论集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的体系性区分——基于金融系统的两种信任类型

蓝学友

(清华大学 法学院，北京 100084)

一、问题提出

盛极一时的P2P网贷偃旗息鼓后，非法集资议题逐渐淡出社会公众视野。但是，其间所暴露出的刑事司法问题并不会因为社会关注的消退而自动消失。相反地，短时间内大量涌入的非法集资案件，在冲击既有刑事规则体系的同时，也将以往隐而未发的一系列刑法解释问题推向前台。这其中就包括非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪这两个高频罪名的区分问题。尤其是在涉案金额和集资规模普遍较大的P2P非法集资案中，巨大的金额亏空、恶劣的社会影响、受损群众的联合施压等诸多因素常常促使控方倾向于以较重的集资诈骗罪起诉，而自知难以全身而退的被告人往往辩称自己仅构成较轻的非法吸收公众存款罪。(1)比如，广东省高级人民法院(2007)粤高法刑二终字第184号刑事判决书、江苏省无锡市中级人民法院(2013)锡刑二终字第0067号刑事判决书、河南省高级人民法院(2013)豫法刑四终字第174号刑事判决书、广东省高级人民法院(2013)粤高法刑二终字第195号刑事裁定书、河南省高级人民法院(2015)豫法刑四终字第90号刑事判决书、温州市中级人民法院(2015)浙温刑终字第616号刑事判决书、浙江省高级人民法院(2016)浙刑终371号刑事裁定书。于是，如何区分两罪便成为诸多非法集资类案件绕不开的问题。

实务界普遍认为，区分两罪的关键在于行为人主观上有无非法占有目的。(2)参见人民法院出版社编：《最高人民法院司法观点集成(刑事卷2)》(第3版)，人民法院出版社2017年版，第624页；陈增宝：《经济犯罪疑难问题司法认定与要案判解》，法律出版社2019年版，第206页；高憬宏、杨万明主编：《基层人民法院法官培训教材(实务卷·刑事审判篇)》，人民法院出版社2005年版，第193-194页；张洪志、李子威：《如何认定集资犯罪中“非法占有目的”》，载《检察日报》2017年11月24日第003版；方彬微：《集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的区分》，载《人民司法(案例)》2016年第29期，第31页；张雪樵：《当前民间借贷引发刑事犯罪的调查分析——以浙江省为样本》，载《中国刑事法杂志》2013年第9期，第123页。早在2001年，最高人民法院就曾在《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(简称《金融犯罪纪要》)中明确指出两罪“在客观上均表现为向社会公众非法募集资金，区别的关键在于行为人是否具有非法占有的目的。”这一观点被延续至2010年颁布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(简称《集资案件解释》)。(3)参见刘为波：《〈关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，载《人民司法》2011年第5期，第27页。及至2017年，最高人民检察院公诉厅也在《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会议纪要》第14条中明确把非法占有目的作为区分两罪的关键要件。各地司法部门纷纷照此观点制定各自的办案指南，比如2018年上海市“公检法”机关联合颁布的《关于办理涉众型非法集资犯罪案件的指导意见》就在区分两罪的条款中规定“应当根据被告人主观上是否具有非法占有目的，分别定罪处罚。”此外，“吴英案”“e租宝案”“周辉案”等一系列典型个案的裁判理由也一再重申有无非法占有目的是区分两罪的关键。(4)参见“周辉案”裁判理由，载《中华人民共和国最高人民检察院公报》2018年第5号(总第166号)，第27页；“吴英案”“e租宝案”裁判理由，载中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一至五庭主办：《刑事审判参考》(总第118集)，法律出版社2019年版，第252、337-342页；“高远案”裁判理由，载中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一至五庭主办：《中国刑事审判指导案例(第3卷)》，法律出版社2017年版，第143-146页；“李传柱案”裁判理由，载最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》2014年第2辑，人民法院出版社2015年版，第47页；“张安均案”裁判理由，载最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》2015年第1辑，人民法院出版社2016年版，第30页；“陈斌凯、陈瑜路案”裁判理由，载最高人民检察院法律政策研究室组织编：《金融犯罪指导性案例实务指引》，中国检察出版社2018年版，第250页；“吴晓华案”裁判理由，载国家法官学院案例开发研究中心编：《中国法院2017年度案例·刑法分则案例》，中国法制出版社2017年版，第32页；“周兆会案”裁判理由，载国家法官学院案例开发研究中心编：《中国法院2018年度案例·刑事案例二》，中国法制出版社2018年版，第145页；“国光案”“方志强案”“尹康鸿、黎天某案”“马永祥、余春华案”“张浩杰案”裁判理由，载国家法官学院案例开发研究中心编：《中国法院2019年度案例·刑事案例二》，中国法制出版社2019年版，第123、127、130、140、143页。

这种以非法占有目的为重心的区分方案也得到了理论界的广泛支持。不少论者在区分两罪时特别强调“有无非法占有目的”是区分两罪的关键。(5)参见马克昌主编：《百罪通论(上卷)》，北京大学出版社2014年版，第284页；高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(第9版)，北京大学出版社、高等教育出版社2019年版，第415页；黎宏：《刑法学各论》(第2版)，法律出版社2016年版，第156页；卢勤忠：《非法集资犯罪刑法理论与实务》，上海人民出版社2014年版，第157页；刘鑫：《民间融资犯罪问题研究》，上海人民出版社2015年版，第186-187页。有论者指出非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的区别在于行为人的主观目的不同，前者主观上只是想对非法募集的资金加以使用，而后者则是以非法占有为目的。(6)参见肖中华：《论非法集资犯罪的制度防范和刑法惩治》，载《人民检察》2000年第10期，第23页；李永升主编：《金融犯罪研究》，中国检察出版社2010年版，第170页。另有论者将两罪进一步归纳为使用型行政犯和侵占型经济诈骗犯，并指出是否“以非法占有为目的”是两罪的本质区别。(7)参见刘宪权：《刑法严惩非法集资行为之反思》，载《法商研究》2012年第4期，第120页。还有论者将非法占有目的视为区分两罪的根本标志。(8)参见肖怡：《我国P2P网贷平台触及非法集资犯罪红线的研究》，载《法学杂志》2019年第1期，第104页。更有论者直言两罪的客观行为完全相同，区别仅在于有无非法占有目的。(9)参见叶良芳：《从吴英案看集资诈骗罪的司法认定》，载《法学》2012年第3期，第16-17页。当然，也有论者试图在构成要件符合性、违法性和有责性等层面对两罪进行体系性区分，但最终还是认为两罪“在客观罪行上具有一致性”，有无非法占有目的系两罪本质区别。(10)参见李勤：《非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪区分之问——以“二元双层次”犯罪构成理论为视角》，载《东方法学》2017年第2期，第149页。

可见，以主观目的为重心区分两罪是目前实务界和理论界的主流观点。但是，该种区分方案容易引发主观归罪、结果归罪以及裁判标准不一等问题。

首先，以主观目的为重心区分两罪容易引发主观归罪。行为人的主观目的并不像客观行为或结果那样可以通过观察得知。司法者要想在事后查明行为人在行为时是否具有非法占有目的，就不得不倚重行为人的主观供述。虽然《金融犯罪纪要》明确要求“不能仅凭被告人自己的供述”认定非法占有目的，但是司法者一旦笃定区分两罪的重心是“主观”目的，那么无论是在前期收集证据或是后期归纳案件事实，就都会有意无意地采取“先主观、后客观”“重主观、轻客观”的思维方式，而这其中就蕴藏着主观归罪的风险。(11)参见周光权：《刑法客观主义与方法论》，法律出版社2013年版，第161-165页。

