海南自贸港法规的规范属性、基本功能与制度发展

文/王建学 张明

在海南由经济特区升级为自贸区再继续升级为自贸港的过程中，国家和海南省都充分采取了相应的法治手段。海南省层面的法治保障措施主要是海南省人大及其常委会充分运用的各种地方立法权，包括普通省级立法权和经济特区立法权。此次《海南自贸港法》在保证国家法制统一的大前提下，赋予海南自贸港以相应的自贸港法规制定权。由于海南自贸港建设仍处于起步和探索阶段，自贸港法仅对海南自贸港法规制定权作出框架性的勾勒，自贸港法规制定权的相关规范尚未详备，亟须在法规范解释和实践适用层面明确自贸港法规制定权的功能定位、基础目标和实施方式等内容。

海南自贸港法规与其他地方立法形态的对比

自贸港法规作为一项授权立法，建立它的目的在于使其同经济特区法规、多元商事纠纷解决机制、普通的地方性法规等一起形成体系完整、规范详备的自贸港法治体系。这就意味着海南自贸港法关于自贸港法规制定权的授权决定，搅动了固有的海南省地方立法权格局，对海南自贸港法规的理解与界定离不开地方性法规和经济特区法规。

首先，在立法权的主体要素方面，海南省人大及其常委会能够以海南的三重身份（即省级行政区域、经济特区和自贸港）进行立法。第一种身份的立法是具有宪法基础的职权立法。第二种身份的立法最初源于全国人大专门授权并得到2000年《立法法》的确认，可以视为具有法律基础的专门性授权立法。第三种身份的立法则是《海南自贸港法》的特别授予，因此也可以视为以法律为基础的专门性授权立法。《宪法》所赋予的省级地方性法规制定权具有宪法效力，不受法律的剥夺，规范来源和地位最高；《立法法》关于经济特区法规的确认性规定具有宪制性地位；《海南自贸港法》则是全国人大常委会根据《宪法》第67条第2项所制定的非基本法律，其关于立法权的规定也就不具有宪制地位。因此，《海南自贸港法》的规范来源和地位在三者之中也就最低。但无论是经济特区法规还是海南自贸港法规，显然都具有突出的改革试验功能。

其次，在立法事项方面，海南自贸港法规的立法调整事项范围主要集中于贸易、投资及相关管理活动。普通地方性法规的事项取决于立法层级，实践中经济特区法规的立法事项并未仅仅限于纯粹的经济领域，民族自治地方的自治法规以充分发挥民族自治地方的自治权为规范基础，享有更为广泛的政策优势和较为宽松的立法事项范围。在各类法规中，海南自贸港法规与经济特区法规最具有可比性，二者在经济领域的变通立法权必然存在一定的交叉或包容关系。但从两种法规制定权所依托的制度设计来看，自贸区、自贸港作为新时期党中央为全面深化改革所部署的重要举措，是新时期对经济特区进行升级的产物。单纯依靠海南省经济特区法规制定权已无法应对自贸港所形成的制度变通幅度，也难以解决自贸港建设中面临的新情况、新问题。所以，自贸港法规的立法事项虽在经济事项方面与经济特区法规存在交叉，但更多的是突破和改革创新。

最后，在生效要素方面，自贸港法规应当报送全国人大常委会和国务院进行备案，备案中应对其变通规定说明变通的情况和理由，但当其所调整或变通的内容涉及法律保留事项或行政法规保留事项的，则须报全国人大常委会或国务院批准后生效。而地方性法规在制定主体方面涉及省级和设区的市级人大及其常委会，市级地方性法规由于并非属于完整的地方立法权主体，经省级人大常委会批准后施行。对于经济特区法规而言，经济特区法规无法触及法律保留事项，《立法法》第98条对其变通规定也仅作出报送备案时说明变通情况的限制。自治法规作为自治机关行使自治权的重要方式，可以结合本民族特点对法律、行政法规作出变通性规定，《立法法》对其规定了较为严格的报批程序。此外，自治州、自治县的人大制定的自治条例和单行条例，还须由省级人大常委会报全国人大常委会和国务院备案。总体来看，自贸港法规在生效要素上有着更具多样化的环节，其制度设计也更为精致。

海南自贸港法规的基本性质：以变通为基础

海南自贸港法规和经济特区法规同属于国家权力机关根据授权决定作出的授权立法模式，在权力来源方面区别于职权立法模式下的普通地方性法规和自治法规。同时，海南自贸港法规又异于《立法法》第13条授权地方改革试点决定中呈现的国家主导性特征，它在本质上归属于地方立法变通权。变通性决定着海南自贸港法规的基本属性。

从《海南自贸港法》的立法背景来看，之所以创设海南自贸港法规，显然具有向地方赋权的特别考虑。从立法的原初意图来看，海南自贸港法本身仅限于为海南自贸港建设提供一种最基础的制度框架，而将其诸多具体制度的塑造留给可以因地因时制宜的授权性法规，从而使立法活动能够始终与自贸港建设的实践需要同频共振。这种立法意图就决定了，海南自贸港法规的变通性和创造性必然具有较大的空间。

