轻罪治理的实证分析和司法路径选择

代桂霞，冯 君

(湖北省武汉市东西湖区人民检察院，武汉 430040)

当前，对于轻罪治理概念有两种界定：一是指刑事立法上的轻罪及其配套司法制度建设。周光权教授(1)周光权：《论通过增设轻罪实现妥当的处罚——积极刑法立法观的再阐释》，载《比较法研究》2020年第6期，第40-53页。、何荣功教授(2)何荣功：《我国轻罪立法的体系思考》，载《中外法学》2018年第30卷第5期，第1202-1221页。持此观点。二是指犯罪学上的轻罪及其司法处遇措施，吴宏耀教授(3)吴宏耀等：《大家谈：新时代检察基础理论的重点问题》，载《国家检察官学院学报》2021年第29卷第1期，第72-100页。、刘传稿教授(4)刘传稿：《犯罪化语境下的轻罪治理 ——基于〈刑法修正案(十一)〉的分析》，载《北京联合大学学报(人文社会科学版)》2021年第19卷第2期，第20-29页。持此观点。本文认为，轻罪治理可以涵盖上述两种范畴。二者互为补充。在我国轻罪立法进程加快和犯罪种类结构变化的大情形之下，将两种主张加以综合考量具有较强的服务司法的实践价值。

一、轻罪治理的基础

(一)犯罪结构变化

1979年《刑法》具有“小而重”的特点，129个罪名大部分是重罪。1997年《刑法》修订后，罪名总量明显增多，但依旧保留了重罪的主基调。1998年12月29日至2020年12月26日，全国人大常委会先后通过1个单行刑法，11个《刑法修正案》对1997年《刑法》进行修正，涉及228个条目，187项刑法条文(之一、之二等与具体法条不重复评价)，新增罪名79个，新增专门条目的特殊规定2个。以平均每两年一次的频率对1997年《刑法》进行修正，修正内容几乎覆盖1997年《刑法》条文的半壁河山，显现积极有为的立法态势。

纵观近20年来我国刑事立法活动，尤其是《刑法修正案(八)》之后近十年立法活动，我国刑法立法具有如下特征：一是轻罪数量增加，犯罪圈层扩大；二是预防性司法理念明显，犯罪门槛降低。呈现出明显的轻罪治理特征。

1.轻罪设置增加

对于“轻罪”和“轻罪治理”两个概念需要进行区分。我国刑事立法未明文规定“轻罪”概念，实际上“轻罪”是一个学术概念。一般来说，学术上界定的轻罪，是指法定最低刑为三年以上有期徒刑以外的犯罪。(5)张明楷：《刑法学》(第5版)，法律出版社2016年版，第92页。而“轻罪治理”系新型规制现象，是积极刑法立法观和刑法功能扩张在刑罚规范上的“投射”。它的大致含义是指近年来刑事立法通过降低犯罪门槛，即将部分原本由行政法或其他规范调整的行为升格为犯罪并形成的规范体系，以此实现社会治理的目标。(6)何荣功：《我国轻罪立法的体系思考》，载《中外法学》2018年第5期，第1203页。本文讨论的轻罪遵循传统理论领域的轻罪定义，即法定最低刑为三年以上有期徒刑以外的犯罪。

据统计，单行刑法和十一个《刑法修正案》中近80%的新增罪名集中于轻罪，即法定最低刑为三年以上有期徒刑以外犯罪。例如，《刑法修正案(九)》增设的第二百八十条之一：“使用虚假身份证件、盗用身份证件罪”法定刑为拘役或者管制，并处或者单处罚金。

附图一：轻罪分布图

轻罪的配置贯穿刑法修正案，从《刑法修正案(四)》《刑法修正案(五)》中已见端倪，在《刑法修正案(九)》中达到峰值。大量原来不被列为犯罪的行为被纳入刑法规制，犯罪圈层扩大。(7)周光权：《论通过增设轻罪实现妥当的处罚——积极刑法立法观的再阐释》，载《比较法研究》2020年第6期，第41页。如冒名顶替罪、虚假诉讼罪等。