其次，以主观目的为重心区分两罪容易诱发结果归罪。为尽可能降低主观归罪的风险，《金融案件纪要》和《集资案件解释》列举了一系列用于推定非法占有目的的客观情形。(12)根据《金融案件纪要》和《集资案件解释》的规定，行为人具有以下6种情形之一的可以认定具有“非法占有目的”：(1)将集资款用于违法犯罪活动的；(2)携款潜逃的；(3)以抽逃、转移资金、隐匿财产、销毁账目、假破产、假倒闭、拒不交代资金去向等方式逃避返还资金的；(4)明知没有归还能力而大量骗取资金的；(5)集资款不用于生产经营或者用于生产经营的钱款与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；(6)肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的。但是，此举在降低主观归罪风险的同时却增加了结果归罪的风险。(13)参见魏东、白宗钊主编：《非法集资犯罪司法审判与刑法解释》，法律出版社2013年版，第23页。原本从“行为人无法返还集资款”的结果到“行为人具有非法占有目的”的定罪结论之间尚缺少一个逻辑环节，控辩双方可以围绕还不上集资款的原因、还款义务的性质等展开对抗。可是,有了司法解释以后,司法者就可以跳过这一环节，直接从列举情形中找到用于推定行为人具有非法占有目的的依据。(14)实务中常出现根据非法集资人事后无法返还集资款的结果便直接反推行为人行为时具有非法占有目的。参见林维主编：《刑事司法大数据蓝皮书》，北京大学出版社2020年版，第316页。对此,辩方往往难以反驳。而在缺少与辩方对抗的情况下，司法者就更难发现和纠正深藏在自己思维惯性中的主观归罪和结果归罪的认知偏差。此外，司法解释把“行为人还不上款的原因”交由司法者单方面地作出判断并加以定性。可是，在“投资失败导致还不上款”的案件中，司法者非得有经济学家或职业商人的素质才可能准确判断出行为人当初的投资行为到底是理性决策还是“肆意挥霍”。在投资失败已成定局的情况下证明前者的困难程度明显高于证明后者，这在无形中又强化了结果归罪的惯性。而“明知”(15)根据“明知没有归还能力而大量骗取资金”推定非法占有目的的二审案件，请参见河南省高级人民法院(2015)豫法刑三终字第00072号刑事判决书、湖南省高级人民法院(2017)湘刑终418号刑事判决书、江苏省高级人民法院(2015)苏刑二终字第00038号刑事判决书、浙江省高级人民法院(2017)浙刑终155号刑事判决书、浙江省高级人民法院(2017)浙刑终51号刑事判决书、浙江省高级人民法院(2015)浙刑二终字第71号刑事判决书、广东省高级人民法院(2018)粤刑终1334号刑事判决书。“明显不成比例”(16)根据“用于生产经营的钱款与筹集资金规模明显不成比例”推定非法占有目的的二审案件，请参见山西省高级人民法院(2014)晋刑二终字第249号刑事判决书、江苏省高级人民法院(2015)苏刑二终字第00038号刑事判决书、广东省高级人民法院(2017)粤刑终288号刑事判决书、宁夏回族自治区高级人民法院(2017)宁刑终58号刑事判决书、福建省高级人民法院(2016)闽刑终380号刑事判决书、浙江省高级人民法院(2017)浙刑终51号刑事判决书。“肆意挥霍”(17)根据“肆意挥霍集资款”推定非法占有目的的二审案件，请参见北京市高级人民法院(2017)京刑终9号刑事判决书、河南省高级人民法院(2016)豫刑终252号刑事判决书、甘肃省高级人民法院(2015)甘刑二终字第108号刑事判决书。等模糊用语又进一步加剧了结果归罪的风险。这些列举式规定俨然成为一间论据“杂货铺”，只要出现行为人还不上集资款的结果，司法者就总能从中找出推定行为人具有“非法占有目的”的论据，结果归罪的逻辑畅通无阻。

最后，以主观目的为重心区分两罪还会导致裁判标准不一。孤立地看某一份判决，非法占有目的的认定似乎都有理有据。然而，一旦横向比较不同的判决，就会发现被用于认定非法占有目的的情节以及认定非法占有目的的逻辑各不相同，即便是同一情节在不同案件中的权重也有所不同。这是因为不同行为人的主观目的及其表达方式各不相同，即便是同一行为人在不同时期的主观目的及其表达方式也可能有所差异。如果把区分两罪的重心放在“非法占有目的”上，就会使得两罪的区分问题沦为个案情节的归纳问题，而个案情节的多样性决定了裁判标准不可能统一。

既然以主观目的为重心的区分方案容易引发诸多问题，那为何它还会成为当前理论和实务的主流观点？倘若不以“非法占有目的”为重心区分两罪，又该采取何种区分方案？为此，本文拟先反思以主观目的为中心的区分方案，指出主流方案的认识误区与逻辑缺陷，然后回归现实金融语境揭示出两罪行为的真实构造，最后从两罪行为的真实构造出发建构以客观要件为重心的体系性区分方案。

二、反思以主观目的为重心的区分方案

显然,以“非法占有目的”为重心的区分方案并非凭空产生，而是建立在一系列实践认识和理论逻辑的基础上。只不过,这其中存在诸多认识误区和逻辑缺陷。

(一)主流区分方案的认识误区

只需比较《刑法》第192条和第176条的立法表述，就会发现除了有无 “以非法占有为目的”这一主观要件外，两罪在构成要件行为和结果的表述上也存在明显差异。在构成要件行为方面，第176条的表述是“非法吸收公众存款”，而第192条的表述则是“使用诈骗方法非法集资”；在构成要件结果方面，第176条的表述是“扰乱金融秩序”，而第192条的表述则是“数额较大”。不过，这种立法表述上的差异既没有引起理论研究者的足够重视，也没有被贯彻到司法实践中。相反地，理论和实务都普遍认为难以在客观构成要件层面区分两罪，因为两罪行为在客观上都表现为“向社会公众非法募集资金”(18)如《金融犯罪纪要》指出：“集资诈骗罪和……非法吸收公众存款罪在客观上均表现为向社会公众非法募集资金。区别的关键在于行为人是否具有非法占有目的。”另见叶良芳：《从吴英案看集资诈骗罪的司法认定》，载《法学》2012年第3期，第17页。，也都造成了“扰乱金融秩序”和“侵犯被害人财产”的结果。(19)参见肖晚祥：《非法吸收公众存款罪的司法认定研究》，载《东方法学》2010年第5期，第50页。正是在此种认识前提下，主观目的才得以成为区分两罪的重心。但是，在本文看来，这种认识存在两方面误区。

一方面，混淆了案件事实与立法规范。虽然集资诈骗和非法吸收公众存款在客观上都表现为向社会公众非法募集资金，但是“向社会公众非法募集资金”指的是案件事实而非立法规范。尽管集资诈骗案和非法吸收公众存款案都包含向社会公众非法募集资金的行为，但是不能就此反推出两罪的构成要件行为都是向社会公众非法募集资金。换言之，不能因为两罪行为都包含“向社会公众非法募集资金”的事实，就反过来把两罪行为都解释成“向社会公众非法募集资金”。这就好比虽然故意伤害行为和强奸行为都包含对被害人实施暴力，但是不能因此把故意伤害行为与强奸行为都解释成暴力行为。“通过生活事实解释法律规范，不意味着将某些事实强加于规范、以某种事实限制规范。”(20)张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第493页。一旦严格区分案件事实与立法规范，就会发现针对同一个“向社会公众非法募集资金”的案件事实，两罪所作的规范评价并不相同。比如，早有论者发现非法吸收公众存款的行为对象是具有特殊金融内涵的“存款”，而集资诈骗的行为对象只是一般意义上的“资金”。(21)参见张军主编：《刑法(分则)及配套规定新释新解》(第9版)，人民法院出版社2016年版，第699页。

