涉不可抗辩条款的保险诈骗罪法律适用问题研究

章贤哲

(东南大学 法学院，江苏 南京 211189)

一、问题的提出：帅英案案情之再回顾

帅英曾在1998年和2000年分两次为她的母亲投保一种名叫康宁终身险的人身保险，在1998年投保时其母亲已满77周岁，而康宁终身险的合同规定被保险人的年龄需要低于70周岁。值得注意的是，在该案中帅英两次投保时，对于其母的实际年龄，保险业务员都是知情且默许的，甚至还有保险公司的相关业务工作人员参加了帅英之母80岁生日的寿宴，这说明保险公司对帅英母亲的年龄是清晰明知的。之后，帅英母亲在2003年因病去世，即保险合同约定的保险事故发生，帅英在保险公司对此展开理赔调查之时，再次对母亲入党志愿书的年龄进行了修改——然而据帅英描述，这一修改行为也是与保险业务员进行过商量之后实施的，最终帅英成功获得了27万元的高额保险金赔付。后因被人举报，保险公司报案后案发。该案的审理过程非常曲折，经历了渠县人民检察院不起诉决定、渠县公安局复议、达州市检察院指定大竹县人民检察院起诉、大竹县法院宣告无罪、大竹县人民检察院抗诉、达州市中院审理不决报四川省高院后呈报最高院这一系列的过程，至今仍无下文。该案发生后，引起了实务界与理论界的高度关注，其原因不仅在于该案本身，更在于该案揭示了保险法和刑法之间的冲突问题，即一个案件事实被保险法规定为合法，也符合刑法犯罪的构成要件时，如何进行法律适用，是否应当定罪的问题。

二、相关观点展示与评析

笔者通过对文献资料的梳理，发现学界对于本案以及涉不可抗辩条款的保险诈骗罪之认定的探讨主要形成了两种观点，一是构成犯罪说，二是无罪说。构成犯罪说认为保险法不可抗辩条款并不阻却保险诈骗罪的成立。理由主要有：对于刑法上的概念，不能完全按照民商法上的定义进行解释，而应根据刑法的性质与目的进行解释，保险合同有效，也不影响行为构成保险诈骗罪。刑法有其独特的规范目的，应予尊重；民法是私法而刑法则是公法，公权力不得私自处分等。无罪说认为保险法不可抗辩条款能够阻却保险诈骗罪的认定，不应该入罪，理由主要是刑法作为保障法，具有谦抑性，具有二次违法性的特征；基于民法效益和刑法公正、刑法的从属性及判决的统一性的考虑，应适用保险法而不得适用刑法。

还有部分学者认为保险法不可抗辩条款的适用和保险诈骗罪的认定并不存在冲突，可以同时适用保险法和刑法，这样既能够防止保险人滥用合同解除权，同时又能预防和惩罚骗保行为。笔者认为这种观点实质上是构成犯罪说的观点。笔者不反对这一构成犯罪说的观点，但不赞成不存在实质冲突这一表述，原因在于，一是同时适用保险法不可抗辩条款和刑法，当事人或者说犯罪嫌疑人在构成保险诈骗罪的同时却能因为保险诈骗行为获得保险金的赔付，因犯罪行为获益的结果恰恰印证了冲突的存在；二是，如果基于刑法规定对违法所得予以没收，那么将会带来的问题就是存在保险人利用报案来威胁被保险人的风险，进而导致不可抗辩条款被架空。综上，不可抗辩条款和保险诈骗罪之间的冲突确实存在。

笔者赞成构成犯罪说，同时认为认定涉不可抗辩条款的保险诈骗罪，应当先明确一个前置性问题——违法性判断问题，即我们应当秉持怎样的违法观去看待刑法与其它法部门之间的关系，在此基础上，再通过对保险法不可抗辩条款和保险诈骗罪进行具体的分析，从而得出结论。