2.预防性司法彰显

除大量增设轻罪外，早期化保护、前置化处罚的预防性司法理念特征明显，犯罪门槛在一定程度有所下降。有学者认为，整部《刑法修正案(十一)》就是积极预防性刑法观的立法实践。(8)刘艳红：《化解积极刑法观正当性危机的有效立法——《刑法修正案(十一)》生物安全犯罪立法总置评》，载《政治与法律》 2021年7期，第19页。主要表现为：

(1)部分民事纠纷及行政法、治安管理处罚法所规制的行为被纳入刑法规制范畴，如增设“拒不支付劳动报酬罪”“催收非法债务罪”“危险驾驶罪”“扰乱国家机关工作秩序罪”“虚开发票罪”等。

(2)部分犯罪从结果犯扩充到危险犯、行为犯，法益观发生转变。如删除《刑法》第219条“侵犯商业秘密罪”中“给商业秘密的权利人造成重大损失的”“造成特别严重后果的”犯罪结果构成要件，将“侵犯商业秘密罪”由结果犯修正为行为犯，如增设“危险作业罪”“高空抛物罪”等。

(3)部分犯罪预备行为实行行为化、帮助行为正犯化，扩大了犯罪的治理圈层。如增设“帮助信息网络犯罪活动罪”“准备实施恐怖活动罪”等。

(4)社会转型下新的社会关系纳入刑法规制范畴，如增设“侵犯公民个人信息罪”“非法植入基因编辑、克隆胚胎罪”“拒不履行信息网络安全管理义务罪”等。

犯罪门槛下降和轻罪数量增加有其合理性：一方面，社会转型过程中带来大量“失范”现象，亟待新的规范予以调整。如“侵犯公民个人信息犯罪”“非法植入基因编辑、克隆胚胎罪”等。其二，对传统“结果导向”的法益观导致部分违法行为难以有效遏制，由此可能造成更大的危害后果。如增设“妨害药品管理罪”就是对“生产、销售、提供劣药罪”进行立法补充，切实加强对药品生产、销售、提供的监管。其三，部分行为丧失道德底线，其他社会管控手段难以有效遏制(9)周光权：《论通过增设轻罪实现妥当的处罚——积极刑法立法观的再阐释》，载《比较法研究》2020年第6期，第41页。，容易引发其他严重危害结果。如拒不支付劳动报酬行为入刑前，农民工索要工钱导致的突发事件已引起社会关注。其四，犯罪低龄化也有多发态势。如“4·29杀人、截肢、焚尸重大命案”(10)张安浩：《四未成年人杀人焚尸》，载《安徽在线-新安晚报》，https://news.sina.com.cn/c/2006-05-10/03008880261s.shtml，2010年“白中杰连续抢劫、杀人致9人死亡案”(11)张勇：《17岁通缉犯白中杰落网涉嫌参与抢劫杀死9人(图)》，载《搜狐新闻》，http://news.sohu.com/20100806/n274025040.shtml等一系列恶性案件冲击着社会大众对未成年人犯罪的认知。有关刑法修正案对未成年人责任能力进行了修正。改革开放以来，我国经济高速发展、社会加速变革，新型社会关系不断出现，刑法的广泛适应性特征要求刑法具备社会发展兜底功能，刑事立法扩张在所难免。

从国际上看，当今世界上一些国家在最近20年来也大多倾向于采取积极的刑事立法观，使得刑法逐步从法益保护为主且保障自由转向兼顾社会防卫功能的法律策略，刑事政策发展的总体趋势是处罚形式和手段日益扩张与严厉。(12)周光权：《论通过增设轻罪实现妥当的处罚——积极刑法立法观的再阐释》，载《比较法研究》2020年第6期，第40页。

致力于完善轻罪刑事立法，一方面符合日新月异的社会发展局面，为具有兜底性功能的刑事立法“工具箱”扩容；另一方面可弥补成文法固化的不足并为刑法适用预留一定的活性空间，为社会治理提供保障。