另一方面，混淆了规范保护目的与附随保护效果。在案件事实层面，集资诈骗与非法吸收公众存款的确都造成了“扰乱金融秩序”和“侵犯投资人财产”的危害后果，处罚这两类行为确实都能起到保护金融秩序和投资人财产的效果。但是，规范保护效果并不等于规范保护目的，指导构成要件解释的是规范保护目的而非规范保护效果。比如，故意杀人罪在保护个人生命安全的同时也间接地产生保护社会秩序的效果，但是从其所处的体系地位和构成要件结果的立法表述可以看出故意杀人罪的规范目的是保护个人生命安全，至于保护社会秩序只是其附随效果。因此，指导“杀人”这一构成要件解释的也是生命法益而非社会秩序法益。同理，集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪虽然都能起到保护金融秩序和被害人财产的效果，但是两罪的规范保护目的并不相同。从处在《刑法》分则第3章第4节“破坏金融管理秩序罪”的体系地位以及“扰乱金融秩序”的构成要件结果表述中可以看出，非法吸收公众存款罪是以保护金融秩序为目的(22)早有论者意识到非法吸收公众存款罪的规范目的是保护金融秩序而不是存款。参见张珩：《非法吸收公众存款罪的难点问题》，载《中国刑事法杂志》2010年第12期，第41页。，至于保护投资人财产只是其附随效果。相反地，从“金融诈骗罪”独立成节的体系安排以及“数额较大”的构成要件结果表述中可以看出，集资诈骗罪是以保护投资人财产为目的，并间接地产生保护金融秩序的附随效果。一旦将规范保护目的与附随保护效果区分开来，就会发现在不同的规范目的指导下，即便是针对相同的危害结果，两罪所作的规范评价也一定是不同的。这就意味着，两罪在客观的构成要件结果上也是有所区别的。

有论者可能会认为单纯从立法表述上的差异区分两罪的做法过于形式化，如果采取实质解释，就应该将第176条中的“非法吸收公众存款”与第192条中的“非法集资”作同义解释。这其实也是一种认识误区。首先，从解释原理上看，当两罪的立法表述不同时，作“不同解释”显然要比作“同义解释”更符合基本的文理要求。当立法者在第176条中使用“非法吸收公众存款”表述而在第192条中却用“非法集资”表述时，对两者作不同解释显然更顺应文理要求。其次，如前所述，认为两罪的客观行为和结果相同，不是实质解释而是混淆了案件事实与立法规范、规范保护目的与附随保护效果。相反地，如果真的采取实质解释，就更应该从两罪不同的规范目的中推导出两罪在客观构成要件上存在实质区别。最后，根据罪刑法定原则的要求，立法上的差异理应被贯彻到具体案件中。之所以认为规范表述上的差异难以适用到具体案件中，主要是因为论者单向地从案件事实的角度解释立法规范，而没有从立法规范的角度归纳案件事实。

总之，只要立足《刑法》第176条和第192条的立法规定，就会发现两罪的客观行为与结果并不像主流观点所认为的那样具有一致性。

(二)主流区分方案的逻辑缺陷

除了前述认识误区外，主流区分方案在逻辑上也存在诸多缺陷。

第一，从两罪的立法规定中根本推导不出“有—无”非法占有目的是两罪的区别所在。虽然集资诈骗罪(第192条)明文规定了“以非法占有为目的”，而非法吸收公众存款罪(第176条)没有作此规定，但是这只能说明非法占有目的不是成立非法吸收公众存款罪的必备要件，并不意味着有非法占有目的者一定不构成本罪，更不意味着以非法占有为目的实施非法吸收公众存款就构成集资诈骗。换言之，不管行为人有无非法占有目的，都有可能构成非法吸收公众存款罪。既然如此，那么从逻辑上讲“有-无”非法占有目的就无法作为两罪的区分标准。

第二，即便是出于衔接两罪处罚范围的考量，也不应把“有—无”非法占有目的作为区分两罪的重心。既有观点把有无“非法占有目的”作为区分标准的另一个重要原因是为了防止处罚漏洞，即“有”非法占有目的者构成集资诈骗罪，“无”非法占有目的者构成非法吸收公众存款罪。如此一来，不管有无非法占有目的，只要实施了非法吸收公众存款或非法集资，就都会受到处罚。这其实是把两罪理解成非此即彼的互斥关系。但是，从逻辑上讲，只有当两罪的其他要件都完全相同时，才可能通过这种非此即彼的设置达到衔接处罚范围的目的。然而，如前所述两罪在客观构成要件行为与结果上都有所不同。一旦认识到两罪在客观构成要件上的差异，就会发现以非法占有为目的实施的非法吸收公众存款行为，并不当然地构成集资诈骗罪。此时，如果以非法吸收公众存款罪论处，看似没有充分评价“非法占有目的”情节，但至少没有扭曲非法吸收公众存款罪的处罚范围；相反地，如果只是为了充分评价“非法占有目的”而以较重的集资诈骗罪论处，则会不当地扩大集资诈骗罪的处罚范围。根据有无非法占有目的区分两罪，看似衔接了两罪的处罚范围，实际上是扭曲了两罪的处罚范围。

第三，“非法占有目的”要件只能表征两罪在不法“量”上的差异，并不能揭示出两罪“质”的区别。在传统财产罪中，“非法占有目的”能够在“质”上区分罪与非罪，如可罚的盗窃与不可罚的盗用。但是，这种区分功能是以“非法占有目的”的对象是不可变的财物为前提的。而在金融系统中，金融交易本身就是以当下资本换取未来收益，无论是本金还是收益都是可变的。一旦“非法占有目的”的对象从不可变的财物转变为可变的资本时，“非法占有目的”也就丧失了区分罪与非罪的功能。因为如果从排除意思和利用意思的角度理解“非法占有目的”，那么完全可以认为非法吸收公众存款者对存款的使用收益部分也有排除意思和利用意思，也具有非法占有这部分收益的主观目的。也许有论者会认为应当区分对本金的非法占有和对收益的非法占有，进而将非法占有目的限制在对本金的占有上。但是，由于金融的本质恰恰是用当下的本金赚取未来的收益，所以在金融系统中本金与收益具有同等的受保护地位，没有理由只保护投资者的本金而不保护其收益。在金融系统语境中，对“本金”的非法占有和对“使用收益部分”的非法占有，这两者间只有不法“量”的差异而没有“质”的区别。况且，有无非法占有目的这点也不足以解释两罪在法定刑上的巨大差距。如果把两罪的区分重心放在主观目的上，反倒有动用刑罚处罚心理活动的嫌疑。

第四，在以主观的“非法占有目的”为重心的区分方案中，客观的“诈骗方法”实际上沦为佐证“非法占有目的”的一个情节，而不是一个独立的犯罪构成要件。表面上看，主流区分方案在有无“非法占有目的”之外还要考虑行为人是否使用了“诈骗方法”(23)参见张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第408页；郎胜主编：《中华人民共和国刑法释义》(第6版)，法律出版社2015年版，第311页。，这不也是兼顾主、客观要素的体系性区分方案吗？其实不然。同一个罪的不同构成要件之间是一个彼此相连的网络而不是一群散点。无论是主观的“非法占有目的”要件还是客观的“诈骗方法”要件，都只有在相应个罪的构成要件网络中才能被准确理解和把握。如果将“非法占有目的”或“诈骗方法”单独抽离出来作为区分两罪的要件，就会失去它们原来在个罪构成要件网络中的体系性关联，比如“先客观，后主观”的逻辑位阶次序。此时，“非法占有目的”与“诈骗方法”就变成两个孤立的散点。加上实践中“非法占有目的”与“诈骗方法”往往同时出现，所以司法者很容易将这两个散点理解为相互证成的逻辑关系，最终从诈骗方法中推导出非法占有目的。尽管司法解释规定了一系列推定非法占有目的的情形，仍然无法打破这种基于实践经验而形成的逻辑惯性。但凡行为人在融资过程中有虚构事实或隐瞒真相的欺骗行为，就会触发司法者推定其具有非法占有目的。(24)检例第40号“周辉集资诈骗案”的公诉意见就有以欺骗行为推定非法占有目的之嫌。参见《中华人民共和国最高人民检察院公报》2018年第5号(总第166号)；另见徐凌波：《金融诈骗罪非法占有目的的功能性重构——以最高人民检察院指导案例第40号为中心》，载《政治与法律》2018年第10期，第32页。克服这一惯性的方法就是不再孤立地探讨“非法占有目的”或“诈骗方法”的认定标准，转而建构整罪的构成要件网络，发展真正的体系性区分方案。