三、违法观之选择

(一)不同违法观梳理及比较

在违法观方面，存在绝对的违法一元论、缓和的违法一元论、违法相对论和违法多元论四种学说，其中绝对的违法一元论过分机械地强调法秩序的绝对统一，无视了不同法部门自身的价值取向和规范意义，已鲜有支持者。缓和的违法一元论在认为违法判断具有统一性的特点的同时，也承认不同法部门由于其规范目的的差异，其要求的违法性的质和量就都会有差异，具体到刑法就是值得惩罚的可罚的违法性；违法多元论主张由于各个法域、法部门之间的规范目的不相同，它们之间各自的违法性判断可以是相对的；违法相对论实际上就是缓和的违法多元论，其更倾向于承认违法判断的相对性，不完全否认违法判断的同一性。具体来说，缓和的违法一元论支持可罚的违法性理论，提出并主张双重判断结构，即一般违法性要件作为前置要件，加上可罚的违法性要件; 违法相对论也承认可罚的违法性理论，但不认可一般违法性要件的存在且不承认双重判断结构；违法多元论不承认可罚的违法性理论，主张各个部门法进行违法判断时遵从多元独立的原则，认为“违法”这个概念不应存在具备一般性的意义。

(二)缓和的违法一元论之选择

纵观四种违法性判断的学说，实际上，这四种学说都是建立在对整体法秩序同一性目的的实现和不同法域的部门法具体的规范目的的实现这两种因素的考量之上的，其中绝对的违法一元论和违法多元论在相反的两端，而缓和的违法一元论和违法相对论在其间靠近对侧，寻找平衡。前者更偏重于统一，更偏重于刑事法上的违法判断从属于民法、行政法等其它前置法的违法判断;而后者相对更偏重于部门法违法判断的相对性和独立性。实际上，由于违法多元论也过于极端，真正对本文研究有价值的两种学说对立是存在于缓和的违法一元论和违法相对论之间的。笔者认为用缓和的违法一元论的观点看待这类刑民交叉冲突案件更为合理。理由如下：一是缓和的违法一元论更契合法秩序的统一性原则。法秩序统一性原则的内涵是不同法域、不同部门的法律在它们共同构成的整体的法律规范框架下不存在冲突，保持自身的和谐统一和解释的和谐统一，这是分析不同法域之间的冲突必须遵循的前提性、根本性原则。二是缓和的违法一元论所提倡的一般违法性+可罚的违法性两重判断结构，更符合刑法的保障法的定位，契合了刑法的二次违法性、谦抑性特征，也更符合我国的法律实践，常常出现在前置法规范中的“情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。综上，笔者将持缓和的违法一元论之观点进行后续分析。

四、涉不可抗辩条款的保险诈骗罪的具体分析

(一)对保险法不可抗辩条款的分析

1.保险法不可抗辩条款的概念及内涵

保险法不可抗辩条款是保险法不可抗辩规则在保险法条文上的具象化。我国现行的《保险法》将不可抗辩条款规定在第十六条第三款，条文是从不可抗辩条款的效果的角度进行规定的，并未明确给出不可抗辩条款的概念定义。对此，学界也存在着相异的见解。有观点认为，保险法不可争议条款的核心在于，保险合同成立之后，保险合同的效力在可抗辩期间届满后就被固定下来，再也无法被质疑和争论。在这之后，保险人不得以投保人在投保时未能很好地履行如实告知义务为由，争议保险合同的效力，或主张合同无效，或请求解除合同，并以此达到拒绝赔付或补偿被保险人的目的。此外，美国有学者主张将不可抗辩条款概括为“自人身保险合同生效起满一定时间之后，且被保险人在该期间内没有死亡，保险人就不能再对保险合同的有效性进行质疑和争论”。

