全球数字金融监管异化的软法治理归正

文/王兰

加快经济社会数字化发展与转型已然成为一国或地区提升国际竞争力、驱动经济贸易增长的战略核心。然而，数字金融迅猛发展的同时也带来诸多安全和竞争隐患，不仅引发了新旧金融样态协调的冲突，凸显传统监管指标适配性的不足，也揭示了跨机构监管协同与国际监管合作的重要意义。尽管二十国集团（G20）确立的《G20数字普惠金融高级原则》试图为数字金融搭建法律监管框架，但因初出茅庐而成效不显；以欧盟为代表的区域性数字金融一揽子计划鼓励试错，却造成缺乏全球共识的“监管沙箱”泛滥。美式单边主义下大肆推行的长臂管辖政策，令全球性金融监管合作充满了诸多不确定性。此外，以中国为代表的新兴经济体亦亟待加大其参与数字金融全球治理规则与标准制定的话语权配置。故此，数字金融面临的全新挑战及其所嵌入的国际环境之复杂多变，均揭示了全球数字金融新合作框架建构的紧迫性，凸显了多边主义下探寻一条广泛合作参与、公平且高效的数字金融协同治理路径的重要性。

全球数字金融监管异化的识别

数字金融兼具金融要素跨国性与数字要素脱媒性两大特征。前者集中呈现为金融技术创新下的“监管套利”，尤其加速了金融产品向不特定国家套利的趋势；后者则伴生于金融要素体系的“脱实向虚”，使得传统金融产品日渐脱媒于银行等传统金融机构，并快速向科技巨头聚拢。对此，数字金融监管既要从特定一国金融机构的“点”向数字金融网的“面”进行穿透，又要识别如消费习惯、算法、用户生物特征等全新要素，以应对产业巨头化带来的算法公平、隐私保护和反不正当竞争等诸多新挑战。

由于缺乏有效响应数字金融监管特性的全球合作机制，相关改革几乎朝向了增加双边监管协作或强化单边替代性合规两个方向：前者因需投放大量的协调资源，造成成本投入过高而监管资源使用效率变低；后者则带来监管标准或技术的简单复制，缺乏磋商协同的平等合作，牵制全球数字金融监管水平的提升。

（一）数字金融监管资源错配：双边协作下的监管套利抑制

目前国际上运用频率较高的主体间合作是双边监管协作，但这种监管合作常缩限于金融市场内的一个或几个部门，且每个部门的监管合作都是单独进行的，这就导致双边协议难以对全球混业型监管套利施行有效规制，就此产生为抑制监管套利而投入更多协调成本，却未能获得更佳监管成效的资源错配后果。此外，鉴于数字要素的脱媒性和流转全球化，以及监管科技应用的高成本支出，数字金融监管也将比传统监管需要更多的资源配置。其一，监管者需要对科技巨头的底层数据存储、信息收集渠道、产品开发算法等予以逐一识别，这会额外增加对数字要素的监管成本。其二，被监管者为了规避监管会致力于套利性金融科技的研发，这定然会牵引监管者被迫跟进开发穿透性更强的监管科技。这种基于对抗而非互通共享的资源交替性竞逐投入，在无形中造成资源的损耗。加之，各国数字金融政策不一，基础设施有差异，跨国监管还须动用跨国技术匹配与协调资源，这将迫使双边协作陷入更大的监管资源依赖之中。

（二）数字金融监管技术固化：金融霸权与统合监管下的挑战

美国通过《多德—弗兰克法案》等，强制推行长臂管辖或替代合规的美式金融监管标准，禁止不能有效监管自身金融市场的国家的金融机构进入美国金融市场。加之，数字金融所涉加密资产及线上交易均被纳入美国联邦金融法律框架，在金融霸权下推行单一的金融监管模式，这不啻在世界范围内封锁了进行多元化监管技术创新的通道。

在监管技术层面，施行一个全球通行的统合性监管标准能有效改善监管套利，但若在不平等协商基础上强制推行某一国的监管模式，那些监管科技弱势国家基本上会被驱逐出全球数字金融市场。此种监管标准确立中暴露的金融霸凌，甚至会诱致对抗不公正“单边主义”的金融脱钩和市场分割。此外，由于数字金融要素涉及市场管理部门、信息产业部门以及司法机关等，亟须各部门间全方位的配合与协力，不过协同部门难以有持续性协力的激励。为此，金融监管者往往倾向于为统一调动各部门资源而搭建独立的统合监管体系，类似英国“超级央行”统辖下的双峰监管模式，但这是以增加监管资源投入而非采用更高效的监管技术改进为代价，实质上逆向促成了数字金融监管技术的固化。

全球数字金融监管异化的软法治理归正

软法治理以其协商对话、多元参与、利益共享、回馈反思等优势，不仅能促成数字金融监管共识以达致资源优化配置并减少损耗，亦能在促进监管标准共享和参与激励的基础上突破监管技术发展困局。

