念与规范诠释》，中国法制出版社2012年版，第22-23页。，而从具体洗钱行为到整体洗钱行为，只是从一般的类型化危险实现具体化的过程，这种危险并非假设。

因此，一方面，转换类自洗钱行为人追求的目标是通过掩盖、隐藏非法收益的来源和性质，确保上游犯罪所得的实现，在这种意义上来说，行为人洗钱行为所侵害的社会管理秩序属于上游犯罪的部分延续，能够被上游犯罪评价。另一方面，行为人通过扰乱金融管理秩序的方式实现不法利益合法化，在上游犯罪结果之外又侵害了新的法益，这是一项完全独立的法益，倘若按照上游犯罪统一评价，将会出现罪刑失衡的情况。根据牵连犯的成立标准，不能认为转换类自洗钱所侵害的法益与上游犯罪所侵害的法益具有较高的重合度。

(二)转换财产行为与故意应被独立评价

1.构成要件关联度的判断标准

在否定法益侵害的重合性之后，还需考察转换行为与上游犯罪在构成要件上是否具有关联度，进而考察是否存在重复评价的要素。在牵连犯的场合下，行为人在实施违反作为目的之行为规范的行为之际，其手段行为必然违反其他行为规范。(46)参见[日]高桥则夫：《刑法总论》，李世阳译，中国政法大学出版社2020年版，第469页。当数个行为之间具有必然的、类型化的联系，能够被看成一个整体时，无需分别对其进行独立评价。同时牵连犯基于一个犯罪意思，形成了“以牵连意图为主观形式，以因果关系为客观内容所构成的数个相对独立的犯罪的有机统一体”(47)《刑法学》编写组：《刑法学(上册·总论)》，高等教育出版社2019年版，第266页。，对行为人的犯罪故意和犯罪目的也无需重复评价。但也应当注意的是，倘若行为人的“数个行为”能直接被认定为构成要件意义上的一行为，则应直接认定为想象竞合。因而牵连犯场合下的数个行为仍是构成要件意义上的数行为，只是由于具有紧密联系而能被“视为”一行为。

只有基于同一犯罪故意或目的实施数个存在必然联系的行为的，才能被认定为牵连犯。由于是否构成牵连犯是竞合论上的评价问题，这种必然联系不能依照行为人主观或行为当时的客观情况确定，而应当是具有类型性的因果关系。典型的如侵入住宅与抢劫、侵入住宅与故意杀人、伪造文书与使用伪造文书等。(48)参见[日]高桥则夫：《刑法总论》，李世阳译，中国政法大学出版社2020年版，第469-470页。只有当某种手段通常用于实施某种犯罪，或者某种原因行为通常导致某种结果行为时，才能构成牵连犯而从一重罪从重处罚，倘若构成要件之间只具有一般的关联性，无法被整体或连带评价，就需数罪并罚。

实际上，许多行为具有必然联系的场合，应当作为构成要件意义上的一行为认定，从而认为行为人属于想象竞合犯。例如，私拆邮件盗取财物的情况往往被认定为牵连犯而按照盗窃罪从重处罚(49)参见周道鸾、张军：《刑法罪名精释》，人民法院出版社2013年版，第593页。，但是，私拆邮件实际上属于盗窃行为中的“打破占有”，应当认为私拆邮件与盗取财物属于打破占有后再转移占有，是刑法意义上的盗窃行为一行为。而倘若数行为之间只具有一定因果联系却不具有必然的、类型的联系，则不能统一评价。例如，行为人为了获得被害人财物，先将被害人杀害，杀人与取财两行为之间虽具有一定因果联系，却并未达到可被视为整体评价为一罪的标准(50)参见[日]松原芳博：《刑法总论重要问题》，王昭武译，中国政法大学出版社2014年版，第384页。，也必须数罪并罚。