(二)罪刑关系变化

我国犯罪结构发生变化，呈现轻罪率与轻刑率“双升”，重罪率与重刑率“双降”态势，轻刑率占比接近80%。

1.基数分析

20年来我国犯罪轻刑率大幅提升，比率接近80%，犯罪种类结构具有明显的轻刑化趋势。根据2020年5月25日最高人民检察院工作报告统计：1999年至2019年，检察机关起诉严重暴力犯罪从16.2万人降至6万人，年均下降4.8%；被判处三年有期徒刑以上刑罚的占比从45.4%降至21.3%。(13)最高人民检察院：《最高人民检察院工作报告——2020年5月25日在第十三届全国人民代表大会第三次会议上》，载中华人民共和国最高人民检察院网站http//www.spp.gov.cn/gzbg/202006/t20200601_463798shtml。亦即，20年来轻刑率从1999年的54.6%上升到2019年的78.4%，我国犯罪轻刑率大幅提升。

附图二：20年来判处三年有期徒刑以上刑罚比例变化图

同时，根据《中国法律年鉴》《全国法院审理刑事案件被告人判决生效情况统计表》统计，2017年至2019年定罪判决(含免予刑事处罚判决)判处一年以下有期徒刑、缓刑、拘役、管制、单处附加刑及免予刑事处罚的人数占到了生效判决人数60%以上。

附表三：2017年至2019年全国法院审理刑事案件被告人判决生效情况统计表(单位：人)

20年来，我国犯罪结构发生深刻变化，重刑率大幅降低，轻刑率大幅提升，3年有期徒刑以下的轻刑占比近80%，不满1年的微刑占比超60%。

2.罪名分析

严重暴力犯罪的数量和占比逐年下降，以危险驾驶罪为代表的新型犯罪数量与占比逐步上升。根据《中国法律年鉴》公安机关发布的故意杀人、抢劫、强奸三类犯罪数量及占比例，20年间危及人身安全的犯罪比例明显下降(详见附表四)。此与2020年5月25日最高人民检察院工作报告及最高人民检察院微信公号发布的20年严重暴力犯罪变化图相契合：1999年至2019年，检察机关起诉严重暴力犯罪从16.2万人降至6万人，年均下降4.8%。

附表四：1999年至2019年全国公安机关刑事案件分类统计表(单位：人)

与此同时，以危险驾驶罪为代表的新型犯罪却呈逐步上升态势。根据2020年5月25日最高人民检察院工作报告：新类型犯罪增多，“醉酒驾驶”取代盗窃成为刑事追究第一犯罪，扰乱市场秩序犯罪增长19.4倍，生产、销售伪劣商品犯罪增长34.6倍，侵犯知识产权犯罪增长56.6倍。(14)最高人民检察院：《最高人民检察院工作报告——2020年5月25日在第十三届全国人民代表大会第三次会议上》，载中华人民共和国最高人民检察院网站https://www.spp.gov.cn/gzbg/t20200601_463798.shtml。如卢建平教授所言：近年我国的犯罪现象呈现出明显的“双降”“双升”趋势，即八类严重暴力犯罪的数量和占比逐年下降、刑事犯罪的重刑率也稳步下降，而以危险驾驶罪为代表的轻微犯罪数量与占比逐步上升、轻刑率也一路上扬。(15)卢建平：《刑事政策视野中的认罪认罚从宽》，载《中外法学》，2017年第4期，第1008页。

(三)轻罪增多归因

现阶段的轻罪立法加快并不是产生“双降”“双升”犯罪结构变化的主要原因。轻罪立法主要始于2011年《刑法修正案(八)》，且在2020年《刑法修正案(十一)》中集中体现。但犯罪结构的变化趋势早于1999年就已显现，且逐步延续到2021年。这是一个不断变化的过程。从故意杀人、抢劫、强奸犯罪20年数值变化可见一斑。具体而言，犯罪种类结构的变化主要是经济社会发展、道德水平变化、社会治安管理等多因素综合作用的结果。

当前严重暴力犯罪率降低，但轻罪明显增多，需要刑法予以保护的新型法益也在增多，轻罪立法是对当前犯罪态势下刑法的积极应对；当然，轻罪立法在一定意义上也使得刑法中犯罪轻刑化特征更突出。根据最高人民检察院公布的主要办案数据，刑法修正案(十一)于2021年3月1日实施后，截止2021年6月全国检察机关共起诉“催收非法债务罪”307人、“高空抛物罪”108人，“危险驾驶罪”99人、“妨害安全驾驶罪”88人，从中可见端倪。

