互联网平台反垄断的国际趋势及中国应对

文/刘云

互联网平台是通过数字服务的形式促进两方或者多方具备不同要素、但是相互依赖的用户进行互动交流的信息技术服务企业，其表现形式包括网络商城、搜索引擎、社交媒体、应用商店、通信服务、支付服务等不同形式的平台。互联网平台重塑了现代社会的行为方式、社会关系和全球经济，被称之为当代的钢铁公司、石油公司，在现代商业、社会和政治生活以及思想传播中占据中心地位。从经济学和反垄断法的角度而言，互联网平台具有网络门卫、数据驱动、网络外部性、多边市场、竞争复杂化、赢者通吃等特性，由此塑造了一批规模庞大的互联网企业。传统反垄断法是否依然适用于数字经济时代，互联网平台对于市场竞争秩序到底有何影响，这些已经成为超越单个国家和单一法律部门的新型社会问题。

互联网平台的反垄断成为一种国际趋势

反垄断的强弱是政府对于市场干预程度的风向标，具有时热时冷的不同周期律，当前则正处于数字经济领域强力反垄断时期。信息技术产业具有显著的网络外部性效应，该领域反垄断的调查对象经历了第一代的IBM（20世纪70年代）、第二代的微软（20世纪90年代），正在向第三代的GAFA（谷歌、苹果、脸书和亚马逊，21世纪20年代）演进，反垄断已经成为信息技术巨头企业必须面对的问题。相比于前两轮信息科技行业的反垄断，近年来反垄断的主要对象是互联网平台。

欧盟、美国、德国、英国、澳大利亚、日本、俄罗斯等都在通过立法、执法等一系列措施加强对互联网平台的反垄断监管。美国联邦议会、各州的议会和各州的反垄断执法部门纷纷加入了针对互联网平台的反垄断议题，甚至出现了美国司法部（DOJ）和联邦贸易委员会（FTC）争相抢夺互联网平台反垄断调查权力的罕见现象，反垄断行动演变成为全民关注、政治参与、互相争逐的社会热门问题。欧洲自2007年成功坐实微软的垄断行为以来，欧盟反垄断机构加强了对美国高科技公司的反垄断调查，其中最为引人注目的是对大型互联网平台所开展的调查，已经对谷歌公司做出了三项共计90亿美元的反垄断罚款，存在将反垄断执法作为解决互联网平台问题万能药的趋势。

2010年发生的奇虎360和腾讯互不兼容的“二选一”案件被认为是中国互联网领域的反垄断纠纷第一案，该案对互联网平台行业中的相关市场界定、市场支配地位认定及二者的关系问题进行了首次论述。近年来，中国加强对互联网平台反垄断执法不仅成为社会的呼声，更是出台了《关于平台经济领域的反垄断指南》的立法文件。互联网平台已经成为中国经济的重要组织形态，有效的反垄断措施对于整体的营商环境建设具有重要意义。

相比国外互联网平台反垄断执法的层层推进，中国对于互联网平台的反垄断行政执法往往以概不受理、置若罔闻、不了了之等结果收场，其根本原因就在于互联网平台的垄断行为日益复杂，而反垄断法对于互联网平台中的各种垄断行为缺乏明确的认识，导致反垄断执法成为一个异常艰难的工作，这驱使我们进一步研究互联网平台的反垄断问题，以此应对必然到来的互联网平台反垄断执法强化的大趋势。

互联网平台成为反垄断焦点的根源

互联网平台日益成为国内外反垄断的重点监管对象，其根源在于：互联网平台的庞大规模引发的消极效果、互联网平台的数据成为需要协调的重要利益以及互联网平台的公共属性提升导致责任加重。

互联网平台是规模经济的典型代表，同时兼具供给方规模和需求方规模，不仅本身具备大量的员工、资产和雄厚的技术能力，同时辐射了数量巨大和范围广泛的客户群体，与几乎所有的个人和组织产生直接联系。但是，互联网平台的“规模大”本身不应该是反垄断的真正原因，“规模大”所带来的消极后果没有得到纠正才是反垄断的根源。欧洲加强互联网平台的反垄断审查，是因为这些来自美国的互联网平台企业占据了庞大的市场份额，压缩了欧洲本土企业的发展机会和消费者市场，跨国提供服务的模式也削减了欧洲本土人员的就业机会。美国兴起互联网平台反垄断舆论是因为大型互联网平台快速集聚的社会财富与普通民众的收入停滞不前形成冲突，大型互联网平台的发展还在美国带来了舆论引导、选举偏好、政策规划等前所未有的政治影响力，这成为美国推动反垄断执法的特殊原因。总而言之，企业规模的大小与消费者伤害和垄断违法没有直接、但有间接的关系，成长为规模庞大的互联网平台需要更多地履行企业社会责任，努力避免或者减少“大规模”带来的负面影响。

