附加刑数罪并罚的实务困境与司法消解

蒋帛婷

(铜陵学院 法学院，安徽 铜陵 244000)

一、附加刑数罪并罚的实务困境

(一)财产刑与罚金刑并罚方式混乱

《刑法修正案(八)》将《刑法》第六十九条第二款修正为：“数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。”相比修正前“如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行”的规定，已经有了更为详细具体的规定。但仍然存在理解上的困惑：一是附加刑种类相同的“种类相同”如何理解？刑法理论一般认为没收财产与罚金同为财产刑，是否即为“种类相同”？根据最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的意见》第三条规定“一人犯数罪依法同时并处罚金和没收财产的，应当合并执行；但并处没收全部财产的，只执行没收财产刑”，最高法司法解释将罚金与没收财产视为种类相同，合并执行是指罚金刑、没收财产刑都要执行，属于并科方式；但是没收全部财产，只执行没收财产，似乎又是吸收方式。对此，实务中也出现截然相反的判处结果，以下举例说明。

案例一：陈某贩卖毒品案。陈某犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；撤销原犯赌博罪，被判处拘役四个月，缓刑六个月的缓刑部分，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

案例二：孔某某非法持有毒品案。孔某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金三万元，与其因犯运输毒品罪被判处有期徒刑十五年，并处没收全部财产，未执行完毕的刑期四年八个月零二天，实行数罪并罚，决定执行有期徒刑六年零六个月，并处没收全部财产，罚金三万元。

(二)合并执行理解困难

“合并执行”应当如何理解，是否可以按照主刑并罚时所采取的吸收方法、限制加重方法予以合并执行，抑或应当采取并科的方法？张某因犯甲罪被判处剥夺政治权利终身，犯乙罪被判处剥夺政治权利五年，是否当然执行剥夺政治权利终身，法律依据何在？李某因犯甲罪被判处剥夺政治权利三年，犯乙罪被判处剥夺政治权利二年，是执行剥夺政治权利五年，抑或可以限制加重方法执行四年，法律依据何在？刘某因犯两罪分别被判处罚金五万元、三万元，是决定执行罚金八万元，抑或可以采取限制加重原则执行罚金六万元，法律依据何在？同样的没收个人财产刑情形不再赘述。以下举例说明。

案例三：兰某某贩卖毒品案。兰某某因犯贩卖毒品罪于2001年被判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，2011年5月21日刑满释放。2012年5月1日，兰某某又因贩卖毒品给他人被抓获，其前罪贩卖毒品罪尚未执行的剥夺政治权利刑期为四年十九日。2013年8月，一审对兰某某又犯贩卖毒品罪判处有期徒刑十一年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金三万元；与其犯前罪贩卖毒品罪尚未执行的剥夺政治权利四年十九日并罚，决定执行有期徒刑十一年六个月，剥夺政治权利五年，并处罚金三万元。本案即将剥夺政治权利也按照限制加重的方法予以并罚，但寻遍《刑法》所有规定，找不到相应的法律依据，因为《刑法》第六十九条第一款是规定主刑的并罚，而未规定附加刑的并罚；第二款也未具体规定附加刑该采取何种方法予以并罚。

有学者认为，《刑法》第五十五条第一款“剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下”的规定是对数罪并罚时剥夺政治权利期限的限制，对兰某某剥夺政治权利不能突破五年的上限。笔者认为第五十五条第一款不能理解为对数罪并罚时剥夺政治权利期限的限制，理由在于《刑法》第三章刑罚中关于刑罚的种类、各种主刑、附加刑的规定都是只针对单个犯罪判处的刑罚，如《刑法》第三十八条第一款、第四十二条、第四十五条即分别是关于单个犯罪判处管制、拘役、有期徒刑的期限限制，而并非数罪并罚后的刑期期限限制；数罪并罚后对刑期期限的限制性是体现在《刑法》第四章第四节数罪并罚的规定中。