2020年5月25日《最高人民检察院工作报告》表明：严重暴力犯罪及重刑率下降，反映了社会治安形势持续好转；新型危害社会管理秩序犯罪上升，表明社会治理进入新阶段，人民群众对社会发展内涵有了新期待。当前轻罪的存量已是实然状态，刑法治理迫在眉睫。

二、轻罪治理的难点

(一)如何积极回应轻罪治理

犯罪结构变化需要加强轻罪治理，但部分地方司法机关的反映仍稍显滞后。此主要表现在：一是“捕后轻缓刑率”过高；二是不起诉率偏低；三是非监禁刑适用率过低。

1.“捕后轻缓率”居高不下

捕后轻缓刑是指犯罪嫌疑人被执行逮捕后，经人民法院判处管制、拘役、三年以下有期徒刑缓刑、单处附加刑以及免于刑事处罚的情形。以各地检察机关官网发布数据为例：山东省潍坊市临朐县人民检察院2012年至2015年8月总体轻缓刑率为34.3%。(16)张明媚、栾鹏远：《临朐县检察院捕后轻刑案件分析》，载山东省潍坊市临朐县人民检察院网2015年10月15日，http://linqu.wfjcy.gov.cn/detail.jsp?id=4115.陕西省渭南市华阴市人民检察院2017年捕后轻缓刑率为44.44%，2018年为30.23%，2019年为58.24%。(17)陕西省渭南市华阴市人民检察院：《捕后判处轻刑案件特点分析及解决对策》，载陕西省渭南市华阴市人民检察院网2020年6月3日，www.sn.jcy.gov.cn/wnshy/xxyd/202006/t20200611_174754.html.陕西省榆林市神木市人民检察院2018年1月至2020年8月底捕后轻缓刑率为20.74%。(18)陕西省榆林市神木市人民检察院：《捕后判处轻刑案件专题分析》，载陕西省榆林市神木市人民检察院网2020年10月20日，http://www.sn.jcy.gov.cn/ylssms/xwzx/jcyw/202010/t20201020_194410.html.从办案实践中收集的相关数据看，当前部分地区捕后轻缓率大体在10%左右。

在犯罪结构变化的大背景下，犯罪行为的恶性程度和犯罪分子的人身危险性都有较大变化，目前捕后轻缓刑数值仍有下降空间，“构罪即捕”的观念和做法亟需转变，对于不具有逮捕条件，采取取保候审、监视居住等方式足以防止其社会危害性的轻罪犯罪嫌疑人，不应当采取逮捕的强制措施。

2.不起诉适用率有待提升

2013年至2015年，我国酌定不起诉的使用率一直保持在3%左右，至2018年有显著提升。2020年“酌定不起诉”及“附条件不起诉”率约为11.43%，较2015年提升7.74%。与此同时，免予刑事处罚的比例相应降低，从2015年的1.45%下降至2020年的0.76%(约)，说明近三年不起诉工作得到了加强，但仍有进一步改进的空间。

附表五：不起诉适用情况(人)

相较于世界上一些国家，我国不诉率处于较低水平。例如，日本2007年的起诉犹豫率为58.3%(19)[日]田口守一著；张俊、于秀峰译：《刑事诉讼法》(第五版)，中国政法大学出版社2010年版，第128页。；美国2000年75个城市因重罪指控而被逮捕的人中，检察官完全撤销案件的比例占26%(20)[美]约书亚·德雷斯勒、艾伦·C·迈克尔斯著：《美国刑事诉讼法精解》(第四版)第二卷，魏晓娜译，北京大学出版社2009年版，第114-115页。。

我国司法实践中，比较典型的酌定不起诉案件为亲属、邻里之间的轻伤害案件，且取得赔偿谅解的情形。此类案件诉诸法庭不但不利于缓和社会矛盾，且为后续的亲属关系、邻里关系埋下更大的隐患。同时，还有一类案件值得注意，即部分大学生、无业人员在禁渔期，以法律禁用的方式，如炸鱼、使用“密眼网”捕捞江河湖海里面的鱼虾，捕捞数量不大，未造成严重后果的，应当考虑是否有必要一应移送人民法院判决。

轻罪治理时代，随着刑法的网格更加细密，我们必须认识到，轻罪立法的目的更多是防患于未然，而非增设犯罪。在诉与不诉之间，既要严格执行法律规定，也要考虑犯罪的相当性和刑事处罚的必要性。例如，“王力军无证收购玉米案”由判决认定为非法经营罪到再审改判无罪，说明在类似案件中慎用刑法的必要性。轻罪治理提前下，我国不起诉适用率还可进一步提升。