可以看出，基于禁止重复评价刑罚原则，牵连犯理论能够解决法益或构成要件中存在重复评价要素的情况。但基于全面评价的刑罚原则，牵连犯的认定必须作严格限制。牵连犯只是刑法中的少数情况和例外情况，当出现数行为在形式上具备牵连关系时，倘若缺乏可靠的法条依据和实践先例，原则上应当尽量认定为数罪而不是牵连犯。(51)参见陈兴良：《刑法总论精释(下)》，人民法院出版社2016年版，第717页。尤其是在理论中已经存在想象竞合犯和事后不可罚行为的前提下，牵连犯的理论地位似乎日益尴尬。无怪乎有学者反思“牵连犯”概念移植导致的“水土不服”，主张废弃牵连犯理论。(52)参见路军：《移植与限度：牵连犯教义学理论引入之反省》，载《法学杂志》2019年第6期，第93页。笔者无意讨论“牵连犯”概念的存废问题，同时基于讨论习惯，仍然沿用“牵连犯”概念。讨论自洗钱是否成立牵连犯，本质上解决的是自洗钱处断的问题。而法益侵害的重合度与构成要件的关联度，正是根据禁止重复评价原则所推导出的处断一罪的成立条件：在法益侵害不完全重合，而旧法益能大部分评价新法益的情况下，可以按照重罪处罚，依照无法被包容评价的部分再从重处罚；在前后行为基于一个犯罪意思，具有必然的、类型的联系，能被视为整体统一评价的情况下，也可以按照重罪处罚，而由于行为人毕竟实施了数个构成要件意义的行为，在从一重罪的基础上需再从重处罚。因此，在实践中，在考察完上下游行为在法益侵害上的关系后，也有必要再考察构成要件上是否具有高度关联性。

2.上下游行为不具有高度关联性

对于转换类自洗钱行为人而言，其洗钱行为确实与上游犯罪具有一定关联：通常情况下，行为人为了巩固上游犯罪结果、使用上游犯罪所得，都会采取相应手段逃避司法机关追查。但是，行为人在转变财产性质的过程中，必然额外使用了虚构交易、金融市场操作、虚设债权债务或担保、买卖彩票奖券等行为，这类侵犯金融管理秩序的行为与上游犯罪并不存在通常的因果关系，也无法被概括评价为一个行为或一个行为系列，不满足牵连犯对行为关联性的要求。

定罪量刑不仅需要坚持禁止重复评价原则，也需要坚持全面评价原则。对于财产性质转换类自洗钱行为人而言，其扰乱金融秩序的行为具有独立评价的意义，难以认定其与上游犯罪具有高度关联性，也就无法认定其构成牵连犯。

3.上下游故意不具有高度关联性

通过上文对财产性质转换类自洗钱行为的分析，可将行为人的故意分为两类：其一，对掩饰隐瞒犯罪所得，进而破坏社会管理秩序的故意；其二，对利用多种金融手段改变资金性质，进而破坏金融秩序的故意。

对于转换类自洗钱行为人而言，其掩饰隐瞒犯罪所得、破坏社会管理秩序的故意是直接故意。行为人积极追求破坏、妨碍侦查没收工作的结果，以使自己的犯罪所得进入合法的资金管道，确保自己在经济社会中能够利用上游犯罪所得，排除国家司法对犯罪所得的没收。(53)参见林东茂：《刑法综览》，中国人民大学出版社2009年版，第369页。这种扰乱社会管理秩序而使用犯罪所得的故意，属于上游犯罪中“获取非法利益”的故意的延续，二者都指向统一的对象，即犯罪的所得，因而能够被上游犯罪所评价。

但同时，转换类自洗钱行为人对于其洗钱手段将在客观上破坏金融秩序这一事实，具有间接故意。行为人在使用金融手段将财产转换为现金、金融票据、有价证券时，不可能认识不到，其行为违反了相应的金融市场规范，具有扰乱管理秩序的风险。行为人虽然并非积极追求这种金融管理秩序的混乱，但是对于破坏金融管理秩序这一法益侵害结果的发生，具有放任的间接故意。因此，财产性质转换类自洗钱行为人具有双重故意，与上游犯罪的故意并不完全重合，不满足牵连犯对故意关联性的要求。

四、处断原则的具体应用与可能的质疑

如上所述，财产转移类自洗钱符合事后不可罚行为的成立条件，按照事后不可罚行为的处断原则，应当从一重罪(即上游犯罪)处罚。财产性质转变类自洗钱不满足事后不可罚行为与牵连犯的成立条件，只能按照独立的罪名，与上游犯罪数罪并罚。

(一)自洗钱处断原则的具体应用

根据现行《刑法》与相关司法解释的规定，大部分自洗钱行为采取利用金融手段转换财产性质的方式，只有目前修正案中规定的“通过转账或者其他支付结算方式转移资金的”“跨境转移资产的”，以及司法解释中可能会随之修改的“将犯罪所得及其收益携带、运输或者邮寄出入境的”三类行为，属于上文所述的采取转账方式洗钱的行为。因此，笔者认为，应当原则上对自洗钱行为人采取数罪并罚，只有当行为人采取转移类洗钱手段时，可以不对洗钱行为单独评价，直接按照上游犯罪定罪处罚。