(三)犯新罪或漏罪时财产刑并罚的必要性存在争议

对前罪所判处的附加财产刑是否还需要数罪并罚存在争议。罪犯因前罪被判处了附加财产刑，在财产刑未执行完毕前犯新罪(或发现漏罪，本段以下不再赘述)，而新罪也判处附加财产刑的，是否需要将前罪与新罪的财产刑数罪并罚？上述陈某贩卖毒品案即是适例。对此，《刑法》及最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的意见》等法律或司法解释均没有作出明确的规定。刑事司法审判实践中五花八门，有的予以数罪并罚，也有的未予以数罪并罚。因此，对漏罪与新罪附加刑的数罪并罚的必要性也亟需得到统一理解与适用。

二、附加刑数罪并罚的适用原则

(一)兼顾罪责刑相适应与刑罚人道主义的原则

罪责刑相适应原则是刑事立法、司法的基本原则，毫无疑问应当贯彻于数罪并罚制度之中。罪责刑相适应原则要求重罪重罚，轻罪轻罚；一罪一罚、数罪并罚；还禁止重复评价，被告人的刑罚量要与其犯罪行为的轻重及应承担的刑事责任相适应。因此，在数罪并罚时，也必须彻底贯彻罪责刑相适应的原则。

数罪并罚所采取的并科法使被告人所犯数罪受到“罪有应得”“恶有恶报”的惩罚，数罪的刑罚等于个罪的刑罚之和，这是一个原始的公正模式，彻底反映了以牙还牙、以眼还眼的朴素公正观。而在这种朴素观念看来，吸收的方法和限制加重的方法，无疑对被告人的数罪给了一个“批发价”的刑罚，其没有正当理由却给予犯罪行为以从轻处罚，不能充分体现罪责刑相适应的原则，不足以体现刑罚的惩罚性。但简单的并科方法貌似公允，但实则过于严苛，最终容易出现“有期徒刑无期化”，特别是有些国家数罪并罚后刑期过长超出人的正常寿命，失去了实际意义。德国刑法学家李斯特即认为，现在法律中自由刑的特点和内在本质，促使人们尽可能地避免就具体犯罪所科处的刑罚简单地相加。

刑罚应当在对犯罪保持足够惩罚的基础上，兼顾适当刑罚人道主义，即为了促进被告人的改造，促使其早日回归社会，在决定数罪并罚后的执行刑应当适度予以宽仁，而非数刑罚的简单相加，予以并科。限制加重的方法就是罪责刑原则与刑罚人道主义原则调和下的最佳产物，也是处理数罪并罚时适应的最为广泛的方法，这种分别对个罪定罪量刑，又考虑被告人虽然犯数罪，但是一个独立人格的因素，采取相对委婉方式，在个罪最高刑与数罪总和刑之间，选取一个平衡值的方式，就是罪责刑相适应原则与刑罚人道主义原则的中和。

限制加重的方法广泛适用于我国数罪并罚的方式中，但对附加刑是否适用限制加重的方法，刑法及司法解释均无明确的规定。如果将限制加重的原则适用于同一被告人不同罪的同一附加刑，那么附加刑的数罪并罚将会更加合理。如果存在数个不同附加刑的情况下，并存是合理的。一是因为剥夺政治权利、罚金、没收财产与驱逐出境是从不同的侧面对被告人的实际惩罚措施或预防其再犯的必要手段，有同时存在之必要。二是因为对被告人的数个附加刑完全有执行的可能性，如完全可以对外国罪犯在判决生效后执行其罚金，主刑执行完毕后再驱逐其出境。三是同时执行数个附加刑也并不违背刑罚人道主义原则。

但并科的方式并非绝对，在特殊情形下容易抬高被告人的刑罚量。比如，在没收个人全部财产，再予以并科罚金的情况下，被告人的全部财产已经被全部没收，根本没有其他财产可以执行的情况，再并科罚金只会增加执行不能的执行案例。在罚金与没收全部财产的情况下，可以由没收全部财产吸收罚金。即适当采用吸收原则可以避免荒谬的情形。