虽然上述学者给出的不可抗辩条款之定义不尽相同，但也没有太大的差异。其内涵包含以下三个方面：一是可抗辩期间。可抗辩期间是指约定或法定的保险人拥有解除权的期间，在该期间内，保险人拥有以投保人未尽如实告知义务为由而以行使解除权的方式进行抗辩的权利。二是需要存在有前提条件，使保险人可以行使解除权。不可抗辩条款适用之目的为限制保险人对保险合同解除权的滥用，有解除权才可以谈得到对其的限制，所以首先保险人应当有条件行使解除权。换言之，在保险人依法行使解除权之前，必须先存在有投保人未妥善地履行其负有的如实告知义务的行为。三是保险可抗辩期间届满将产生相应的法律后果。亦即一旦可抗辩期间届满，即进入保险合同效力相对固定的不可抗辩期间。在此期间，就算保险人通过调查，确认投保人在此前确有未履行、未适当履行如实告知义务的行为，也被剥夺利用保险合同解除权抗辩保险金赔付的权利。

综上，笔者认为，所谓保险法不可抗辩条款是指约定或法定的可抗辩期间经过后，保险人因投保人未履行如实告知义务所产生的解除权消灭，保险合同的效力被固定和确认下来。发生保险事故后，即使保险人有证据证明投保人在此前存在有未履行如实告知义务的行为，保险人仍然应当承担赔偿或给付保险金，而不得以此为由行使保险合同解除权，通过否认合同效力从而进行抗辩。

2.保险法不可抗辩条款产生的理论基础

公平原则是保险不可抗辩条款产生的最大的理论基石。民法上的公平原则指的是民商事主体应当遵循公平正义的理念从事民商事活动。公平原则旨在通过调节民商事主体的权利义务关系，来平衡各主体之间的利益，实现权利义务的合理配置。随着保险业体系化、规模化的发展，保险公司可以更加轻松地获取到投保人和被保险人的信息。因此，给保险人行使解除权设置一个期限，既有助于维护处于相对弱势一方的投保人的利益，也可以避免在长期性保险合同中出现保险人收取多年保险费，而投保人在投保若干年因保险合同被解除无法获得任何保险赔付之保障的有失公平的情形。正是基于公平原则指导下的利益衡量和提升投保人对保险业的信心，督促保险人积极行使权力，审慎审查保险标的考虑，才有了一定程度上突破了最大诚信原则的保险法不可抗辩条款的制度设计。

3.保险法不可抗辩条款制度的规范目的

笔者认为，不可抗辩条款制度的规范目的主要有两个，两个目的之间实际上是递进关系。

一是保护投保人的信赖利益，规避保险人道德风险。法律赋予保险人解除权的目的是为了对抗违反最大诚信原则的投保人，是对双方利益进行平衡。但在保险实践中，保险人滥用保险合同解除权的情况屡见不鲜，甚至相当一部分保险人在订立保险合同后发现投保人存在有对如实告知义务的瑕疵履行，但却为了保费装作不知该事实，暂不履行解除权，待到保险事故发生时再以此为由解除合同而并不返还投保人缴纳的保险费。约定的不可抗辩条款产生后缓解了这一情况，但约定条款的效果终究有限，保险人滥用解除权的现象依然存在。为了抑制保险人的道德风险，具有强制力，以遏抑保险人的道德风险为价值导向的法定不可抗辩条款应运而生。法律化的不可抗辩条款通过对合同的解除赋予强制性限制，并依此督促保险人认真谨慎地在承保前审查保险标的的相关情况，本质上不可抗辩条款是以维护投保人和被保险人的利益作为其价值目标的。

二是提升公众对保险业的信心，促进保险业在合理的秩序下良性发展。不可抗辩条款作为保险合同的约定条款的原因是，保险人滥用合同解除权的现象屡见不鲜，一方面极大地侵害了投保人的信赖利益，另一方面造成了消费者对保险人乃至整个保险制度严重的不信任。因而，为了解决投保人对寿险公司的信任危机，以约定形式产生了不可抗辩条款。不可抗辩条款的设立极大地尊重和维护了投保人,尤其是购买长期险的投保人的期待利益，不可抗辩条款加强了保险对于他们的保障意义。保险人的信誉提升，投保人也就会更加信任和依赖保险，购买保险的人越来越多，保险公司的收入和基于射幸性的盈利就有了保障，从而对整个保险业的良性运作和发展有着重要的推进作用。