（一）监管资源错配的软法纾解：跨国监管共识的协商促成

其一，软法基于在治理工具上的丰富选项，显然比其他治理机制更有助于跨国监管共识的塑造。数字金融跨部门和跨维度的牵涉面之广，亟须远较传统金融监管更多且更贴合现实的监管知识，而软法机制有助于这种监管知识源源不断地从金融消费者、产业链等端口，自下而上地导入监管规范生成中，且软法可协商、灵活的调整机制，能及时契合数字金融迭代创新带来的多变性，使监管规范获得更强的正当性和更高的遵从度。

其二，为应对监管套利下的避税和混业目标设定，软法治理能助益数字金融穿透式监管的有效落地。对监管者而言，穿透式监管的前提是要先完成金融要素与数字要素的标准衔接，以便提供全球统一的数字接口和基础设施建设标准。对被监管者而言，这更易于促进其在金融科技创新中绑定而非另设独立于监管者的数字金融体系。此时，强调扁平化、透明化治理的软法体系则助力于搭建主体间良性对话与互动空间，凸显被监管者作为关键利益主体在数字金融软法创制中的参与，为更公平的数字金融监管秩序提供规范沃土。

其三，软法治理能促成多方监管主体在信息分享、磋商基础上的利益融合与认知趋同，进而带来数字金融监管共识下的跨国资源优化配置。数字金融监管需借助软法规范的联结作用，运用其“求同存异”的包容性与利益迎合下的吸引力，去耦合数字监管所涉的组织和成员国。此外，数字金融监管机构还应借助软法开放的知识体系，实现与其他协同监管组织在规范文本上的兼容，及关键术语、技术指南、治理宗旨等方面的转化，以获得彼此能接纳、识别并运用的渠道，以及更少冲突的适用优势。

（二）监管技术升级的软法促进：监管标准共享和监管参与激励

其一，监管标准共享的软法促进。由于软法治理具有阶段性，可以借试错反馈而取得最终目标与阶段性目标的最佳结合点，避免在高低标准间“选边站”的纠结与对抗，进而通过容许差异却渐进趋同的国际标准倡导来实现统一监管水平。对此，数字金融软法多样化的渊源，能提供承载上述差异性治理方案且约束程度不同的载体，如通过类似欧盟白皮书，向企业和行业提出涵摄数字金融消费者保护的社会责任要求；通过国际标准规范，设置可供跨国穿透监管的金融数据类型和获取数据的技术性平台或产品标准；通过金融科技研发投资准则等，提供监管者与被监管者彼此的“帕累托改进”激励，以缩小各国金融监管强度的差异性。

其二，被监管者参与治理的软法驱动。软法治理所设立的被监管者参与机制，不仅有利于缩减外部监管资源投入以改善资源过度损耗问题，也助益改进执法机构的监管路径，促使执法技术从单纯执法面的扩大，转向更轻灵且成本低廉的助推思维，从而为金融科技巨头的公共活动导入数字金融风险教育，并借此为监管科技的嵌入提供更清晰可控的升级方向。此外，督促金融科技巨头为用户提供有数字内容选择权的“中间件”技术安排，也能间接消除金融市场霸权下的交易数据垄断优势，阻断其施用特定算法对消费者金融偏好窥探与营销滥用，从而改善监管技术固化的困窘处境。

数字金融全球软法治理的基本理路：从主体到逻辑

（一）数字金融全球软法治理主体：网络搭建与正当性获取

随着国内监管的扩张、经济相互依存的增强和技术创新等影响，参与规范构建的权威机构已从单一主体间的合作，向更宽泛且灵活的非正式合作网络拓展。如G20提出了金融监管的最佳守则，并借助国际金融软法的自我实施机制，进一步强化软法治理的影响力和执行力。此外，G20创设的金融稳定理事会（FSB）近年来密切关注金融数字化发展并发布多个报告，关涉加密资产（如金融稳定币）、金融科技与市场结构、金融服务与人工智能、金融科技信贷等，致力于构建数字金融软法治理的全球化框架。

数字金融软法治理的推行，建基于软法设立过程中的正当性。从获取的方式上看，要么软法制定者获得正当性授权，要么该软法最终被转化为特定的硬法。前者如G20授权有专家智识的专业机构制定数字金融监管标准相关的软法，后者如德国《数字金融立场报告》所阐明的远程生物识别技术对公民自由造成的风险，推动了欧盟《一般数据保护法案》有关生物数据处理的立法，就此印证了数字金融软法融入国际硬法的正当性。

（二）数字金融全球软法治理逻辑：标准确立与运作机制

其一，数字金融基础设施的软法标准确立。软法治理所指向的金融基础设施标准体系，应涵盖满足监管科技要求的国际统一接口、数字金融标识、非歧视与信息保护标准系统，以及数据采集的限制和再应用原则等。如国际清算银行下设的支付和市场基础设施委员会（CPMI），已发布包括数字货币（2015）、支付清算和结算中的分布式分类账技术—分析框架（2017）和中央银行数字货币及其国际清算等报告，为国际数字金融基础设施提供了统一标准的成熟范式。在建设标准上，可通过国际软法规范，设置大数据及支撑算法透明原则的系列技术标准，并针对向监管者报备参数，向社会公开参数、存档数据和源代码等不同需求，设置可供算法问责的数据端口。此外，还应在消费者保护、中小商户利益、公众知情权等方面设立便于穿透监管的数据采集机制，以回应对反不正当竞争和保障消费者数字权利的关切。