从海南自贸港法规所具备的基础性质来看，其呈现出三方面特征。第一，海南自贸港法规是一种较新形式的地方立法变通权。在制定主体、立法事项、生效方式和变通规定等多方面异于一般的地方性法规和经济特区法规。第二，海南自贸港法规制定权虽属海南自贸港建设中的重要一环，但其目的不仅在于地方性的立法变通，更是具有地方试点改革的“试验田”功能。第三，海南自贸港法规是经济特区法规的升级版，必须合理界定自贸港法规的基本内涵，明确其与一般地方性法规、经济特区法规的区别。依此，通过运用这“三种立法权”形式来协力推进海南自贸港建设，在海南省的层面上共同搭建海南自贸港法治体系。

从《海南自贸港法》第10条的字面规定来看，自贸港法规的变通权具有三个方面的规范内涵。首先，在立法变通权的对象方面，自贸港法规可以对法律、行政法规作变通规定，同时亦可以对《立法法》第8条规定的部分法律保留事项作出规定。其次，在立法变通权的界限方面，自贸港法规的制定必须遵循宪法规定和法律、行政法规的基本原则。此外，自贸港法规在运用立法变通权时也无法对《海南自贸港法》作出变通性规定。最后，在立法变通权的程序方面，对于法律、行政法规作变通规定的，必须说明变通的情况和理由。这可以在一定程度上限制立法变通权并防止其滥用。

从各种地方立法变通权的比较来看，首先，在立法变通权的对象方面。自贸港法规和民族自治地方的自治法规可以对法律和行政法规作出变通性规定。而经济特区法规还可以对地方性规范作出变通性规定。其次，在立法变通权的界限方面。自贸港法规以遵循宪法的规定和法律、行政法规的基本原则为立法变通权的准则，而经济特区法规却未在《立法法》制定和修改中对其变通规定作出明确的规定。《立法法》对民族自治地方的自治法规规定了较为详细的变通界限。最后，在立法变通权的程序方面，三类立法变通权的行使，都需要依规报送备案审查，在报送审查时还需要说明作出变通的情况。但由于自贸港法规在立法事项和变通对象方面都可能触及法律保留事项，故对于自贸港法规的立法变通权设以更为严格的变通程序。

综上，海南自贸港法规的立法变通权有以下三个特征：其一，自贸港法规变通权的行使，其性质和界限在于地方改革试验的探索，最终目的在于通过地方的试点和经验总结，将成功的经验向全国范围推广；其二，海南自贸港作为新时期深化改革、制度探索之窗口，不仅局限于执行性变通，更应允许自贸港法规作出相应的创制性立法及变通；其三，基于自贸港法规可在立法事项方面关涉法律保留的内容，因此相较于其他两类立法变通权而言，规定了更为严格的变通备案审查程序。

海南自贸港法规在自贸港建设中的功能定位

海南自贸港法规作为一种较新形式的地方变通立法，与海南省人大及其常委会的其他形式的法规并存且互相配合，在协力推进自贸港法治体系完善方面将发挥主力军的作用。自贸港建设过程中必须坚持改革与法治的“双轮驱动”，不可偏颇。在此背景下，合理定位自贸港法规的基本功能并由此促进自贸港法治体系的完善就显得尤为重要。

从设计缘由来看，自贸港法规作为自贸港法治体系中的重要一环，既是海南自贸港改革探索中实践需求的产物，也是海南省其他法规制定权固有局限而必然引发的深度授权模式。首先，自贸港法规作为授权立法制度必须对构建自贸港法治体系发挥常规性的支撑作用，及时弥补自贸港建设中的法治空白，及时根据自贸港建设的进展而不断进行法规的效果评估及废改立。其次，自贸港法规在海南自贸港总体建设中需要承载协调改革试验与法治关系的机制功能。在以法治保障和引领自贸港改革开放的过程中将发挥最重要作用，也必须切实协调好改革试验与法治关系。最后，自贸港法规对我国的地方立法变通机制本身也具有试点试错、经验积累和制度完善的总体功能。海南自贸港法规的变通机制在变通力度等方面最具代表性，在改革试错方面也最具前瞻性，因此需要在实施过程中不断总结经验，并与其他变通机制进行对比，从而在试点试错、经验积累的过程中促进我国地方立法变通制度本身的完善。