(二)对保险诈骗罪的分析

1．保险诈骗罪的概念及构成

我国保险诈骗罪规定在《刑法》第二编第三章第五节“金融诈骗罪”之中，采取的立法模式是叙明罪状的模式，明确列举了构成保险诈骗罪的五种行为，即投保人故意虚构保险标的，骗取保险金的；投保人、被保险人或者受益人对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度，骗取保险金的；投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故，骗取保险金的；投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金的；投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金的。叙明罪状的立法模式对保险诈骗罪的概念没有予以明确，但实际上是遵循了罪刑法定原则的要求，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。学界对于保险诈骗罪的概念主要有以下几种表述：一是保险诈骗罪是指投保人、被保险人、受益人，以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取保险金，数额较大的行为。二是行为人以骗取保险金为目的，虚构事实、隐瞒真相，使保险人陷入错误认识并基于错误认识向行为人或第三人给付保险金，数额较大的行为。三是指投保人虚构保险标的，对实际发生的保险事故，通过编造虚假的理由或夸大保险事故的损失程度，骗取保险人数额较大的行为。三种表述都有一定的道理，侧重点有所不同。结合上述概念，笔者认为，保险诈骗罪主要包含四个方面的内容：首先是主体方面，法条明确规定了本罪的主体是特殊主体，而且不同行为的实施主体也存在差异，总的来说有投保人、被保险人和受益人，单位和自然人均可成为上述主体。其次是行为方面，概括地来说是采取了虚构事实、隐瞒真相的方法，使保险人陷入错误认识并处分财产，具体来说就是法条明文规定的五种情形。值得注意的是，法条并没有兜底条款，也就是说根据罪刑法定原则的要求，采取虚构事实隐瞒真相的不在这五种行为之内的其它方法的，原则上不应认定为保险诈骗罪。再次是主观上必须是存在非法占有目的，保险诈骗罪实际上是一种特殊的诈骗罪，有着侵犯财产罪的属性，非法占有目的是侵财罪的必要构成。因此，保险诈骗罪的主观方面必须存在非法占有目的，主观方面只能是故意，且只能是直接故意。最后，构成保险诈骗罪还需要满足犯罪数额的要求，只有诈骗数额较大才能构成该罪。关于数额较大的认定标准，根据最高院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》和最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》相关司法解释和追诉规定，自然人在一万元以上，单位犯罪在五万元以上，即满足数额较大的要求，达到了应予追诉的门槛。

2．保险诈骗罪的保护法益

我国保险诈骗罪保护的法益是复合法益，包括两个方面：首先，保险诈骗罪是一种特殊的诈骗罪，是诈骗罪这种侵犯财产权的犯罪在金融领域、保险领域的特殊形式，保险诈骗罪与诈骗罪本质上是特别法与一般法之间的关系，诈骗罪的特征保险诈骗罪都应具备，因此，保险诈骗罪保护的法益首先就是财产权，是保险人的财产权。其次，保险诈骗罪等八个罪名之所以从诈骗罪中独立出来，统一写进“破坏社会主义市场经济秩序罪”这一章节之中，就是为了维护市场经济秩序。保险业的本质是投保人组成了风险共同体，通过与保险公司签订一份份射幸合同的方式，将保费集中，当保险事故发生时从保费的集合除去保险公司的收益外获得赔付。保费费率的确定是基于精确的计算的，而计算的前提就是投保人诚信投保，因为一旦投保人欺诈的现象多了，赔付的保险金多了，为了维持平衡，保费的费率肯定会提高，而费率的提高就会使得投保人的数量下降，长此以往，保险业也就不复存在了，因此，维护保险业的诚信至关重要。综上，保险市场的金融秩序是保险诈骗罪保护的第二个法益。