3.监禁刑适用率仍然较高

附表六：数据来源历年中国法律年鉴和最高人民检察院公众号

非监禁刑包括缓刑、管制、单处附加刑、免于刑事处罚等种类。《中国法律年鉴》和最高人民检察院微信公众号发布数据显示：2015年起我国轻刑率稳定在80%左右；2010年至2019年十年间，我国非监禁刑适用率一直保持在30%左右。犯罪种类结构已然发生变化，而非监禁刑适用持续保持较低水平，这反映出我国在轻罪治理的方式上还不能完全满足现实的需求。一段时间以来，在宽严相济的刑事司法政策指导下，在司法机关和社会各界的共同努力下，重刑和死刑的适用得到了严格控制，但监禁刑依然作为主要的治理手段，非监禁刑的适用范围仍然有待进一步扩大。(21)卢建平：《我国犯罪治理的大数据与大趋势》，载《人民检察》2016年第9期，第37页。

(二)理念与诉讼制度的转型

罪刑相适应理念的强化，适应了社会发展及犯罪态势变化，促进了司法实务转型；也可以说是从刑事司法理念和刑事诉讼制度上对轻罪治理予以了积极回应。这种变化主要表现在：一是宽严相济和少捕、慎诉、慎押司法理念构建；二是非监禁强制措施、非监禁刑、多元处遇措施的完善。

1.罪刑相适应理念的强化

2006年12月28日和2010年2月，最高人民检察院、最高人民法院相继发布了《最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》，确立了“区别对待，该宽则宽，当严则严”的宽严相济刑事司法政策。

根据我国现阶段社会状况和立法基础，在轻罪治理背景下，2021年4月最高人民检察院发布了《“十四五”时期检察工作发展规划》，明确提出要“全面贯彻宽严相济刑事政策，落实少捕慎诉慎押司法理念”。强调了审慎适用监禁措施的必要性和多元化处遇措施的意义和作用。从国际上看，这一举措也与联合国《公民权利和政治权利国际公约》第9条规定的“审前羁押不应当作为一般规则，而应当作为例外”相适应。

从“严厉打击”到“宽严相济刑事司法政策”，再到“少捕慎诉慎押司法理念”，我国刑事司法理念不断适应社会发展的调整需要，为我国现阶段的轻罪治理工作提供了理论支撑。

2.轻罪治理诉讼制度改革

我国虽然没有对轻、重罪作分层立法规定，但现有法律框架可以容纳轻、重罪分层的治理，轻罪治理贯穿刑事实体法和程序法全过程。推进以非监禁措施、多元处遇、繁简分流为代表的轻罪治理诉讼制度改革表现在：一是限制适用监禁强制措施。如逮捕的条件限制适用，建立羁押必要性审查制度；二是进一步完善相对不起诉、附条件不起诉、刑事和解、从业禁止等处遇措施；三是非监禁刑制度得以完善，如2019年通过《社区矫正法》；四是实现繁简分流，建立认罪认罚从宽制度和速裁制度等。轻、重罪分层犯罪治理的思路贯穿刑法适用和刑事诉讼诉讼全过程。

三、轻罪治理的理性自觉

随着轻罪增多成为实然状态，我们要保持理性自觉，要考虑如何避免刑法手段对社会治理的过度介入，以及如何合理限制司法裁量权。

(一)避免刑事法律过度介入

轻罪治理如何避免刑法对社会治理的过度介入是一个值得研究的课题。如《刑法》增设“危险驾驶罪”后，2019年经起诉和判决的“危险驾驶罪”人数居所有犯罪之首。打击危险驾驶行为固有其必要性，但对各类犯罪的预防打击与某类犯罪高发之间的关系是否合理，是否存在刑法打击“门槛过低”等问题值得我们探讨。