其二，数字金融要素治理的软法运作机制。首先，软法治理动员了国家层面的谈判磋商，推动了双边、区域、洲际乃至多边数字金融要素的共同监管行动倡议，既可在现有立法中提供符合安全性标准的创新空间，又能通过要素监管科技及知识示范，推动基于悦纳而非对抗的全球监管方案达成。其次，数字金融软法制定中可采用定义共用、目标趋同和共同行动倡议等方式，促成跨国际组织和跨监管部门的耦合，避免跨部门监管的知识鸿沟，强化数字金融治理的合规与效用，提供应对金融科技乃至数字金融危机冲击的行动方案。再次，在数字金融软法治理的实现机制上，既有各成员应遵循的信义义务设定，也有声誉制裁及由此衍生的如点名和规劝，以及金融风险评级等执行工具。此外，还应设置阶段性治理目标及更详细的渐进行动清单，以消弭成员间动辄报复的强硬博弈或逆向竞次策略，增益多边主义下数字金融全球软法治理的稳健性。

走向数字金融全球软法治理的优化：与硬法的衔接

寻求以硬法为基础性框架而建立更具公平内涵的软法治理体系，是优化数字金融软法治理成效的必要保证。

（一）以义务性硬法改善软法治理下的成员投机

软法可能会因成员国的“不遵从的解释”而被推诿适用，造成个别成员国在危机后就放松监管标准，诱发另一种“自下而上的金融监管单边主义”的勃兴。此时，有必要借助国际硬法的规范强制力、组织权威性保障下的倡导鼓励与强制惩戒举措，以强化数字金融软法治理的成效。一方面，通过国际硬法的宣示性原则如“信息共享、发展共同观念和合作解决问题”等，倡导并鼓励成员国积极遵从数字金融监管标准等软法规范；另一方面，有必要设置“合理解释”的强制性义务，并对解释不充分不合理的或拒绝解释的成员国施加相应的强制性惩戒。此时，应对强制性惩戒设定一定的边界，以防止处于后发阶段的成员国抵触而弱化了软法治理的吸引力。相关规则内容可借鉴《加强国际标准实施的框架》中所采用的强制性措施逐步增强的梯次设置。

（二）以程序性硬法强化软法治理下的数字金融公平

由于软法在制定过程中协商伴随的选择性、非统一性等因素，可能会引发数字金融在跨国决策程序、共识形成机制、成员反对或保留的机会，以及未直接参与决策的成员权利保障等方面的不确定性。此外，科技巨头的话语权优势和标准设定垄断等，也很难通过数字金融弱势方参与软法议定来得到改善。对此，作为公共权力中心的国家，应在多边主义下动员并确保多方利益相关主体都平等参与规则设定，以调和各层次主体相关治理诉求的分歧。在参与程序上，主要由国际硬法设置能契合数字金融软法多元内容设定的程序，框定广泛性治理参与者的标准，落实弱势方平等参与数字金融治理的资格保障。在议定程序上，国际硬法应明确有助于实现包容性对话的软法制定程序，确保不同利益相关者充分讨论并确证分歧意见的反馈与化解，从而迅速达成规则方案。

（三）以强执行性硬法阻断软法治理下的跨国数字垄断

软法治理方案在实施中很可能遭遇强者先发优势的问题，即科技巨头利用其累积的用户规模和数据优势，进一步巩固自身的垄断地位。此外，不同利益取向难以统一调和的情形下，也易导致软法条款最终被妥协为原则性倡导。对此，要借助具有反垄断执行力的国际硬法，强化数字金融软法通过多边程序所赋予的合法性，增加软法规范执行力，甚至将软法内容融入国际硬法以提升治理实效。

此外，成员国也可在国内数字金融监管中主动适用软法性治理工具，将数字金融反垄断规则和标准转化为国内硬法。如我国通过《网络安全法》，将“重要数据国内存储”的数据安全峰会共识设定为数据运营商标准。同时，国内硬法还可从传统部门法角度，细化并升级对数字平台反垄断的监管技术，并通过算法备案等数字金融透明化要求，阻断科技巨头通过算法合谋等对消费者金融偏好窥探与营销滥用。

结语

全球数字金融治理所秉持的国际合作基本框架，应在多边主义下趋向一种去霸权主义的“各国平等参与下遂成”的软硬法协同模式，以落实区域监管体系相容性和数字金融稳定性之间的平衡。在这一过程中，中国作为数字经济崛起大国，力倡在多边主义下积极发挥连接发展中国家与发达国家的桥梁作用，着力解决广大发展中国家在数字金融议题与规则设定的“民主赤字”问题，以促进数字金融全球化发展迈向开放合作、互利共赢的新局面。