3．保险诈骗罪的特殊阻却事由

除了一般的犯罪阻且事由，保险诈骗罪还存在着一个容易被忽视的犯罪阻却事由，即被害人同意或者说保险公司明知投保人的虚构事实隐瞒真相之行为。明确该事由阻却保险诈骗罪的成立主要基于两方面的理由：一是保险诈骗罪属于特殊的诈骗罪，因此诈骗罪所具有的特点保险诈骗罪同样应当具备。诈骗罪的犯罪行为模式有这样几个步骤：行为人实施诈骗行为、受害人陷入错误认识、受害人基于错误认识处分财产、行为人取得财产和受害人损失财产。该模式应当同样适用于保险诈骗犯罪中，若保险人明知这一事实，实际上就不存在欺骗了，保险人若同意并签订了保险合同就代表与投保人基于明知的隐瞒欺骗事实这一新事实达成了合意，等到保险事故发生后进行保险金的赔付时，保险人就是基于合同的履约给付，而不是基于错误认识对财产进行处分了；二是从缓和违法一元论的双重判断结构来看，若保险人明知，那么投保人实际上就不存在违反如实告知义务，其行为就没有被保险法否定评价，那也就谈不上构成犯罪了。

(三)保险法不可抗辩条款与保险诈骗罪的违法性判断之分析

基于缓和的违法一元论必然会得出以下结论：民法上已经评价为合法的行为必然不具有被认定为犯罪行为的可能。民法上评价为违法的行为，不一定可以被认定为犯罪行为，根据一般违法性+可罚的违法性两重判断原理，其还必须具有可罚的违法性，刑法违法性的判断需要绝对从属于民法。因此，持缓和的违法一元论看待涉不可抗辩条款的保险诈骗罪问题，必然需要先分析前置法民法上的行为是否违法。有观点认为，保险法不可抗辩条款已经扭转了本应受到否定评价的保险合同之效力，就是承认了投保人虚构事实隐瞒真相的投保行为的合法性，这一行为在保险法，在民事法领域已经被认为是合法的了，就不能再进入刑法领域了。笔者认为，这一观点是不正确的，错误的产生主要是由于未能正确地理解不可抗辩条款和保险法之间的关系。第一，根据上文的分析，不可抗辩条款的规范目的主要有两个，目的一为侧重保护投保人的信赖利益，规避保险人道德风险；基于目的一的实现，想要实现目的二的效果，即提升公众对保险业的信心，促进保险业在合理的秩序下良性发展。实际上，目的二更为重要，目的一可以看作是目的二的手段。而保险诈骗罪保护的法益也有保险市场的金融秩序，维持保险市场的金融秩序，促进保险业稳定、良性发展正是保险诈骗罪的规范目的。这就可以看出，不可抗辩条款和保险诈骗罪的规范目的在大方向上其实是一致的，真正产生冲突的是不可抗辩条款的目的一，而目的一实际上可以看作只是一种实现目的的手段，从这个角度看，在应然层面，不可抗辩条款不应阻却保险诈骗罪的认定。第二，在实然层面，不可抗辩条款也没有确认行为合法的作用，不可抗辩条款是为了督促保险人及时、审慎地履行审查义务，若未在可抗辩期间内行使解除权，则解除权丧失，保险合同效力确定下来，不可争议，保险人在保险事故发生后就需要进行保险金的赔付，本质上是对保险人课增义务，并不涉及到投保人行为的合法化；从另一个方面来说，解除权的丧失以解除权的先行存在为基础，而解除权的存在是以投保人未履行如实告知义务并违反最大诚信原则为前提的，这当然应是保险法给予否定性评价的行为。