(二)应对裁量权面临的质疑

有学者认为，如果过分依赖刑事司法手段限制刑罚适用，司法机关可能会拥有过大的自由裁量权。在这种机制下，“犯罪的界定与刑法执行之间的区别远不像人们所想象的那样重要与具有实质意义”“刑事司法体系的真正立法者是检察官而不是立法者”。如果司法实践中，对于最终是否构成犯罪的决定权实质性地赋予人民警察和检察官，这可能与我国罪刑法定原则不符(22)何荣功：《我国轻罪立法的体系思考》，载《中外法学》2018年第30卷第5期，第1202-1221页。，也违背了公、检、法三机关分工负责、互相配合、相互制约原则。此外，在司法实践中一些习惯性做法，如“构罪即捕”“构罪即诉”等，其合理性也值得商榷。从区分轻、重罪的治理结构来说，采取与轻罪相关的非监禁强制措施、非监禁刑是否就等于放纵犯罪？这一观念值得反思。

面对关于司法裁量权的质疑，需要做出明确的出罪、非监禁刑具体规定，以保障法官和检察官依法行使职权。

四、轻罪治理的司法路径选择

(一)合理设置入罪标准

设置合理的入罪标准，有利于限制轻罪立法的适用范围。法律应当与社会实际相符合。从我国传统法律文化来说，倚重刑法手段的观念至今没有彻底被根除；在某些司法人员的潜意识中也可能存在某种倚重刑法手段的陈旧观念。刑法重器是社会治理的重要手段，这是毫无疑义的；但综合运用多种手段加强社会治理是当代社会的一大特征。刑法要适应这一趋势就要在惩罚犯罪的同时，注重提升犯罪预防效果。单一的刑罚手段，其治理效能势必受到一定的限制。

这种思路与轻罪治理的立法趋势并不冲突。轻罪立法下，犯罪门槛降低，犯罪圈层扩大，意味着部分原本未纳入刑法规制的行为纳入了刑法规制，但不意味着行为一经实施就必然构成犯罪。某行为是否构成犯罪应当考虑刑罚的当罚性，即入罪标准问题。司法实践中，已采取多种措施加以调整。主要由司法解释、立案标准等进行调整。如：2011年《刑法修正案(八)》第22条增设刑法第一百三十三条之一“危险驾驶罪”，在道路上醉酒驾驶机动车行为正式入刑。2013年《两高一部关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》发布，就“醉酒驾驶机动车”的血液酒精含量进行界定，并对从重处罚情形、数罪并罚情形等进行详细规定。刑法手段的终极性要求刑法立法和司法要慎之又慎，同时必须设置合理的入罪标准，以限制轻罪法条的适用范围。具体而言：一方面，对于部分新增犯罪，亟待出台具有操作指引的司法解释，以划定犯罪的边界。如对于“高空抛物罪”要规定具体的入罪标准；另一方面，对于现有的相关立案标准要根据实际情形的变化作优化调整，以适应新的社会状况，如对于“危险驾驶罪”的入罪标准仍然需要进一步优化。

新的社会关系和权益保护的现实需求推动着刑事立法的进程，但刑法的终极性要求运用入罪标准精确调节刑法的司法适用。

(二)补充完善出罪细则

为体现国家对刑事被追诉者人权的尊重和保护，避免刑法过度介入社会生活，各国均制定了限定刑罚适用的人权保护机制，即出罪机制。如日本的起诉犹豫制度，以及德国《刑事诉讼法》第153-154条和第376条规定的检察官在多种情形下可以不提出指控、(23)文铭、曹丽丽：《中德起诉裁量权比较研究》，载《合作经济与科技》，2019年第3期，第116页。英国《皇家检察官准则》以第6.5条规定的构成犯罪但不予起诉的参考因素。(24)[英]约翰·斯普莱克：《英国刑事诉讼程序》(第九版)，徐美君、杨立涛译：中国人民大学出版社，2006年版，第95页。