当然，无论是法条与司法解释中，都规定了“以其他方法掩饰隐瞒犯罪所得及收益”和“通过前述规定以外的方式转移转换犯罪所得及收益”的兜底条款。对此应当明确的是，上述三种转移类洗钱的行为之所以能够作为事后不可罚行为，是因为其没有造成新的法益侵害。因而对于司法实践中可能出现的其他掩饰隐瞒行为，只需把握其“是否在上游犯罪之外造成或引发了新的法益侵害”这一实质判断标准即可。

1.不存在其他类型的法益侵害

在实践判断中，必须严格把握行为人是否只实施了“改变财产物理状态”的转移行为，同时考察其在转账过程中是否伴随着转换财产性质的行为。例如，“秦永群洗钱案”中，被告人秦永群将他人毒品犯罪所得转移到自己账户中，同时利用酒店前台主管与店长助理的身份，将酒店的营业款转出，而用毒赃转入填补。(54)参见湖南省郴州市北湖区人民法院(2020)湘1002刑初57号刑事判决书。在本案中，即使秦永群是上游毒品犯罪的行为人本人，也不能将其转账行为认定为事后不可罚行为。原因在于，其在转账的同时，将上游犯罪所得与正常交易活动所得混同，伪造了虚假财务会计记录，具有扰乱国家金融管理秩序的风险。其对于金融管理秩序的法益侵害性无法被上游犯罪评价，因而仍需数罪并罚。

而在“王淑英洗钱案”中，被告人王淑英将他人受贿所得一部分带往国外、存入国外账户，另一部分存入国内自己的账户中。(55)参见湖南省衡阳市珠晖区人民法院(2019)湘0405刑初185号刑事判决书。倘若王淑英是上游犯罪行为人本人，其“物理性”转移犯罪所得的行为就不能再被单独评价，只需按照上游犯罪处罚即可。原因在于，其所实施的行为仍指向受贿罪的犯罪所得，只是对该笔资金空间上的位置进行了转移，没有额外侵害金融管理秩序。

2.原侵害程度没有加深

自洗钱行为能被上游犯罪包容评价的另一项要求在于，自洗钱行为没有进一步加深原侵害程度。例如，倘若行为人在毒品犯罪后，将犯罪所得转移到他人账户中以此进行日常使用，此时其法益侵害仍限定在先前的毒品犯罪范围内；倘若行为人将犯罪所得转移到他人账户后，再次投入毒品犯罪中，以此扩大毒品犯罪的规模，此时其自洗钱行为又促进了上游犯罪法益侵害的进一步加深，不能认为该洗钱行为属于事后不可罚行为。

因此，在实践认定中，需要结合具体情况，对自洗钱所造成的法益侵害类型、程度作具体判断，对比上游犯罪的评价范围，认定是否应当数罪并罚。

(二)可能面临的疑问

对自洗钱的处断原则作分类讨论，有可能面临的疑问在于：同一罪名中是否可以采取不同的处断原则？笔者认为，确定处断原则的目的是确定法律效果，因而须以具体的事实而非整体罪名为讨论基点。而且在其他罪名的司法实践与理论探讨中，也存在分类判断的情况。

1.确定处断原则的目的是确定法律效果

当行为人同时触犯了多种罪名，判断其成立一罪还是数罪，从一重罚、从一重重罚还是数罪并罚，根本目的在于确定行为人一行为或数行为在同一个判决程序下的刑事责任，进而实现量刑均衡。“刑法竞合论所要解决的问题，不是构成要件该当性问题，即事实与规范之间的对应问题，而是在事实该当数个构成要件的情况下，如何决定罪名取舍、如何处罚，确定最终法律效果的问题。”(56)陈兴良：《刑法总论精释(下)》，人民法院出版社2016年版，第597页。无论是竞合论中以自然行为数为逻辑起点确定罪数(57)Vgl. Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Bd. II. 2003, S.799, ff.，还是罪数论中以法益侵害数来确定罪数(58)参见[日]山口厚：《刑法总论》，付立庆译，中国人民大学出版社2018年版，第389页。，其所要解决的，都是确定具体事实所对应的法律效果。