(二)兼顾刑事法治权威与灵活高效原则

罪刑法定原则是刑法的基本原则，是法治基石。罪刑法定是维护刑事法治权威的根本方式。数罪并罚的的方式应当根据我国刑法第六十九、七十、七十一条的具体规定，在刑法法条规定之下，实务可以根据最高法关于对这三条的司法解释进行判决，以此来统一对刑事犯罪的刑罚。当然，实务中各犯罪人的犯罪方式、犯罪程度、犯罪结果各不相同，在不违背刑事立法及司法解释的情况下，可以以对被告人有利原则灵活处理，高效解决数罪并罚的刑罚量问题。

执行难的问题较为突出。执行难是破坏刑事司法权威的重要原因之一。在故意伤害、故意杀人等危害人身安全的犯罪案件中，判处罚金是对被告人的惩罚，更是对被害方的物质慰藉，这从大量的取得被害人谅解、积极赔偿被害人被酌定从轻处罚案例中可以得到证明。刑事案件执行难的原因之一是部分刑事判决没有考虑到犯罪人的情况。在犯罪人已被剥夺全部财产的情况下，根本无力承担高额罚金，被告人亲属往往也怠于缴纳，此时还判并处罚金的判决从开始判处就已经决定了执行不能。这种情况往往再通过减免罚金的程序来进行缓解，但是也是治标不治本，有时只是杯水车薪。

灵活处理附加刑的数罪并罚，不仅不会损害刑事司法权威，反而有利于增量刑事司法权威。在种类相同的附加刑并罚中采取限制加重方式、在没收全部财产和罚金刑并罚时采取吸收方式，在不同附加刑种类间采取并科原则等等，不仅没有损害刑法的硬性规定以及最高法的司法解释，可能还在一定程度上保障了法官的自由裁量权，从而做出有利于被告人、有利于实际执行的刑罚量，从而使得刑事司法判决更具有执行力。虽然执行力不应是人民法院判处时应当考虑的问题，但在不违背法条的规定下，从执行方式合理性的角度，选择最佳执行方式，无疑不是刑事法治的进步，令人信服的裁判与量刑才会逐步扭转司法权威不力的现状。

财产刑并罚制度的灵活高效原则包含着公检法相互配合的内涵。刑事案件从侦查、审查起诉到法院审判环节应当形成统一配合的机制。在案件侦查之处，就要对犯罪嫌疑人的财产予以适当监控，对有可能转移、隐瞒财产的应当及时进行扣押、冻结等程序；检察机关在审查起诉阶段及法院在案件审理阶段都应该进行同样的措施，以确保被告人在案件生效后有可供执行的财产。上述环节中一旦发现被告人或者犯罪嫌疑人没有犯罪事实时，应当及时解除对财产的强制措施。灵活高效原则是对财产刑数罪并罚的保障，不但要在刑罚决定时灵活处理，在案件侦查、起诉、审判环节仍然需要灵活处理，以确保财产刑的执行。

三、解决附加刑数罪并罚适用问题的司法消解

(一)罚金与财产刑合并执行的解决途径

笔者认为，罚金与没收财产确系性质不同的附加刑，应为《刑法》第六十九条第二款中“种类不同”的情形。理由在于虽然罚金与没收财产系不同种类的附加刑，由此分别规定在《刑法》第三章刑罚的第六节、第八节。

两者之间差异主要是：《刑法》第五十九条第一款规定“没收财产时没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部”，因此判决没收财产应当是以财产由被告人个人实际所有为前提条件；由于被告人对财产的所有情况千差万别，有财产数额多寡之分，又有现金、存款、动产、不动产等种类之别，所以《刑法》分则条文对没收财产也无法做出具体数额的规定，均只能用“没收财产”四个字一带而过，但是裁判文书对没收犯罪分子部分财产需要有明确性的说明。而罚金时并不是完全以被告人实际所有财产为限，甚至可以对被告人服完主刑后所取得的财产依法予以执行罚金刑。判处罚金可以规定具体罚金数额、或者罚金数额区间，例如“五万以上十万以下”等，或者是犯罪数额或所得的比例，亦或直接不规定数额，规定判处罚金。判处的罚金数额完全有可能超出被告人实际所有财产的承受能力，可以说这是通过严厉的经济手段惩罚财产、经济犯罪而预防此类犯罪的需要。

