收养法的社会化：从亲子法转向儿童法

文/邓丽

以社会治理视角观之，当前法律收养效能不高、私自收养屡禁不绝、被收养人权益不保等现实问题已威胁到“法治民政建设”，揭示出我国纯粹私法框架的收养体系在匹配收养供需、保障儿童权益等方面严重不敷所需，亟待立足现实需求进行社会化改革。

收养法的社会化是自20世纪后半叶在世界范围内悄然兴起的法律改革。现代收养法的发展清晰地呈现出始于私法又超越私法的轨迹，其社会化改革主要在两大维度展开：其一，制度目标兼及社会治理；其二，规范路径趋向社会保护。两者均以儿童为本位，因此收养法社会化发展的实质乃是从亲子法到儿童法的转向。这对于我国收养制度应对效用危机、寻求发展方向具有深刻的启示意义。

现代收养制度的私法构建

以汉谟拉比法典为前引、十二铜表法为表彰，西方收养制度至古罗马时期已甚为繁复发达。但进入公元10世纪以后，由于否认养父母与养子女之间的继承权，收养机制在欧洲一度陷于停滞甚至消失，直到1804年《法国民法典》将其纳入现代私法体系才重获生机。

民法典体系下的收养制度，其首要特征是将私法逻辑引入亲子法范畴，即以法律行为为逻辑起点，以法律关系的主体、客体和内容为基础架构，通过收养法律行为和收养法律关系构建民事收养制度的主体规范。循此逻辑，收养被视为转移亲子权利义务的契约，注重被收养人生父母的意思表示，强调亲子权利义务完全、绝对、不可撤销地转移至收养人，由此形成契约型收养体系的四个典型特征：相关主体同意、完全收养模式、身份关系永久、收养信息保密。

但由于收养行为具有独特的身份属性和身份效果，私法体系内的收养契约范式不得不进行多环节的小幅改造，重要而通行者有三。其一，针对意思表示，于合意基准之上建构主体多元、层次丰富的“同意权”体系。经过持久的发展与完善，各国大多针对参与收养程序的各方主体及具体情形，分别规定意思表示的内容和要求。其二，针对生效要件，于契约体系之外强调国家干预，最终形成宣告体系。英国于1926年颁布的第一部收养法、美国密苏里州于1949年首发的收养法令都要求收养须经法院调查和裁定。《法国民法典》在1966年以后明确要求对收养采取诉讼程序，经法院判决而生效。《德国民法典》在1976年之后即将收养视为“将旧法上当事人之契约行为、法院之同意与认可合而为一的”法院裁定行为。其三，针对行为效力，区分成年人收养与未成年人收养、不完全收养与完全收养的不同模式。一般而言，针对成年人的收养产生不完全收养的效力，而针对未成年人的收养则产生完全收养的效力，但具体规范层面偶有例外。

当代收养法的社会化发展

“二战”以后，战争孤儿的安置、婚外生育儿童的接纳、公共照护儿童的疏导以及现代辅助生殖技术的运用等推动收养法逐步走向社会化。鉴于收养的现实效用及其国际实践，有关区域性、全球性公约相继缔结。在这一进程中，经1959年《儿童权利宣言》首倡、1989年《儿童权利公约》（以下简称《公约》）阐释，“儿童最大利益原则”逐渐成为广泛共识。至20世纪末，突破收养的契约性、以儿童最大利益原则为统率，已是当代收养法律制度最显著的发展趋势。

（一）以儿童最大利益原则为统率

《公约》关于儿童最大利益原则的规范，通过三个层次辐射到收养领域。（1）提出儿童最大利益原则的一般性要求。《公约》第3条确立“儿童最大利益”原则的核心地位，要求“关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑”。（2）明确该原则在收养领域的适用效力。《公约》第21条简洁而明确地勾勒出现代收养制度的框架：以儿童为本的理念、规范化的程序、情境性的个案审查、当事人知情同意、必要的公共支持与服务。（3）丰富现代收养法律规范体系。《公约》中众多保护儿童权益的具体规范，如非歧视原则（第2条）、儿童身份权（第7条）、儿童在行政及司法程序中的表意权（第12条）等均有助于充实和细化收养法律规范。

（二）儿童最大利益原则对收养私法框架的根本性改造

在儿童保护理念主导下，原本讲求利益均衡的收养私法体系，在对现实需求的回应中不断趋向于更加“社会化”的框架。（1）在价值上突破私法均衡。对儿童最大利益的尊崇与传统私法着力强调的意思自治和利益均衡迥然不同。该原则要求，当儿童利益与其他主体利益产生冲突时，以儿童利益为首要考量。（2）在机制上趋于开放灵活。收养条件上，实现被收养儿童的最大利益，要求有充足的收养资源可供选择和利用，因此，扩大潜在收养人范围势在必行。收养效力上，尊重儿童身心发展需求和身份建构诉求，要求打破封闭收养、秘密收养的陈规，支持收养信息披露和收养后的接触与交往。（3）在程序上注重国家干预和社会参与。儿童最大利益原则要求国家在儿童事务和儿童福祉方面承担全局责任。有鉴于此，各国收养法律程序嵌入越来越多的国家干预（行政或司法）和社会参与（支持和服务）举措。有关司法裁判或行政决定往往以专业人士所提供的咨询辅导和支持服务为基础。