第五，从犯罪论体系角度看，在承认两罪保护不同法益的前提下又将区分两罪的重心放在主观目的上，不仅存在体系性矛盾，而且违背了“先客观，后主观”的归责逻辑。虽然理论上对两罪的法益内容素有争论，但是可以肯定的是两罪保护不同的法益。而在不同的法益指导下，两罪的客观构成要件行为与构成要件结果必然有所不同。既然如此，那么一方面承认两罪保护不同法益，另一方面又认为两罪的客观行为和结果相同而将区分两罪的重心放在主观目的上，这在逻辑上是矛盾的。即便认为两罪在主客观方面都存在区别，也应当根据“先客观，后主观”的归责逻辑，把区分两罪的重心放在客观要件上而不是主观目的上。(25)基于客观主义犯罪论，刑法理论与司法实践应将客观要素置于比主观要素更为重要的地位。参见张明楷：《刑法格言的展开》(第3版)，北京大学出版社2013年版，第207页；周光权：《法治视野中的刑法客观主义》(第2版)，法律出版社2013年版，第281-282页。

第六，从金融刑法规制体系上看，根据主观目的区分两罪的做法，根本无法反映出两罪在金融系统中的区别。从逻辑上讲，两罪在规范层面的差异必然是源自两罪行为在事实层面的差异。可是，非法占有目的这一“主观”要件根本无法与“客观”的金融系统建立起实质性关联，遑论反映出两罪在金融语境中的差异。有论者为了使“非法占有目的”要件能与金融语境相关联，主张把排除意思放在故意之内，不法获利意思放在故意之外，并将排除意思扩张解释为“造成他人财产损害的故意。”(26)参见徐凌波：《金融诈骗罪非法占有目的的功能性重构——以最高人民检察院指导案例第40号为中心》，载《政治与法律》2018年第10期，第35页。但是，这种对非法占有目的要素进行小修小补的做法并不足以跨越非法占有目的与金融系统之间的主、客观鸿沟。正是这种主、客观鸿沟使得任何以“非法占有目的”为重心的区分思路都注定无法反映出两罪在现实金融语境中的差异。

综上可见，以主观目的为重心的区分方案存在诸多认识误区和逻辑缺陷。如果说其认识误区是源于用案件事实裁剪立法规范，那么其逻辑缺陷就是源于没有充分考虑两罪在金融系统中的真实构造。鉴此，下文拟先揭示两罪在金融系统语境中的真实构造，然后在此事实基础上建构以客观要件为重心的区分方案。

三、回归两罪在金融系统中的真实构造

非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪同属于金融犯罪。因此，要想准确把握两罪的真实构造，就必须将其放在金融系统这一真实语境中加以考察。在金融系统语境中，集资诈骗行为破坏的是投融资双方“一对一”的人格信任，而非法吸收公众存款行为破坏的是社会公众围绕金融市场利率形成的“一对多”的规则信任。

(一)金融系统的两种信任基础

金融的本质是把交易双方在不同时点的收入进行交换。(27)参见陈志武：《金融的逻辑1：金融何以富国强民》，西北大学出版社2014年版，第3页。投资者通过出借当下的资金换取未来的利息收益，而融资者则是用未来收益承诺换取当下的资金。与产品市场和劳动力市场相比，金融市场的独特作用就是联结当下与未来。(28)参见[美]曼昆：《经济学原理·宏观经济学分册》(第7版)，梁小民、梁砾译，北京大学出版社2015年版，第93页。由于融资者在当下所做出的只是未来有可能兑现的一种“承诺”(29)参见张维迎：《信息、信任与法律》，生活·读书·新知三联书店2003年版，第3页。，而未来又是充满不确定性的，所以投融资者之间的信任就成为金融交易成功与否的关键。(30)参见刘俏：《我们热爱的金融》，机械工业出版社2019年版，第308页。可以说，金融系统赖以运作的基础就是信任。根据信任形成机理的不同，可以将金融交易中的信任基础区分为两种类型：一种是交易双方基于对彼此的品格、行为方式等人格因素的信赖而形成的“一对一”的人格信任，另一种是交易双方因为相信金融市场交易规则的有效性而形成的“一对多”的规则信任。(31)参见[德]尼克拉斯·卢曼：《信任：一个社会复杂性的简化机制》，瞿铁鹏、李强译，上海人民出版社2005年版，第50-79页；[波]彼得·什托姆普卡：《信任：一种社会学理论》，程胜利译，中华书局2005年版，第55-68页；郑也夫：《信任论》，中信出版集团2015年版，前言第9页；罗家德、叶勇助：《中国人的信任游戏》，社会科学文献出版社2007年版，第47页；张维迎：《信息、信任与法律》，生活·读书·新知三联书店2003年版，第9-10页。不同论者对信任类型的称谓有所不同，为方便读者理解，本文根据信任内容将两种信任类型分别称为“人格信任”与“规则信任”。这两种信任类型在内容、结构、性质以及功能上都存在区别。

在内容上，人格信任是指相信交易对方会做出符合己方利益的行为，而规则信任则是指相信公开的市场规则会得到共同遵守。从信任对象上看，人格信任的对象是交易主体，而规则信任的对象则是一种外在于交易主体的市场规则。从信任内容上看，人格信任是相信交易对方会做出己方所期待的行为，比如按时支付利息和如期归还欠款；而规则信任则是相信与交易相关的市场规则是有效的，如果违反了规则就会遭受损失。值得一提的是，这里的市场规则是指市场主体在交易过程中“自发”形成的规则，其中有一部分规则被立法者以法律的形式固定下来形成法律制度，但是立法者并没有创设市场规则而只是将先前已经存在的市场规则制度化而已。违反尚未被制度化的市场规则，虽然无需承担法律责任，但还是会遭受“信誉丧失”“失去合作伙伴”等损失；而违反已经被制度化了的市场规则，除了遭受“信誉丧失”“失去合作伙伴”等损失以外，还需要承担法律责任。可见，法律制度只是保护信任的机制而不是信任本身，所谓“制度信任”也只是“规则信任”的延伸而不是与“规则信任”并列的信任类型。(32)参见[美]布鲁斯·施奈尔：《我们的信任：为什么有时信任，有时不信任》，徐小天译，机械工业出版社2013年版，第53-54页。

在结构上，人格信任呈现“一对一”的关系结构，而规则信任则是“一对多”的关系结构。在人格信任中，信任关系的两端都是特定的交易主体，一端是投资者，另一端是融资者，信任关系直接存在于两者之间，呈现“一对一”的结构。而在规则信任中，信任关系的一端是交易主体(投资者或融资者)，但是另一端却是市场规则，投融资双方因相信同一市场规则而达成交易。由于对市场规则的信任实际上是相信其他“多数”市场参与者也会跟自己一样遵守该市场规则，所以规则信任呈现“一对多”结构。需要注意的是，多个“一对一”的人格信任会叠加形成“多对一”的结构，但是并不会质变成“一对多”的规则信任，因为人格信任与规则信任的本质并不相同。

在性质上，人格信任具有一身专属性，而规则信任则具有社会性或公共性。人格信任是基于对交易方的品格、行为方式等人格内容的信赖而形成的，而个人品格、行为方式等人格内容的一身专属性也就决定了人格信任必然是指向特定交易主体的。与之不同的是，市场规则是面向所有市场参与者的，围绕市场规则形成的规则信任是指相信其他市场参与者也(跟自己一样)会遵守该市场规则，而正是这种面向社会公众的特性决定了规则信任具有社会性或公共性。

在功能上，人格信任与规则信任都有降低交易成本和稳定预期的功能(33)参见张维迎：《市场与政府》，西北大学出版社2014年版，第33-34页。，不过人格信任主要作用于特定的交易双方之间，而规则信任则广泛作用于信任同一规则的交易主体。信任其实是一种简化社会复杂性的机制。(34)参见[德]尼克拉斯·卢曼：《信任：一个社会复杂性的简化机制》，瞿铁鹏、李强译，上海人民出版社2005年版，第30-40页。具体就金融系统而言，无论是人格信任还是规则信任，都能够有效降低交易成本。不过，由于人格信任是投融资双方之间“一对一”的信任，所以人格信任的功能主要作用于特定的交易双方。而社会公众围绕金融市场规则形成的规则信任，则作用于所有信任该规则的交易主体。人格信任主要存在于特定熟人、亲友之间，而规则信任则有助于在陌生人社会中形成较大规模的分工与合作。(35)参见[美]弗朗西斯·福山：《信任：社会美德与创造经济繁荣》，郭华译，广西师范大学出版社2016年版，第27-34页；[美]马克·格兰诺维特：《社会与经济：信任、权力与制度》，王水雄、罗家德译，中信出版集团2019年版，第110页。相应地，破坏规则信任所造成的危害范围也相对较大。