因此，在判断自洗钱的处断原则时，判断的基点也应当是行为人具体犯罪事实的法律效果，而非洗钱罪整体罪名与上游犯罪的关系。所以本文主张的是，在判断行为人同时构成上游犯罪与洗钱罪的前提下，通过行为模式与法益侵害性作类型划分，进而讨论不同类型的自洗钱行为人的法律责任与刑罚适用。从确定处断原则的目的上来看，具有合理性与可行性。

2.其他罪名中存在类似的情况

在司法实践与理论探讨中，也存在同一罪名适用不同处断原则的情况。例如，同样是构成盗窃罪与毁坏财物罪的情况中，按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》，采取破坏性手段盗窃公私财物，造成其他财物损毁的，以盗窃罪从重处罚；而实施盗窃犯罪后，为掩盖罪行或报复等，故意毁坏其他财物构成犯罪的，数罪并罚。

同时，在盗窃后毁坏财物行为的学理讨论中，也有学者主张，行为人同时构成盗窃罪与毁坏财物罪的场合中，按照财物的性质分类讨论其处断原则，毁坏种类物的属于事后不可罚行为无需重复评价，而毁坏特定物的不构成事后不可罚行为，需数罪并罚。(59)参见郭小亮、朱炜：《盗窃后处分财物行为的刑法评价——基于不可罚的事后行为之考察》，载《中国刑事法杂志》2014年第3期，第49页。

此外，行为人数个行为同时存在既遂与未遂、单独犯罪与共同犯罪等情况中，实践中也是按照具体犯罪事实作个别处断，因而在同一罪名中依照不同情形使用不同处断原则，是较为常见的做法。

五、结论

自洗钱入刑之后，教义学上的思考仍在继续，自洗钱与事后不可罚行为、自洗钱与牵连犯的关系认定上，仍存在疑问和讨论的空间，学界有必要从教义学的角度为自洗钱寻找合理的定位与适当的处断方式，为司法实践的具体认定提供理论支持。而从另一个角度看，自洗钱入刑是否意味着对传统竞合理论的挑战，也有必要深入研究。

事后不可罚理论解决的是评价问题而非构罪问题，因而不能用事后不可罚理论证成自洗钱不应入罪。事后不可罚行为的理论基础在于禁止重复评价原则的贯彻，其之所以不被单独评价，是因为其指向的法益与前行为所侵害的法益具有同一性。因此推导其成立的条件包括：后行为没有造成新的法益侵害、前后行为构成两个独立的罪名、前后行为主体相同。讨论自洗钱的行为类型可以得出，转移类自洗钱行为没有在上游犯罪之外造成新的法益侵害，上游犯罪之后的转移行为构成洗钱罪，行为主体也相同，因而转移类自洗钱属于事后不可罚行为。

牵连犯的处断根据与事后不可罚行为逻辑上相似，也是基于禁止重复评价原则的贯彻。所以牵连犯的成立要求前后侵害的法益具有重合度，且前后行为与前后故意之间需具有关联性。笔者认为，欲承认牵连犯的独立地位，就无需要求前后法益完全重合，也无需要求前后行为必然性达到能被评价为一行为的程度。而倘若前后法益和行为关联较低，从全面评价原则的角度，又应当直接按照数罪处理。所以，牵连犯的认定必须十分谨慎(60)对此有学者主张从类型化的角度限制牵连犯的认定范围，本文也赞成这种做法，碍于篇幅限制不展开讨论。参见陈兴良：《刑法总论精释(下)》，人民法院出版社2016年版，第713页。，即使认为成立牵连犯，也需要从一重罪从重处罚。而在转换类自洗钱中，其主要侵害的法益是金融管理秩序，且额外实施了扰乱金融秩序的行为，具有相应的间接故意，不能认定为牵连犯，有必要进行独立评价。

结合事后不可罚行为与牵连犯的理论分析，对于实践中的自洗钱行为人，原则上应当按照上游犯罪与洗钱罪数罪并罚，只有当行为人采取转移类洗钱手段，没有造成新的法益侵害时，可以不对洗钱行为单独评价，直接按照上游犯罪定罪处罚。而对于自洗钱法益侵害的具体判断，需要把握两个标准：其一，是否同时造成其他类型的法益侵害；其二，是否加深了原有的法益侵害。根据这种类型化讨论方式，能够确定具体行为人的法律责任，实现罪刑均衡。