经此，当代收养法逐步溢出私法框架，形成以儿童最大利益为核心价值，以收养条件、收养程序、收养效力和收养服务为制度支柱的伞型保护架构。

我国收养法的私法框架及其社会化信号

我国收养法脱胎于婚姻法及有关司法解释，其逻辑起点、基本原则、规范重心、制度供给均鲜明地体现出私法属性。民法典收养章承袭了收养法的整体框架和立法制度，仍以收养关系为线索构建框架结构，并主要着眼于对收养法既有规范进行修改和完善，但新的立法文本亦通过法律条文的位序、用语等释放出社会化转向的信号。

1.重述收养原则。《民法典》第1044条对收养法基本原则重新进行表述，取消计划生育目标在此领域的原则性地位，提出“收养应当遵循最有利于被收养人的原则”。起草机构就《民法典婚姻家庭编（草案）》（三审稿）提请立法机关审议时阐明，此表述是为落实“联合国《儿童权利公约》中关于儿童利益最大化的原则”。

2.放宽一般收养条件。《民法典》在三个方面放宽了收养门槛：一是被收养人年龄从不满十四周岁扩展到不满十八周岁；二是被收养人条件摒弃“弃婴”用语；三是规定无子女的收养人可以收养两名子女，有一名子女的收养人可以收养一名子女。

3.充实特殊收养规范。在特殊收养方面，《民法典》的主要改革在于：一是以性别平等视角规范无配偶者单方收养问题，主要体现在第1102条；二是呼应收养人子女数量限制的改变，在第1100条和第1103条规定例外情形。

4.改革收养法律程序。《民法典》在最后审议程序中迈出收养法社会化改革最为关键的一步，于第1105条增设第5款规定收养评估。收养评估是由收养登记机关借助专业资源针对收养个案作出具体研判，增设该程序将使我国收养法律机制融入更加显著的社会化元素：明确实质审查、引入专业资源、加强国家干预。

综上，民法典肯认“最有利于被收养人的原则”，同时放松不必要管制、纳入性别平等视角、改革收养法律程序等，明确释放出社会化转向的信号。但由于具体制度改革受限，收养资源的拓展、收养需求的释放、收养程序的完善和收养服务的供给仍未获充分考量，从而构成后民法典时代收养法进一步社会化的现实驱动。

我国收养法的社会化发展：现实驱动与制度前瞻

（一）现实驱动

现阶段中国收养法的社会化驱动可归于两方面。其一，宏观层面如何化解法律收养效用不足、私自收养屡禁不绝的系统风险。其二，微观层面如何应对和调整非婚生子女送养、国家监护下未成年人的送养、继亲收养等法律问题。在现行制度下，未婚先育出生的婴童常常因为生父母不睦难以实现共同送养而被私自抱养。生父母被撤销监护权的儿童，不符合法律关于被收养人的规定，除非对“生父母有特殊困难无力抚养的子女”强作扩大解释。而在《民法典》第1111条规定的单一完全收养机制下，一旦共同生活的生父母一方死亡，即使继父母不愿继续承担抚养义务，被收养的继子女也别无选择，反而限制其最佳成长权益的实现。

（二）制度前瞻

结合国际经验来看，收养法的社会化应着眼于儿童保护社会政策，落脚于特定儿童社会保护。具体而言，应进行结构性的制度改造，通过修改或增补法律规范突破适法困境。

1.结构改造。我国收养法的体系构造应以问题为导向，自民法典收养章向外扩展至婚姻家庭编与继承编相关规范，然后突破私法范畴，融入未成年人保护法有关规范以及民政部发布的收养登记规范、家庭寄养及儿童福利机构管理规范等，统合不同部门法、不同效力位阶的法律规范，确立起体系融贯、效能统一的收养新架构。亦即，以“最有利于被收养人”原则为统率，收养法外在规范体系可通过私法和社会保护法路径的衔接与融合有效应对现实问题。其一，在私法框架内进一步放松对一般收养条件的不当限制，充实特殊收养规范，有限度地开放不完全收养机制，充分发挥收养法律机制的积极效用。其二，以儿童保护理念为指引，系统建构试收养、收养评估、收养回访、支持服务等收养辅助程序，与现有的收养登记相衔接，形成张弛有度的平衡机制。

2.收养条件与收养效力规范体系的发展。收养条件和收养效力主要由民法典收养章设定，故相关规范的修改和完善亦必在此体系下展开。

（1）修改一般收养条件，坚守最有利于被收养人利益原则。《民法典》第1098条第1项仍对收养人的子女数量予以限制。笔者认为，未来我国收养制度应完全放弃对人口政策的依附，因为前者是安置、保护已出生的未成年人，而后者是针对未出世人口的宏观调控，两者的价值目标、适用条件存在根本差异。与收养人子女数量这种外观指标相比，收养法更应坚守那些有助于实现儿童最大利益的实质标准。如《民法典》1103条在继亲收养中放弃所有收养人条件限制，实有架空“最有利于被收养人利益”原则之忧，应予避免和校正。