(二)破坏信任基础的两类行为

守信能够给守信者带来长远利益，背信也能够给背信者带来短期利益。前者是在遵循金融市场秩序的前提下获利，而后者则是通过破坏金融市场秩序获利。实践中，有些行为人就在短期利益的驱使下选择通过破坏信任的方式获利。其中，破坏人格信任的典型行为是融资者使用诈骗方法骗取投资者资金后占为己有，而破坏规则信任的典型行为是面向社会公众高息揽储后用于纯资本经营。由于这两类行为直接动摇了金融系统赖以运作的信任基础，所以《刑法》把这两类行为分别规定为集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪。显然，早在两罪立法“之前”这两类行为就已经存在于金融系统，立法者是在认识到这两类行为的危害性“之后”才将其入罪化。照此前后逻辑，理应先明确这两类行为到底对金融系统造成了何种危害，然后才可能准确解释两罪的立法规范。因此，本文拟先在实然层面论证这两类行为的危害性表现为破坏金融系统中的人格信任与规则信任，至于两罪在应然层面的立法规范解释则留待下一部分展开。

首先，使用诈骗方法骗取投资者资金后占为己有的行为破坏了投资者对融资者的人格信任。

如前所述，人格信任是指投资者基于对融资者过往的品格、行为方式等人格内容的了解，而相信融资者会做出符合投资者预期的行为，如按期支付利息或归还钱款。倘若融资者利用投资者的信任骗取其资金后占为己有，那么除了侵犯投资者财产外，该行为还破坏了投资者对融资者的信任。就金融系统的运作而言，与投资者的财产损失相比，破坏投资者信任的危害性更大。因为金融交易的本质是融资者用未来收益承诺换取投资者当下的资金，而投资者正是基于对融资者的信任才愿意作出投资，一旦丧失投资者的信任，金融市场将不复存在。(36)参见郑也夫：《信任论》，中信出版集团2015年版，第108-109页。所以，有必要对破坏金融领域的信任作独立的违法性评价。

从“人格信任-规则信任”的区分视角看，使用诈骗方法骗取投资者资金后占为己有的行为破坏的是人格信任而非规则信任。因为诈骗是一种两者间的交往行为，融资者在与投资者的前期交往中虚构事实或隐瞒真相，投资者正是基于这些前期的交往信息对融资者产生信任，相信融资者会做出预期行为，如按期支付利息或归还钱款。而这种信任是指向融资者本人而非公共的市场交易规则。概言之，骗取投资者资金后占为己有的行为破坏了投资者对融资者的人格信任，动摇了金融系统的信任基础，所以有必要动用刑罚手段加以规制。

其次，面向社会公众高息揽储后用于放贷等纯资本运营的行为，会破坏社会公众围绕金融市场利率规则形成的规则信任。

如果孤立地分析高息揽储行为，很可能会认为该行为属于借贷双方自由缔约的市场行为，最多只受到民商法的规制，不至于动用刑罚干预。(37)参见刘新民：《“非法吸收公众存款罪”去罪论》，载《江苏社会科学》2012年第3期，第132-134页。可是，一旦看清“面向社会公众高息揽储后用于放贷等纯资本运营”的行为全貌，就会发现这类行为可能破坏金融系统的信任基础。在金融系统中，利率就是资金的价格。(38)参见黄达、张杰编著：《金融学》(第5版)，中国人民大学出版社2020年版，第201页。利率高低取决于资金供需关系，当供大于求时利率下降，而当供不应求时利率上升。(39)参见张维迎：《经济学原理》，西北大学出版社2015年版，第214-218页。需要注意的是，在市场经济中国家的宏观调控也是通过作用于资金的供求关系来调整市场利率的。利率就是金融市场中那只指挥“看不见的手”，而它指挥金融交易的一个重要前提是利率能够准确反映出市场对资金的供求关系。(40)关于价格如何引导市场经济，请参见[美]曼昆：《经济学原理·微观经济学分册》(第7版)，梁小民、梁砾译，北京大学出版社2015年版，第92-93页。市场参与者正是基于对这种市场利率规则的信任才放心地根据利率高低判断市场行情，进而作出投资或不投资的决策。由此反观“面向社会公众高息揽储后用于放贷等纯资本运营”的行为，就会发现问题的关键不在于高息揽储行为，而在于揽收来的资金被行为人投向何处。

一方面，如果行为人将揽收来的资金投向产品市场用于生产经营(包括产品研发)，那么这部分资金的价格就会受到生产经营状况的反向制约。当经营获利或预期前景良好时，资金流自然保持良好的循环，投资者赚取利息收益，融资者赚取经营利润，“高息”状态得以维持。而当经营亏损或预期前景不佳时，相关领域对资金的需求量就会下降，资金的价格(即利率)也就随之下降，“高息”揽储行为自然就难以为继。无论何种情形，利率都准确反映出了金融市场的供求关系，而相信利率形成规则的市场参与者就可以根据利率高低判断投资风险。投融资双方所要承担的风险就只有本该承担的市场风险，此时刑法没有介入的正当性和必要性。换言之，如果行为人将收揽来的资金投向产品市场用于实际生产经营，那么，即便行为人事前向投资者承诺保本付息，事后因生产经营亏损而无法兑现承诺的，也只能按民事违约处理。因为在此过程中，行为人并没有破坏市场利率形成规则，相反地，无法兑现高息承诺这一事实恰恰是市场利率规则发挥作用的结果，它会反过来纠正市场参与者(既包括投资者也包括行为人本人)对市场利率的错误预期，进而指挥市场参与者下次作出更符合市场需求的经济决策，资金也会由此被配置到符合市场需求的领域。相反地，如果因为投资者亏损而动用刑罚手段加以惩罚，反倒阻碍了价格信号(即利率)发挥指导市场交易的作用(41)参见[美]保罗·科恩等：《经济学的思维方式》(第13版)，史晨译，机械工业出版社2018年版，第342-343页。，市场参与者对高息的错误预期也得不到纠正，下次还会在高息引诱下作出违背市场需求的投资决策，甚至产生投机惯性。而一旦形成追猎高息的投机惯性，任何投资风险提示都会被抛诸脑后。(42)P2P爆雷事件中就有不少受害投资者是在走出法院后不久又主动陷入新的P2P骗局。概言之，高息揽储后转投产品市场的行为即便导致投资者亏损也不宜动用刑罚加以干预。

另一方面，如果行为人把高息揽收的资金以更高的利息转贷出去，或者投向更高利率预期的其他资本市场，那么这部分资金的价格就在这一进一出的过程中被行为人抬高了。而更高的利率意味着更大的风险，抬高利率意味着升高风险。与前一种情形相比，被行为人凭空抬高的这部分风险是投资者本不该承担的(43)当然，如果投资者事前明知且明确表示自愿承担后续风险(比如私募基金或委托投资)，那也属于自由市场行为，也没有必要动用刑罚加以干预。，更为关键的是市场本身对这类抬高风险(或加高杠杆)的行为并无反向制约机制。行为人很容易把本该由自己承担的风险转嫁出去。一者，行为人通过借新还旧的方式把人为抬高的风险转嫁给后来的投资者；二者，行为人在以更高利息出借钱款的同时也把自己人为抬高的风险转嫁给了借款人；三者，行为人投向其他资本市场的那部分钱款本来就处在高风险之中，一旦投资失败就又可以通过前两种方式把损失转嫁给新投资者或借款人，即便投资成功也未必足以抵偿被其人为抬高的风险。表面上看，高息揽储后转贷或转投的行为似乎有助于将资金配置给了从正规渠道融不到资金的企业，可实际上该行为是以扭曲市场利率信号为代价实现这一功能的。倘若放任不管，行为人就可以无限制抬高利率，而虚高的利率又会反过来催生大范围的金融投机行为，进而酿成系统性的金融泡沫。在泡沫破裂之时，看似红火的金融市场便会瞬间瓦解，由盛转衰的P2P网贷市场便是适例。可见，高息揽储后转贷或转投资本市场的行为会破坏市场参与者对金融市场利率规则的信任，而这已经超出了金融市场自我调节范围，所以有必要动用刑罚予以规制。