我国已建立较为完善的以附条件不起诉、酌定不起诉制度为主体的出罪机制，但具体的出罪细则并不完善。现有出罪规定主要限于：第一种情形，刑法、司法解释等直接规定将相关行为不作为犯罪处理的情形。如《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第8条规定：偷拿家庭成员或者近亲属的财物，获得谅解的，一般可以不认为是犯罪。《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条：不以盈利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐互动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。第二种情形，刑事司法政策规定根据不起诉因素酌定。如《最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》第12条规定：“对因人民内部矛盾引发的轻微刑事案件依法从宽处理。对因亲友、邻里及同学之间纠纷引发的轻微刑事案件，要本着‘冤家宜解不宜结’的精神，着重从化解矛盾、解决纠纷的角度正确处理。对于轻微刑事案件中犯罪嫌疑人认罪悔过、赔礼道歉、积极赔偿损失并得到被害人谅解或者双方达成和解并切实履行，社会危害性不大的，可以依法不予逮捕或者不起诉。”第三种情形，部分检察机关出台的起诉裁量指导意见。如山东省临沂市临沭县人民检察院《关于对部分犯罪情节轻微案件适用不起诉指导意见(试行)》，列举了交通肇事罪、危险驾驶罪、故意伤害罪、非法拘禁罪等7种常见罪名的不起诉适用标准。(25)系统管理员：《临沐县院制定实施〈关于对部份犯罪〉情节轻微案件适用不起诉指导意见(试行)》，www.lsx.lyjc.gov.cn/ /news/294.html。

但总体来说，现有出罪规定偏少，且不够完善。在“构罪即诉”等传统司法观念及对于“不诉案件重点评查”的内部司法审查机制下，轻罪逮捕率和轻罪起诉率过高，导致刑法适用效果偏离预定轨道；同时起诉自由裁量权过大可能面临某种质疑和批评，使得司法人员对出罪裁量存有疑虑，担心因放纵犯罪被追责，也导致了司法实务中出罪制度的适用不理想。

但仍有一些成功经验值得推广。在出台了起诉裁量指导意见的一些地方检察机关中，因司法机关公信力提升和规范化适用，针对司法人员个人起诉裁量合理性的质疑减少，减轻了司法人员出罪裁量压力。这是保障司法人员起诉裁量充分行使的有益尝试。但此类指导意见尚属部分地区的司法尝试，未在全国范围内复制推广，不少地区的起诉工作中缺少类似裁量指南；同时，相关程序性规定也不够健全，起诉裁量指导意见大多根据当地司法机关、执法机关的经验总结而成，多数未经过严密的专家论证或社会听证等程序，上级机关的指导工作也有待进一步加强。实际上，起诉裁量指导意见在适用尺度、适用效果上各地存在地方性差异。例如部分地区血液酒精含量80毫克/100毫升提起公诉，部分地区血液酒精含量120毫克/100毫升以下却属于相对不起诉适用范畴。在智慧司法和大数据背景下，这种地方性差异叠加网络传播的集聚效应，可能会引发舆情，由此使得公众或当事人对司法裁判公正性、统一性、同罪同罚产生质疑。

在轻罪立法背景下，随着犯罪圈层的扩大，有必要从三个方面加快出罪规则的构建，以降低对起诉裁量权的依赖，真正扩大不起诉的规范适用：一是制定全国统一适用的具有普遍适用效力的出罪指南规则，从指导原则、出罪条件、入罪的刚性规定等方面进行界定，保证出罪规则的一致性；二是制定符合当地实际的操作性程序性实施细则，保障各地在司法过程中科学合理地适用该规则；三是强化下级检察机关出罪操作标准和程序的报备，并加强上级检察机关对下级检察机关制定和实施出罪操作标准和程序的指导，确保各地方实施内出罪规则的规范性和统一性。

(三)逐步减少在押比例

当前我国轻罪占比达80%，危及人身安全的恶性犯罪比例持续降低，新型危害社会管理秩序犯罪比例大幅提升，犯罪结构和刑罚结构逐渐轻缓化，提升非监禁强制措施、非监禁刑的适用具有现实必要性。一是从遵循诉讼活动客观规律而言，轻微犯罪社会危险性和人身危害性较低，对社会关系的破坏较小，其产生妨害司法活动的风险也较低，适用羁押强制措施、监禁刑不具有迫切性和必要性；二是从恢复性司法角度出发，采取非监禁强制措施、非监禁刑有利于推动犯罪当事人社会矛盾的化解、降低罪行轻微的犯罪分子回归社会的成本，还有利于预防监禁场所的交叉感染，且针对特定犯罪违法人员，非羁押措施的适用在教育感化作用上往往大于监禁的作用；三是人身自由是《中华人民共和国宪法》赋予公民的基本权利，针对社会危害性较小，不具有监禁必要性的轻微犯罪，采取非监禁强制措施、非监禁刑是保障公民基本权利的务实之举；也是轻罪治理刑事司法的必然选择，是罪责刑相适应的刑法基本原则要求，与宽严相济刑事政策、少捕慎诉慎押司法理念相符合。为逐步减少在押人员比例，应当努力细化非监禁强制措施及缓刑的适用情形，统一非监禁强制措施及缓刑的适用标准，提高非监禁强制措施及缓刑的适用比例;同时，对非监禁强制措施及缓刑适用中出现的问题及时疏理，并提出对策，以真正提高非监禁强制措施及非监禁刑的适用率。(26)刘传稿：《犯罪化语境下的轻罪治理——基于〈刑法修正案(十一)〉的分析》，载《北京联合大学学报(人文社会科学版)》2021年第19卷第2期，第27页。