综上，前置法保险法对于涉不可抗辩条款的保险诈骗行为给予的是否定性评价，所以两重判断结构的一般违法性要件已经具备，判断行为是否构成犯罪需要考虑的关键问题就是可罚的违法性，即从刑法角度判断一行为是否具有作为犯罪而科处刑罚程度的严重违法性。具体在保险诈骗罪与非罪的界限区分中，除了结合犯罪数额，危害性程度，是否存在犯罪阻却事由进行认定，最为核心的就是区分民事欺诈与刑事诈骗罪，实际上这是一个非常复杂的问题，因为两者的行为模式高度相似，可以考虑从欺骗内容、欺骗程度和非法占有目的这三个方面进行界分，其中非法占有目的将是区分的关键。

五、分析结论

(一)涉不可抗辩条款的保险诈骗罪的认定

基于上述分析，持缓和的违法一元论，使用一般违法性+可罚的违法性两重判断结构，通过对保险诈骗罪和不可抗辩条款的规范目的分析，可以得出结论：不可抗辩条款不能阻却保险诈骗罪的成立，不可抗辩条款不具有将虚构事实、隐瞒真相的投保人之行为合法化的效力，因此，保险诈骗罪成立与否的关键回归到可罚的违法性上，应当结合犯罪数额、危害性程度、是否存在犯罪阻却事由进行认定，可以从从欺骗内容、欺骗程度和非法占有目的三个方面进行诈骗罪认定的考量

(二)帅英骗保案处理意见

笔者认为帅英不构成犯罪，理由如下：首先，帅英多次修改其母年龄的行为首先在保险法上是受否定评价的一般意义上的违法行为，不可抗辩条款没有合法化这一行为。其次，在刑法上，帅英修改其母年龄参保了不应在承保范围内的保险，在理赔时又修改其母入党志愿书的年龄获得保险金赔付，这一行为属于故意虚构保险标的，骗取保险金的行为，主观上是直接故意，且从该客观行为来判断主观也可以认定具有非法占有目的。在数额上，取得的保险金赔付27万元虽不能全部认定为犯罪数额，但超过追诉标准，构成数额较大是毋庸置疑的。然而在本案中，保险业务员是明知帅英虚构保险标的的情况的，客观上是为了多揽业务而主动忽视保险标的的问题，而保险业务员的职务行为对外代表保险人，其责任归属于保险人承担，根据上文关于保险诈骗罪阻却事由的分析，由于该犯罪阻却事由的存在，帅英不构成犯罪。

六、结语

本文是基于现行法律规范的框架下进行的分析，由帅英骗保案引入，选择了理论上最为合理，最符合我国立法模式的缓和的违法一元论作为分析工具，基于对保险法不可抗辩条款和刑法保险诈骗罪的各自规范目的和相互关系的梳理，旨在解决涉不可抗辩条款的保险诈骗罪的法律适用问题，最后得出的结论是不可抗辩条款不能阻却保险诈骗罪的成立，不可抗辩条款不具有将虚构事实、隐瞒真相的投保人之行为合法化的效力，刑法可以通过判断是否具有可罚的违法性选择介入涉不可抗辩条款的该类型案件中，刑法在一般性违法行为具有“质”和“量”的可罚的违法性时，介入是具有正当性的。然而，当刑法介入后，其实这里还是存在着可能使不可抗辩条款的规范目的落空的质疑。对此，笔者认为，这其实是恰恰反映了不可抗辩条款本身的缺陷。换句话说，在刑法的介入具有正当性的前提下，保险法不可抗辩条款将要落空的目的正是其制度本身就需要完善的地方，正是其规范目的过度扩张，需要被限缩的地方。实际上，德国、美国、日本的不可抗辩条款都对适用例外做出了规定，着重规制涉不可抗辩条款的保险欺诈行为成为立法趋势，我国对不可抗辩条款进行立法层面的修改和完善，使之统一于法秩序之中似乎是必由之路。但无论如何，在现行法律框架下，应当肯定刑法在一般性违法行为具有“质”和“量”的可罚的违法性时，介入涉不可抗辩条款的保险诈骗案件是具有正当性的。