最后，立法者在认识到前述两类行为的危害性之后，就将其分别规定为集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪。当然，立法者在立法之时可能只考虑到保护投资者利益和国家对市场利率的宏观调控能力，并没有认识到这两类行为实际上是通过侵犯金融信任基础的方式侵害投资者利益以及国家的宏观调控能力。但是，从客观解释的角度看，只有保护信任基础才是将前述两类行为入罪化的正当性根据。理由是：其一，如果单纯为了保护投资者利益，就没有必要在普通诈骗罪之外单独设置集资诈骗罪用于规制“骗取投资者资金后占为己有”的行为。对于金融系统的运作而言，该类行为的危害性主要表现在破坏金融系统中的人格信任，而这点正是(作为特别法的)集资诈骗罪相对于(作为一般法的)普通诈骗罪的特别之处。所以，在普通诈骗罪之外单设集资诈骗罪其实是为了保护金融系统中的人格信任。其二，理论上一般认为非法吸收公众存款罪的正当性根据是保护金融市场秩序，但问题是具体保护何种金融市场秩序呢？有论者认为是保护银行等正规金融机构的存贷款业务(44)参见邹玉祥：《非法吸收公众存款罪之行为类型研究——基于网贷背景下的教义学展开》，载《政治与法律》2018年第6期，第59页；另见检例第64号“杨卫国等人非法吸收公众存款案”指导意见，载《中华人民共和国最高人民检察院公报》2020年第2号，第24页。，可是正规金融机构只不过是金融市场的参与者之一，动用刑罚手段保护其存贷款业务无疑是帮助其形成市场垄断，这明显与市场经济规律相悖(45)参见《径山报告》课题组：《中国金融改革路线图》，中信出版集团2019年版，第39页。；另有论者认为是保护投资者的资金安全(46)参见郝艳兵：《互联网金融时代下的金融风险及其刑事规制——以非法吸收公众存款罪为分析重点》，载《当代法学》2018年第3期，第42-43页。，但是如前所述在行为人高息揽储后转投产品市场的情形中，为保护投资者资金安全而发动刑罚反倒会扭曲利率信号，破坏金融市场的自我调节；还有论者认为是为了防控金融风险(47)参见江海洋：《金融脱实向虚背景下非法吸收公众存款罪法益的重新定位》，载《政治与法律》2019年第2期，第48-52页。，但是对于非法吸收公众存款行为如何造成金融风险则语焉不详。其实，真正值得动用刑罚手段加以保护的是市场参与者围绕市场利率规则形成的规则信任。非法吸收公众存款行为就是通过破坏规则信任酿成金融风险。在规则信任不被破坏的前提下，投资者为追猎高息而遭受损失系自陷风险(48)参见时方：《非法集资犯罪中的被害人认定——兼论刑法对金融投机者的保护界限》，载《政治与法律》2017年第11期，第46页；董文蕙：《P2P模式下非法集资犯罪参与人与被害人之界分》，载《环球法律评论》2020年第1期，第65页。，这属于市场自我调节范畴，刑罚不应介入。更何况，在市场经济中银行等正规金融机构与其他市场参与者理应公平竞争，受到平等保护，反之无论何者破坏规则信任也都应当受到平等处罚，银行等正规金融机构也可以成为非法吸收公众存款罪的主体。(49)参见张明楷：《刑法学·下册》(第5版)，法律出版社2016年版，第780页。总之，无论立法者一开始基于何种考量将前述两类行为入罪化，从《刑法》体系安排以及当下社会经济发展条件看，两罪的正当性根据都是保护金融系统的信任基础。

综上所述，在真实的金融系统语境中，“骗取投资者资金后非法占为己有的行为”破坏了投资者对融资者的人格信任，而“高息揽储后转贷或转投其他资本市场的行为”破坏了市场参与者围绕市场利率规则形成的规则信任。由于人格信任与规则信任都是金融系统赖以运作的基础，所以值得动用刑罚手段加以保护，而集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪正是用于规制这两类行为。可见，两罪在事实层面具有完全不同的信任构造，而这种事实层面的差异理应被反映到规范层面的立法与司法上，否则就会出现违背金融市场逻辑的立法与裁判。显然，作为“主观”要件的非法占有目的根本无法反映出这种“客观”构造上的差异，所以从两罪的真实构造出发，区分两罪的重心理应从主观目的要件转向客观要件。

四、建构以客观要件为重心的区分方案

从两罪的真实构造出发反观两罪的立法规定，就会发现人格信任与规则信任在内容、结构、性质和功能等事实层面的差异，决定了两罪在规范层面表现出“资金/存款”“众/公”“诈骗方法/未经批准”“侵犯财产/扰乱秩序”等一系列区分。

第一，人格信任与规则信任在内容上的差异决定了两罪存在“资金/存款”的规范性区分。

立法者在第176条中使用“非法吸收公众‘存款’”的表述，而在第192条中却使用“非法集‘资(金)’”的表述。有论者发现在2010年《集资案件解释》之前“非法吸存”与“非法集资”一直被当作并列关系，但是《集资案件解释》改变了两者间的逻辑关系，此后“非法集资”才被纳入“非法吸存”，直接扩大了非法吸收公众存款罪的处罚范围。(50)参见胡启忠等著：《非法集资刑法应对的理论与实践研究》，法律出版社2019年版，第196页。其实，只需结合两罪的真实构造，就会发现“非法集‘资(金)’”与“非法吸收公众‘存款’”的差异背后是信任内容的差异。与“资金”概念相比，“存款”概念具有特定的金融学内涵。(51)参见王新：《非法吸收公众存款罪的规范适用》，载《法学》2019年第5期，第111-112页。在真实的金融语境中，只有被以保本付息的形式吸收进来后转贷或转投出去的资金，才能称作“存款”。“资金”是一个静止的状态概念，而“存款”则是一个动态的过程概念。对于金融系统的运作而言，单纯吸收资金的行为并不具有危害性。如果揽收来的资金投向产品市场用于生产经营的，即便经营失败给投资者造成损失，也属于市场自我调节范畴，不应动用刑罚手段加以干预。只有将高息揽收来的资金再加息转贷出去或转投其他资本市场的行为才会扭曲金融市场的利率，进而动摇市场参与者对利率形成规则的信任。所以，从保护规则信任的角度看，第176条中的“存款”仅指高息揽储后加息转贷或转投其他资本市场的这一整个过程。与之不同的是，集资诈骗行为对金融系统的危害性表现为破坏投资者对融资者的人格信任，而只要融资者骗取投资者的资金后占为己有，就会破坏这种人格信任，至于融资者把吸收来的资金用于何处则在所不问。表面上看，第192条中的“非法集资”和第176条中的“非法吸收公众存款”都表现为钱款从投资者流向融资者，但是人格信任与规则信任在内容上的差异决定了，只要是投资者交给融资者的钱款就都可以成为非法集资中的“资(金)”，而只有被融资者加息转贷或转投其他资本市场的钱款才是非法吸收公众存款中的“存款”。

从这个意义上讲，在同一起案件中，行为人完全有可能对一部分资金构成集资诈骗罪，同时对另一部分资金构成非法吸收公众存款罪，此时应采取数罪并罚。在前期融资环节，行为人可能只对一部分投资者使用了诈骗方法，而对其他投资者则如实相告，或者其他投资者明知融资项目虚假仍执意投资；而在后期资金使用环节，行为人可能只是将其中一部分钱款非法占为己有，另一部分钱款则转贷或转投出去。对于诈骗后非法占为己有的那部分资金，行为人并没有转贷或转投出去，不会对市场利率产生影响，对此行为人仅构成集资诈骗罪。而对于转贷或转投其他资本市场的那部分资金(此时应称作“存款”)，不管行为人融资时有无使用诈骗方法，都构成非法吸收公众存款罪。此时，两罪针对的是两部分钱款，系两个行为，所以应采取数罪并罚。剩下那部分没有使用诈骗方法但非法占为己有的资金，最多只能以侵占罪论处。由此返观既有司法实践，就会发现动辄全案定性为集资诈骗或非法吸收公众存款的做法明显低估了金融市场的复杂性，最终的裁判结论往往只有部分合理性。