互联网平台作为在线活动的载体，通过有明确目的收集或者无明确目的记录形成了各种有意义的数据资源，这些数据已经成为企业和社会数字经济发展的命脉。尽管数据是无形的、非消耗型的资源，但是由于其巨大的价值导致互联网平台都会对数据入口采取控制措施；为了让对公共服务和社会创新发展至关重要的数据资源能够得到最优的配置，执法机构和利益相关方都期望通过反垄断措施消除数据霸权行为。从消费者福利的角度而言，互联网平台的发展为消费者带来了很多经济便利，但是消费者正在以个人信息为成本来换取平台提供的服务。各国政府近年来制定了一系列的网络安全和数据保护的法规，个人对于数据安全和自主权的呼声也越来越高，在专门的数据保护法规还不健全或者救济力度不够的情况下，执法者和消费者也希望利用反垄断的力量来预防、矫正数据市场的各类问题，从而增进消费者在数据市场的福利。

随着互联网的普及、网民数量的增加和数字化社会的深刻变革，互联网平台正在崛起成为政府之外的社会管理者：互联网平台可以为平台上的各方制定行为规则，决定数字经济市场的交易规则、准入条件和资源配置，能够建立在线纠纷解决机制并自主地对平台上的纠纷进行处理。互联网平台到底是一个纯粹的市场私主体，还是已经成长为具有公共属性的基础设施，这是一个由少到多的过程，可以从经济学、社会学等各方面寻找可量化的证据。无论如何，互联网平台的公共属性正在上升是一个普遍认可的事实，这也意味着互联网平台承担的义务会越来越多，对互联网平台的严格监管也会越来越多，这从世界各国的立法和执法趋势也可以得到印证。世界各国对于互联网平台的反垄断范围的扩张，实际上也表明社会希望从具备公共属性的平台得到更多的便利资源，而这种突破市场自由原则的做法依然是一个在不断探索的方向。

互联网平台涉嫌垄断违法的新型行为

互联网平台在数字经济时代发展起来的庞大规模导致其具有广泛的市场影响力，由此产生了一系列具有数字经济特征的新型垄断行为。互联网平台涉嫌垄断违法的新型行为主要包括多个方面：滥用平台管理权，限制交易与优待自营业务；滥用数据和算法控制权，实施排除或者限制竞争的行为；不合理地实施并购或者内部整合。

互联网平台在数字经济中发挥了重要的桥梁作用，平台的参与者对于平台具有不同程度的依赖，这种支配和被支配的关系导致平台容易出现限制交易或者差别对待的情况。互联网平台滥用平台管理权，不合理地限定商户交易对象、交易内容，优待自营业务是涉嫌垄断违法的典型行为。互联网平台限定交易对象的行为，主要是限定商户不得与特定经营者进行交易，此限定行为往往是借助平台优势地位采取的排他性交易。互联网平台限定交易内容的行为，主要是触发捆绑销售的规则，但是这种捆绑销售往往只有“捆绑”而并未“销售”。此外，在一些共享经济平台中，共享经济企业的供应商与平台公司之间就服务条款达成协议，其中一些平台会就价格达成协议，该价格约定通常被认为是实质反垄断关切的事项。互联网平台为自营业务谋取不公平利益，主要是互联网平台在开展信息居间服务的同时也在开展自营业务，对于自营业务和第三方商户业务实施差别对待。

数据和算法对于互联网平台的竞争具有重要影响，因为它们是新一代信息技术发展的基础，各国互联网平台都在利用数据和算法提高经营决策水平。由于数据和算法是数字经济中快速变化、可替代性模糊的发展要素，所以对其能否形成支配性地位一直存在争论。滥用数据控制权，主要是通过技术性、排他性措施阻碍数据的共享兼容，以及通过剥削性的形式滥用他人数据。维持数据必要限度的开放并避免用户的数据被大平台剥削性使用已经成为反垄断的重要使命。目前涉嫌数据垄断的行为可以细分为三种表现形式：（1）拒绝向竞争者开放数据入口；（2）滥用平台上的他人数据；（3）利用数据优势削减消费者的选择权等利益。滥用数据的行为实际是通过剥削数据权益形成了垄断危害后果，然而反垄断执法和数据执法的协调是建立统一法治体系必须理顺的问题。

滥用算法控制权，主要是通过算法损害消费者利益的各种行为。算法共谋涉嫌垄断违法行为的传统表现形式是：在商业同盟内部利用算法进行市场监测，从而协助传统垄断协议的执行。此时的算法担任了传统垄断违法行为的工具，自然也不会因为技术的使用而改变违法的认定。当前新兴的典型算法共谋主要有两种：其一，软件经营者向市场中不同竞争者销售的同一款算法软件具备合谋或者其他互相影响的功能，此时没有传统共谋中达成垄断协议的过程，也没有直接沟通的行为，但是实际上通过第三方提供的算法发挥了限制竞争的作用；其二，市场中的不同竞争者使用了不同且各自独立设计的定价算法，通过这些算法监测竞争对手的定价并为自己的定价提供决策依据，此时的竞争者之间没有任何直接或者间接的沟通行为，但是通过技术手段实现了限制竞争的结果。