虽然罚金与没收财产系不同种类的附加刑，应当予以分别执行，但刑法理论将罚金和没收财产统称为财产刑，都是指为了摧毁犯罪分子再次犯罪的经济基础或者剥夺犯罪分子的犯罪所得，而对犯罪分子的财产权利予以剥夺。因此，没收个人全部财产宜吸收罚金，而不理所应当分别执行。

(二)附加刑的合并执行的具体理解

对于同种的罚金、剥夺政治权利及没收财产刑也应当采取限制加重的方法为原则、以吸收的方法为例外而予以“合并执行”，这能做到兼顾罪责刑相适应与刑罚人道的原则。详言之，剥夺政治权利并存时，除剥夺政治权利终身能吸收其他年限剥夺政治权利之外，应当采取限制加重的方法予以执行，且并无法律规定剥夺政治权利合并执行的最高年限。没收财产之间并存时，除没收个人全部财产能吸收没收个人部分财产外，其他没收个人部分财产的判刑之间应当采取限制加重的方法执行。罚金并存时，也应当采取限制加重的方法执行。因此，前述案例三中对兰某某决定执行剥夺政治权利五年是适当的。

(三)漏罪或新罪附加刑适用路径

就罪犯因前罪被判处了附加财产刑，在财产刑未执行完毕前犯新罪(或发现漏罪，具体不赘述)，而新罪也判处附加财产刑的，笔者主张应当予以数罪并罚。理由如下：

一是最高人民法院《关于在执行附加刑剥夺政治权利期间犯新罪应如何处理的批复》明确规定对附加剥夺政治权利期间再犯罪的应当实行数罪并罚，那么同为附加刑的财产刑执行完毕前犯新罪的，没有道理不参照该规定实行并罚。

二是有观点提出附加财产刑的执行一直是法院执行工作中的难题，对于没有财产的被告人，附加刑往往沦为“空判”，难以执行到位，通过与新罪并罚的方式也难以解决执行的难题。笔者认为，以财产刑的执行难来否定财产刑的数罪并罚并不妥当，财产刑的执行不能成为制约财产刑的裁量因素，就如同不能以刑事附带民事赔偿到位率低而不主张合法的附带民事诉讼请求。

三是有观点认为查证前罪的财产刑是否执行到位会给法院刑事审判工作增添不必要的负担，因此不宜并罚。笔者认为，这亦不能成为财产刑不并罚的理由，因为前罪财产刑是否执行完毕的举证责任应当由公诉机关承担，法院完全没有必要一厢情愿式地大包大揽，且就本质上而论也不能以增添负担为由不予查明财产刑的执行情况。因此，笔者认为新罪判处了财产刑时，只要存在前罪尚未执行完毕的财产刑，就应当对财产刑予以数罪并罚。

四、结语

数罪并罚一直是司法实践的难点所在，存在条文简单难以囊括实践中的具体问题之嫌。尤其是附加刑数罪并罚问题，理解歧义、并罚方式混乱导致实务中的做法存在同案不同判的问题，特别是财产刑的数罪并罚问题，更是让很多法官困扰。虽然笔者提出兼顾罪责刑相适应、刑罚人道主义以及兼顾刑事法治权威与灵活高效原则，并具体提出了附加刑数罪并罚的方式，但仍然需要最高法尽快出台相应的司法解释，以期在全国法院系统中对此问题有明确的说明，做到同案同判、同判同罚。

注释：

①重庆市高级人民法院(2013)渝高法刑终字第00253号。

②临汾市中级人民法院(2015)临刑终字第00194号。

③重庆市第一中级人民法院2013渝一中法刑终字第00278号。