此外，非法集资案往往是由多人组成的公司、企业或团体共同实施。实践中习惯根据共同犯罪人有无非法占有目的分别认定为集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪。由于集资诈骗罪的法定刑重于非法吸收公众存款罪的法定刑，所以一般对组织者或领导者适用集资诈骗罪，而对普通职员适用非法吸收公众存款罪。(52)参见国家法官学院案例开发研究中心编：《中国法院2019年度案例·刑事案例二》，中国法制出版社2019年版，第119页。表面上看，这一做法似乎与朴素的罪刑相适应观念相契合。但仔细分析，便会发现其站不住脚。一方面，组织者与领导者并不一定有非法占有目的，甚至未必知晓普通职员采用诈骗方法，所以未必构成集资诈骗罪；另一方面，主观目的并不像客观行为那样可以直接观察得知，根据有无非法占有目的进行区别对待明显缺乏可操作性。其实，只要考虑到两罪存在“资金/存款”的区别，就会发现那些直接面向投资者的普通职员只是帮助完成前期的吸收“资金”行为，并没有参与后期的“存款”配置，所以这些普通职员至多只构成非法吸收公众存款罪的帮助犯，而那些主导吸收资金并配置存款的组织者或领导者才是非法吸收公众存款罪的正犯。此外，如果普通职员明知集资项目虚假仍诱骗投资者投资的，普通职员就又构成集资诈骗罪的正犯，而其背后的组织者或领导者则构成教唆犯；但是，考虑到普通职员的被动性，以及组织者或领导者在整个骗局中起到主要作用，所以可以对普通职员适用从犯刑罚，而对组织者或领导者则适用主犯刑罚。如果普通职员不知道集资项目虚假，那么组织者或领导者就是利用缺乏故意的行为人实施集资诈骗的间接正犯，此时普通职员因缺乏故意而不构成集资诈骗罪。

第二，人格信任与规则信任在结构上的差异决定了两罪存在“众/公”的规范性区分。

集资诈骗行为破坏的是投资者对融资者的人格信任，非法吸收公众存款行为破坏的是市场参与者围绕金融市场利率规则形成的规则信任。人格信任呈现“一对一”的关系结构，而规则信任则是“一对多”的关系结构。这种信任结构上的差异其实就反映在两罪的行为对象上。要想破坏“一对多”的规则信任，非法吸收公众存款行为就必须具有公开性或社会性，或者说行为人必须公开面向全社会公众吸收存款。(53)参见彭冰：《非法集资行为的界定——评最高人民法院关于非法集资的司法解释》，载《法学家》2011年第6期，第42页。这里的“公众”侧重于“公”，至于“众”只是辅助认定“公”的一个参考资料。需要注意的是，投资者人数“众”多并不意味着该融资行为就一定具有“公”开性。对于非法吸收公众存款罪而言，重要的是“公”而不是“众”。相反地，集资诈骗罪强调的是“众”而不是“公”，此时“公”只是实现“众”的手段。一方面，从破坏“一对一”人格信任角度看，诈骗行为是指向特定投资者的，即便不公开也具有危害性；另一方面，集资诈骗罪是普通诈骗罪在金融领域的特别法，其特别之处在于受骗者往往人数“众多”。所以，对于成立集资诈骗罪而言，投资人数必须达到一定数量，而公开宣传只是吸引更多投资人的手段。(54)参见李雯：《P2P网贷平台的法律合规及实务》，法律出版社2019年版，第179页。即便行为人没有公开宣传，只是“私下”骗取众多投资者资金后占为己有，只要投资者达到一定数量，也可能构成集资诈骗罪。

表面上看，非法吸收公众存款和集资诈骗都是公开面向社会公众实施的行为，似乎都呈现出“多对一”的关系结构。但是，仔细分析便会发现两种“多对一”结构的形成机理并不相同。非法吸收公众存款的“多对一”结构是由多个“一对多”的规则信任构成，而在集资诈骗罪的“多对一”结构则是由多个“一对一”的人格信任组成。在非法吸收公众存款的场合，每个投资人都是基于对市场利率规则的信任而作出投资，这种规则信任并不是指向特定的融资者(投资者甚至可能都不认识融资者)，而是指向市场利率规则。与之不同的是，在集资诈骗的场合，融资者需要通过诈骗方法赢得投资者信任，“诈骗”本身就是一种“一对一”的沟通过程，所以虽然集资诈骗案也呈现多个投资者相信一个融资者的“多对一”结构，但是这种“多对一”是由多个“一对一”集合而成。由于“一对多”的规则信任指的是对“公共”规则的信任，所以由多个“一对多”的规则信任构成的“多对一”结构自然就带有“公”的性质。相反地，由多个“一对一”的人格信任集合而成的“多对一”结构只具有“众”的性质。

与此相关的实务问题是，面向亲友吸收的钱款应否从集资款中扣除？实践中，有些判决根据《集资案件解释》第1条第2款规定扣除面向亲友吸收的资金，(55)参见青海省高级人民法院(2015)青刑一终字第57号刑事判决书。而有些判决则以平等保护亲友与非亲友为由而没扣除亲友的钱款。(56)参见福建省高级人民法院(2016)闽刑终380号刑事判决书、贵州省高级人民法院(2017)黔刑终472号刑事判决书、山西省繁峙县人民法院(2012)繁刑初字第024号刑事判决书、浙江省高级人民法院(2018)浙刑终406号刑事判决书、河南省高级人民法院(2018)豫刑终489号刑事判决书。实际上，从区分“众/公”的角度理解亲友标准，就会发现由于集资诈骗罪只要求“众”不要求“公”，所以亲友资金不应从集资诈骗的数额中扣除；相反地，非法吸收公众存款罪要求“公”而不要求“众”，所以私下面向亲友募集的钱款理应扣除。

第三，人格信任与规则信任在性质上的差异决定了两罪存在“诈骗方法/违反金融法律法规”的规范性区分。

人格信任具有一身专属性，而规则信任则具有社会性或公共性。这种信任性质的差异反映到两罪立法规范上就表现为“诈骗方法”与“违反金融法律法规”的差异。在集资诈骗罪中，“诈骗”是一种介于两者间的双向交往行为，既要行为人向被害人实施欺骗行为，也要被害人对行为人产生信任。要想完成这一整个过程，行为人就需要结合特定被害人的特点采取有针对性的欺骗方法，而被害人所产生的信任也是指向特定行为人。因此，每一起诈骗其实都专属于特定的行为人与被害人。人格信任的一身专属性使得破坏人格信任的“诈骗方法”也具有一身专属性。(57)早有实务工作者意识到集资诈骗行为的关键是诈骗而不是非法集资。参见王昌奎：《从“方法”角度修改集资诈骗罪状表述》，载《检察日报》2017年12月17日，第003版。与之不同的是，非法吸收公众存款罪破坏的是规则信任，而规则信任的社会性或公共性使得本罪的认定并不局限在特定的行为人和被害人之间，而是着眼于整个金融市场。由于金融法律法规是对金融市场规则的制度化或成文化表述，所以从方便司法操作的角度看，可以根据涉案行为是否违反金融法律法规来判断该行为是否破坏规则信任。可见，两罪之所以存在“诈骗方法/违反金融法律法规”的规范性区分，主要源于两罪所破坏的信任性质不同。