(四)建立前科消灭制度

《刑法》第100条第一款规定了成年人前科报告制度。但对于轻罪而言，由于不属于“重大恶性犯罪”，犯罪行为人也已经不再是传统刑法学意义上具有人身危险性的“犯罪分子”。(27)吴宏耀:《轻罪治理与刑事检察制度的时代转型》，载《国家检察官学院学报》2021年第1期，第73页。犯罪形态和刑事诉讼制度发生了巨大变革。随着刑事轻罪立法的扩张，轻微犯罪的刑罚执行后的处遇也面临新的情况：触犯刑法被判轻罪的人员在刑罚执行完毕，如果采取相关措施对该类人员的工作、生活、婚姻是否会持续产生一定的影响，这种影响的必要性和限度如何把握？2011年颁行的《刑法修正案(八)》有条件地取消了未成年人的这一义务,为在我国建立适当的前科消灭制度奠定了基础。《刑事诉讼法》第286条增设了未成年人犯罪记录的封存和查询条款。虽然上述规定仅适用于被判处五年有期徒刑以下未成年人，但亦是我国轻罪前科封存及前科报告消除制度的一项积极尝试。为成年人轻微罪犯罪记录封存及前科报告消除提供了契机。可以参考上述规定的对犯罪的轻微罪人员实行犯罪记录封存制度，并建立有条件的前科消灭制度，为有轻罪犯罪记录的人员避免前科带来的负面影响，使这些人能够平等的享有与其他正常人一样的权利，使其真正改过自新，回归社会。

(五)更新轻罪司法理念

除完善相关顶层设计和工作机制外，司法人员理念更新也不可或缺。一方面，出罪、非监禁细则出于文本意义的限制，不能穷尽所有情形，加之客观情势在变化，需要在适用中加以调适，并对成熟的经验加以定型，这样，有利于进一步修订和完善出罪细则。另一方面，轻罪治理问题始终离不开司法人员的自由裁量，承载着司法人员的使命担当和为民情怀。需要与时俱进的更新轻罪司法理念，更好地将刑法手段融入国家治理的整体格局。

四、结语

综上所述，轻罪立法、犯罪结构变化的立法与社会现实需要广大司法人员加以密切关注，要不断地克服传统的“重打击轻保护”“重实体轻程序”的观念，严格执行“宽严相济”“少捕慎诉慎押”的刑事政策。在具体司法实践中，要认真落实“少捕慎诉慎押”的司法原则，将多元化轻罪处遇模式作为新时代新阶段中服务刑法社会治理整体需要的有力工具。要将对刑事治理融入社会治理，对于在轻罪治理中取得良好社会效果的个人及组织予以激励，从而强化司法理念转型的内生动力，推动我国刑事司法的整体转型和整体效能发挥，让人民群众在每一个案件中感受到公平正义。要按照中央政法工作会议关于深化刑事诉讼制度改革的要求“完善刑事案件分流机制，推进认罪认罚从宽制度试点，构建中国特色轻罪诉讼制度体系，推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革。”

轻罪治理作为中国特色刑事司法制度体系的重要内容，体现了对于刑事立法、犯罪结构变化的积极回应，是实现实质公平和社会正义的必然选择。要立足实际，积极探索轻罪治理的检察理论创新和实践路径，不断深化认识，采取措施，贯彻以人民为中心的司法理念，实现刑事司法政治效果、法律效果、社会效果相统一。