（2）疏导特殊收养通道，完善宣告收养体系。针对未婚先育及生父母被撤销监护情形，现代收养法主要通过儿童最大利益原则指导下的宣告收养机制来处理。如《法国民法典》通过第311-25条、第327条第1款和第348-1条肯认，非婚生子女的送养在父子关系未确立的情形下仅需征得母亲一方同意。《德国民法典》第1748条亦有相似规定。生父母被剥夺监护权的情形下，《法国民法典》第348-6条第1款和《德国民法典》第1748条也是通过免除或替代怠于照护方的同意从而适用宣告送养来解决。基于同样的法理，我国《民法典》第1097条规定的单方送养机制亦应扩展适用于非婚生子女的送养，但需证明免除同意一方未与子女建立抚养关系且拒绝承担抚养义务。后续还应针对生父母被撤销监护的情形构建专门的法律送养通道，需通过后续立法规定：未成年人的父母因严重侵害子女合法权益被撤销监护权，经较长期间仍不符合恢复监护权条件，且未成年人的安置不利于实现其最大利益的，监护人可在征询未成年人意见后申请送养。

（3）有限开放不完全收养通道。现代收养法以未成年人收养、完全收养为主导，但绝大多数国家实行完全收养与不完全收养的双轨制，单纯采取完全收养制度的国家及地区仅我国、英国和美国纽约州等少数法域。从我国的实践来看，单一完全收养机制易造成被收养继子女在生父母一方死亡后进退失据的困扰。增设不完全收养机制，使继子女与其未共同生活的生父母之间仍保留一定的权利义务和情感联系会有助于解决此类问题。此外，不完全收养机制亦可适用于收养三代以内同辈旁系血亲的子女和失独老人收养成年子女情形。

3.收养程序和监督服务法律机制的充实。鉴于收养家庭的重构和整合存在不确定性，现代收养法普遍通过试收养、收养评估及监督机制确保收养符合儿童最大利益。立法模式大致可分为三类：意大利和法国采用民法典模式；英美国家采用单行的收养法或儿童法模式；德国则采用民法与社会法分工衔接模式，由民法典和社会法典共同规范。

我国《民法典》第1105条第5款和《未成年人保护法》第99条从不同角度肯认收养评估机制，但均未明示如何与现有收养程序相衔接。完整的收养法律机制应体现试收养、收养评估、收养登记和收养回访之间的依次衔接和有机关联，在增进审查、干预和保护的同时，也加强对被收养人及收养家庭的支持与服务。

（1）充实收养程序中的审查、干预和保护机制。现阶段我国围绕收养评估在收养信息匹配、融合期、回访监督等方面已有一定的探索和积累。以本土实务经验为基础，参照收养法社会化发展的成熟范式，我国可实行以收养登记为核心、具备完整流程、融入相关服务的收养法律程序，其主线可概括为：信息匹配—设定试养期—开展综合评估—作出收养登记/不予登记决定—收养后监督回访。

（2）增补对被收养人及收养家庭的支持与服务。收养家庭分担着国家和社会的儿童保障责任，但其需要强有力的社会支持与服务。《未成年人保护法》第91条从“政府保护”的角度规定对处于困境的未成年人实施分类保障，我国正可由此衔接收养服务与儿童福利机制，如要求民政部门在收养回访中发现被收养人或其家庭处于困境之中的，应及时会同有关部门予以支持和帮助。于此之外，还应关注收养信息披露的需求。《民法典》第1037条第1款为被收养人主张获悉生父母、出生地等关乎身份建构和身份认同的信息提供了依据，但具体规范和服务体系尚付阙如。

结语：从“为子女的收养”到“为儿童的收养”

半个多世纪以来，各国收养法律制度普遍引入儿童最大利益原则，开放应对现实需求、积极融合多元主体、广泛引入社会资源，表现出鲜明的私法社会化倾向。其驱动主要存在于两个方面：其一，各方主体的现实收养需求；其二，国际人权领域儿童保护理念的发展与推动。中国的收养法亦当因应现实，以问题为导向，以儿童保护为价值目标，通过加强国家干预、引介社会服务，实现本土化的社会化发展。

收养法的社会化通过“亲子关系”和“儿童”两个范畴将从属于私法体系的亲子法与从属于社会法体系的儿童保护法关联起来，从“为子女的收养”发展至“为儿童的收养”，预示了整个亲子法的发展趋向：尊重儿童主体地位和儿童人权，建构亲子领域的儿童保护机制。如果说传统收养制度通过利益平衡体现私法的“正义理念”，收养法的社会化则是通过特殊保护体现社会本位的“爱”。