互联网平台存在不合理地实施并购和不合理地进行内部整合两种典型的垄断违法行为。对于高估值的收购，可能构成“扼杀型收购”，也即收购目标在于消灭未来的潜在竞争对手。依赖于平台生态系统的公司很难抵制高估值的收购，但是其在长远发展中可能减少消费者的选择范围，该理论在外国公司互联网平台收购本国成长型公司时更容易被使用。达到法定数额的经营者集中应当履行主动申报义务。目前，我国互联网平台扩张过程中面临的主要问题是超标并购而未履行申报义务的现象。

互联网平台内部的整合一般不会触发反垄断问题，但是内部整合导致数据融合、经营规则改变等新情况时则可能引发反垄断的调查。互联网平台内部整合的对象是已经处于同一集团企业控制之下的不同子公司或者不同子业务，这种平台通过内部整合提高市场统一度的行为也成为欧美反垄断调查的重点对象。在市场一体化发展的过程中，互联网平台都在试图将其垂直、水平和相邻的产业线进行整合，这可以把企业内部资源利用最大化并提高企业业务的市场控制力，但是这必然也会导致互联网平台面临的竞争对手越来越少。例如，亚马逊跨不同业务的整合可能产生结构性的垄断，这会损害消费者的长期利益，包括产品质量、品种和创新。此外，脸书在2019年4月宣布将进一步整合旗下的WhatsApp、Instagram以及Facebook Messenger，也受到美国反垄断执法机构的关注。对这种合并的担忧来源于企业过度集中会阻碍竞争的判断。

互联网平台反垄断调查的发展方向

反垄断是在政府认为合适的时候对市场所做的干预，是政府在实施市场经济政策时为自己保留的自由裁量权。为了使得飘忽不定的反垄断法具有相对明确的主线，各国都会在一定时期确定反垄断执法的目标。维护消费者的福利是20世纪70年代以来反垄断法的主流目标，自20世纪90年代开始反垄断法的执法目标不断增多，特别是近年来互联网平台企业的出现，让反垄断法成为解决社会结构性问题的有力工具，承担了保护国家竞争力、社会就业率、民众收入水平等一系列公共利益的责任。从我国《反垄断法》的立法背景和条文解释来看，现行反垄断法的主要目标是扫清经济发展障碍，重点关注竞争不充分的业务市场和缺乏创新的垄断行为，但是维护消费者利益会成为我国经济高质量发展战略下的重要趋势。

互联网行业具有竞争动态变化、产品周期短、市场界限模糊、进入门槛较低的特点，这导致传统市场中较容易判定的相关市场在互联网行业难以认定。面对相关市场及其支配地位确定的困难，欧盟委员会正在尝试用“创新空间”取代“相关市场”，将拥有在某些研发领域成功的必要资源和技能的公司作为一个创新空间，但这种新理论与相关市场规则如何衔接尚不成熟。根据《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》，在界定互联网等新经济业态经营者的市场支配地位时，可以考虑相关行业竞争特点、经营模式、用户数量、网络效应、锁定效应、技术特性、市场创新、掌握和处理相关数据的能力及经营者在关联市场的市场力量等因素。面向未来，互联网平台的反垄断法规不再是简单地增加考虑因素的关键词，而是需整体改变市场支配性地位的认定标准，对具有相对严重损害特定领域、特定地域竞争结构的垄断行为即可纳入反垄断的调查和处罚范围，从而避免反垄断法对结构性垄断行为规制的不足。

反垄断行政执法机构需要积极作为，及时回应各方反映的问题并主动地对重要的垄断风险问题进行调查，从而维护反垄断执法的渠道畅通和必要的震慑力，并通过调查了解市场上的竞争状态、消费者福利水平、行业壁垒情况等方面的实证证据。只有通过反垄断执法调查，才能揭示市场如何失败，互联网为何破裂以及为什么互联网运行不正常等问题，然后思考我们需要采取何种立法行动。我国反垄断执法机构应当针对互联网平台领域的热点问题开展有始有终的调查，而互联网平台也应当积极配合反垄断调查，以此提升我国互联网行业的整体竞争水平。当前的反垄断执法工作需要重点关注限制交易、不公平产品/技术设计、捆绑销售、数据霸权、算法共谋等典型违法行为，专项调查电子商务、社交平台、搜索引擎等业务领域，从而确保我国的互联网市场能够维持创新发展。

纵观美国和欧盟在高科技领域开展的反垄断调查案件，其调查时间是漫长的，我国反垄断执法调查也需具备必要的耐心。在大胆调查的过程中，尽量做到小心求证，采取灵活的措施促使被调查对象主动调整涉嫌垄断的行为。此外，可以根据阶段性需要采取临时禁令措施，或者通过详细的论证做出有明确理由的“终止调查”，或者对一些具有显著阻碍竞争的行为依法做出处理。互联网平台的反垄断执法也越来越重视综合应对，也即以反垄断法为主、其他法律为辅的措施促进并规范数字经济市场的有序竞争。反垄断法是对市场的结构性问题进行调查和处罚的依据，其他部门法可以为市场竞争设立更加具体的行为规范。在反垄断部门的调查和执法中，应该不断增强与各个行业部门的合作，通过法律制度的最佳办法实现市场规制目标。