值得一提的是，集资诈骗罪所破坏的是“金融领域中的”人格信任，有别于普通诈骗所破坏的“日常生活领域中的”人格信任。虽然这两罪中的“诈骗”要件都要求具备“行为人实施欺骗行为→被害人陷入认识错误→被害人因错信行为人而交付财物→行为人获得财物”等要素，但是由于诈骗行为发生的场域不同，所以这些要素在两罪中的认定标准也有所区别。一方面，与生活领域不同的是，金融领域本身就是一个高风险领域，“投资有风险”已经是普遍共识。所以，与作日常支付决策相比，被害人在做投资决策时理应承担更高的风险注意义务和信息识别义务，相应地也就降低了行为人的风险提示义务和信息告知义务。如果行为人并没有虚构投资项目而只是美化投资项目，但被害人只关心高额回报或盲目跟风投资而没有仔细审查投资项目内容，甚至对投资风险漠不关心的，即便事后被害人声称自己上当受骗，也不应认定行为人构成集资诈骗。另一方面，在日常生活领域中，欺骗行为的认定往往采取“真-假”二分标准，而在金融领域中“真—假”标准应在风险与收益的权衡过程中得到修正。可以肯定的是，凭空捏造虚假的投资项目一定是欺骗行为。但是，夸大预期收益或作出不切实际的高息承诺却未必是欺骗行为。因为在金融领域中，收益与风险是相关联，追求高收益理应承担高风险。即便融资者事前承诺保本付息，投资者也应当意识到并承担“融资者有可能难以兑现承诺”的风险。所以，单凭“夸大预期收益或作出不切实际的高息承诺”这点并不足以认定行为人构成诈骗，最多只构成民事违约。此外，如果投资者明知高风险但为了追猎高收益而愿意冒险一搏，比如想在庞氏骗局中先行套利，那么投资者所承担的风险其实已经被预期的高收益所补偿，此时从社会治理成本角度看也不值得动用刑罚。

第四，人格信任与规则信任在功能上的差异决定了两罪存在“侵犯投资人财产/扰乱金融市场秩序”的规范性区分。

人格信任与规则信任都有降低交易成本的功能，只不过人格信任的功能局限在特定的投融资双方之间，而规则信任的功能则覆盖整个金融市场。正是这种信任功能上的差异决定了破坏人格信任的集资诈骗罪把侵犯投资者财产作为构成要件结果，而破坏规则信任的非法吸收公众存款罪则把扰乱金融市场秩序作为构成要件结果。表面上看，集资诈骗罪也起到了保护金融市场秩序的效果，非法吸收公众存款罪也起到了保护投资者财产的效果。可实际上，集资诈骗罪是通过保护投资者财产的方式间接地产生保护市场秩序的附随效果，而非法吸收公众存款罪则反过来通过保护市场秩序的方式间接地产生保护投资者财产的附随效果。这点可以从《刑法》第192条规定“数额较大”而第176条却规定“扰乱金融秩序”这种对比关系中得到佐证。

有必要交代是，信任与保护法益之间是何种关系？有论者主张把信任作为保护法益。(58)参见魏昌东：《中国金融刑法法益之理论辨正与定位革新》，载《法学评论》2017年第6期，第69-71页。如果在指导构成要件解释的意义上理解“法益”概念的话，那么信任确实可以视为保护法益，但只是保护法益之一而非唯一。具体就集资诈骗罪而言，行为人是通过破坏人格信任的方式侵犯投资者财产，所以本罪实际上保护“人格信任”与“投资者财产”双重法益，而且双重法益之间是“手段-目的”关系。同理，在非法吸收公众存款罪中，规则信任只是手段性法益，金融市场秩序才是目的性法益。当然，双重法益都能对犯罪构成要件的解释起到指导作用，只不过手段性法益对解释构成要件行为的指导作用较强，而目的性法益则对解释构成要件结果的指导作用较强。其实，两罪在构成要件行为上所呈现出的“资金/存款”“众/公”和“诈骗方法/违反金融法律法规”等规范性区分就主要是在信任法益指导下所得出的解释结论，而两罪在构成要件结果上所呈现出的“侵犯投资人财产/扰乱金融市场秩序”区分则主要是在财产法益或金融秩序法益的指导下所得出的解释结论。

综合可见，两罪在客观构成要件上的差异其实都有相应的事实基础。两罪在构成要件行为上所呈现出的“资金/存款”“众/公”和“诈骗方法/违反金融法律法规”等规范性区分，实际上源于人格信任与规则信任在内容、结构和性质上的差异；而两罪在构成要件结果上所呈现出的“侵犯投资人财产/扰乱金融市场秩序”规范性区分，则源于人格信任与规则信任在功能上的差异。

由此形成的以客观要件为重心的区分方案，既能避免主流区分方案的逻辑缺陷，还能克服主观归罪、客观归罪与裁判标准不一等问题。首先，与主流区分方案不同的是，以客观要件为重心的区分方案并没有把单个构成要件抽离出来作单点式区分，而是用“资金/存款”“众/公”“诈骗方法/违反金融法律法规”“侵犯投资人财产/扰乱金融市场秩序”四对规范性组成一张构成要件网络，而且将这张构成要件网络关联到金融系统的信任基础上。每一个构成要件都能在规范层面的刑法体系和事实层面的金融体系中被准确定位和理解，既不会出现规范裁剪事实的情形，也不会出现事实裁剪规范。如此一来，不仅能够有效避免“诈骗方法”沦为佐证“非法占有目的”的要素，而且能够确保解释结论符合金融系统的运作逻辑，避免单纯的结果归罪。其次，以客观要件为区分重心并不意味着彻底抛弃“非法占有目的”，而是在严格遵循“先客观，后主观”的前提下，重新定位“非法占有目的”的体系地位和功能。虽然“非法占有目的”还是成立集资诈骗罪的必备要件，但不再承担区分集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的功能。而“先客观，后主观”的认定顺序则极大地降低了主观归罪的风险。最后，与主观目的相比，客观要件的类型化水平明显较高，“资金/存款”“众/公”“诈骗方法/违反金融法律法规”“侵犯投资人财产/扰乱金融市场秩序”等客观要件都能通过客观定义予以类型化，既有助于统一裁判标准，还能给辩护方留下足够的辩护空间。

五、结论

“非法占有目的”虽是成立集资诈骗罪的必备要件，但不是区分集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的关键要件。以“非法占有目的”为重心区分两罪的主流方案不仅存在明显的认识误区和逻辑缺陷，而且容易导致主观归罪、结果归罪以及裁判标准不一。只需回归真实的金融语境，就会发现集资诈骗行为破坏的是投资者对融资者的人格信任，而非法吸收公众存款行为破坏的是市场参与者围绕金融市场利率规则形成的规则信任。人格信任与规则信任在内容、结构、性质和功能上的差异分别决定了集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪在客观构成要件上呈现出“资金/存款”“众/公”“诈骗方法/违反金融法律法规”“侵犯投资人财产/扰乱金融市场秩序”四对区分：(1)内容上，人格信任指向融资者本人，所以只要是投资者交给融资者的“资金”就都可以成为集资诈骗罪的对象，而规则信任指向市场利率规则，所以只有被高息揽收后加息转贷或转投其他资本市场的“存款”才是非法吸收公众存款罪的对象。(2)结构上，人格信任的“一对一”结构决定了集资诈骗罪强调的是受害者人数“众”多而不是集资过程的“公”开性，相反地规则信任的“一对多”结构决定了非法吸收公众存款罪强调的是“公”而不是“众”。(3)性质上，人格信任与集资诈骗罪中的“诈骗方法”遥相呼应，都具有一身专属性，而规则信任的公共性则决定了“违反金融法律法规”成为判断非法吸收公众存款罪违法性的主要根据。(4)功能上，虽然两种信任都能发挥降低交易成本的功能，但是人格信任的功能局限在特定的投融资双方之间，所以集资诈骗罪以“侵犯投资人财产”为构成要件结果，而规则信任的功能则覆盖整个金融市场，所以非法吸收公众存款罪的构成要件结果是“扰乱金融秩序”。以客观要件为重心的区分方案贯通了规范层面的刑法体系与事实层面的金融体系，既能有效避免主流区分方案的认识误区与逻辑缺陷，还有助于克服主观归罪、结果归罪与裁判标准不一等现实问题。