基于前述三方面制度设计缘由，对海南自贸港法规功能的合理定位，既要在宏观视角上立足于“国家法制统一”的需求，又要在中观视角上注重海南自贸港法治体系建设的要求，更要在微观视角上着眼于地方改革试点与经验的提炼推广。首先，从宏观视角来看，海南自贸港作为新时期对外开放的窗口，在制度变通幅度上更甚于经济特区的创设。而海南自贸港法规作为一种较新形式的立法变通形态，更是在立法事项和变通权界限方面超越了经济特区立法权，更容易触及和变通《立法法》第8条规定的法律保留事项。因此，就需要在确保党中央的集中统一领导和国家法制统一的基础上，合理运用自贸港法规制定权。其次，从中观视角来看，海南自贸港法规的授权目的在于填补海南自贸港法治体系的“四梁八柱”，为海南自贸港的实践运行提供相应的法律规范依据，协力推进多层级、多领域的制度集成性的海南自贸港法律法规体系建设。最后，从微观视角来看，必须将海南自贸港法规精准定位为试点经验的提炼与推广，从地方试点的微观视角扩展上升为整体国家法律体系和法律制度的完善。

海南自贸港法规的制度性问题及其完善方向

自贸港法规制定权在立法事由、变通权限、法律位阶等方面存在诸多问题，而这些问题的解决方案，将会直接影响自贸港法规本身功能的发挥和自贸港法治体系的完善进程。

其一，自贸港法规与经济特区法规的立法事项及变通界限仍不够明确。一方面，贸易、投资和经济领域的相互交叉关系造成了自贸港法规和经济特区法规界分上的困难。另一方面，由于海南自贸港法规有权对法律或行政法规保留事项作出规定，其涉及立法或变通权限的界限是否纯粹限于贸易、投资及相关管理活动，抑或可以及于《立法法》第8条规定的基本经济制度和财政、海关、金融、外贸等基本制度层面，仍有待解释。对于上述问题的理解，海南自贸港法规无疑具有独立的地方立法变通权性质，对于海关、金融、外贸等事项的立法考量更是推动海南自贸港建设中的应有之义。因此，在海南自贸港法规的立法变通界限方面，实则可以及于《立法法》第8条规定的财政、海关、金融和外贸等基本制度层面。

其二，海南自贸港法规作为一项授权性立法，未能完全遵循授权立法明确性原则的基本要求，增加了海南省地方立法权体系的复杂性，也面临着自贸港法规与法律、行政法规、经济特区法规和地方性法规效力位阶高低的问题。自贸港法规作为一项地方立法变通权，不管归属于授权立法的形式，抑或特殊的地方立法，一般情况下，其效力位阶低于法律和行政法规。但对于海南自贸港法规的变通规定而言，其可对法律和行政法规作出变通性规定，在此情况下，自贸港法规实则已经在自贸港法治体系中取代了法律、行政法规在该区域的适用，也应认为变通规定情况下，海南自贸港法规具有等同于变通对象的效力位阶。

其三，海南自贸港法规的创设以及浦东新区法规的创设，显现出一种立法和授权决定个别化和碎片化的潜在趋势，而这种趋势与地方立法变通的主题相结合则值得特别警惕。《海南自贸港法》本身是为海南自贸港量身定做的法律，并未考虑未来在其他地方继续设立自贸港的可能性，此种立法方式在很大程度上并没有遵循立法的普遍性要求。浦东新区法规及其授权决定的个别化和碎片化现象则更为明显，因为浦东新区法规的名称本身就包含着一种立法碎片化的风险。地方立法变通本身就是对国家法制统一性的限制或减损，如果这种立法变通权的授予本身又采取个别化、碎片化的形式，则其不利影响可能会被放大。因此，笔者主张对这些地方立法变通制度进行定期性的效果评估和比较，特别是不断总结自贸港法规的变通实践，从而引领立法变通制度向国家法制的统一性和立法的普遍性原则适当回归。

前文所提及的自贸港法规的立法事项、变通界限、与其他同类法规之间的关系等问题，可以结合未来的自贸港立法实践，通过解释《海南自贸港法》和《立法法》等予以进一步明确和解决。但《海南自贸港法》的制度设计特别是其立法的根本性体制问题，则需要通过法律修改才能得到彻底解决。笔者认为，在我国处理改革与法治关系的具体机制中，《立法法》第13条规定的授权决定机制最为成熟，其若干具体安排对于发展和完善海南自贸港法规制度具有借鉴意义。具体而言，自贸港法规对法律和行政法规作出变通规定时，不仅应要求海南省人大及其常委会在立法前向全国人大或国务院说明变通的情况和理由，而且应当在法规付诸实施后，定期对法规的实施情况进行科学的效果评估，总结其经验和不足，并向全国人大常委会和国务院报告其实施情况和评估结果，从而促进全国性制度的完善，使海南自贸港的改革试验与全国的改革开放进行更好的衔接。

结语

建设海南自贸港是改革开放的重大战略决策，为保证自贸港制度行稳致远、久久为功，必须在立法和法治方面下足功夫。海南自贸港法规将在未来海南自贸港法治体系中发挥重要作用，其立法初衷、解释适用和制度发展也应当从法治发展的长远性和全局性进行审慎和周全的思考。自贸港法规等新的地方立法变通形态，应当与《立法法》规定的立法体制有效融合，并最终和《宪法》进行有效衔接，成为以《宪法》为统帅的中国特色社会主义法律体系的有机组成部分。