基于司法判例的档案服务企业违法风险防控研究

2021-11-11梁懿高伟孟凡平

档案与建设 2021年10期

梁懿高伟孟凡平

摘？要：文章以《档案法》《合同法》《招标投标法》等法律為依据，以中国裁判文书网裁判案件为例，分析了档案服务企业违法风险的3个主要表现，即不经招投标程序、违法分包和转包、不依约提供服务，并提出了强化合规性管理、强化业务质量管理、强化人力资源管理等防控策略。

关键词：司法判例；档案服务；企业；违法风险

随着档案服务企业数量增多和服务能力提升，其所承担的档案服务外包项目数量也有较大增长，档案服务外包正在成为档案工作的重要发展趋势之一。[1]国家档案局自2018年1月1日起即开始实施《档案服务外包工作规范》，新修订的《中华人民共和国档案法》也增加了相关的条款内容。

当前，我国的档案外包服务工作整体发展态势良好，但也存在很多不规范的情况，甚至已产生了一些法律纠纷。笔者在中国裁判文书网中检索到14篇相关案件的裁判文书，其中2018年至今即有10篇，占71.43%。本文拟以《中华人民共和国档案法》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《档案法》《合同法》《招标投标法》《政府采购法》）等法律为依据、以中国裁判文书网裁判案件为例，分析档案服务企业面临的违法风险并提出相应的防控措施。

一、档案服务企业违法风险主要表现

14个裁判案例中，因为未严格执行招投标程序而引发的案件有3件，占21.43%；因违法分包和转包引发的案件有6件，占42.86%；因未依合约提供服务引发的案件有5件，占35.71%。

1.？不经招投标程序

作为促进市场竞争的全面经济责任制形式，招投标已在很多国家和国际组织中得到立法推行。当前，我国已建立了较为完善的招投标制度，并制定了《招标投标法》《政府采购法》作为规范我国境内招标采购活动的两大基本法律。[2]

2019年，在宿州市兰台档案服务有限公司与宿州市埇桥区民政局服务合同纠纷一案中，被告在未经过招投标程序，也未签订书面服务合同，仅在与原告达成口头协议的情况下即开展了档案服务外包工作。在该案的审判过程中，被告抗辩的主要理由就是原告提供的服务项目没有经过招投标程序，违反了招标法及采购法的规定。

法官最后判定口头合同有效，因为政府采购的强制性规定属于“管理性强制性规定”而非“效力性强制性规定”，且原告已按口头约定完全履行了相应的服务义务且获得被告的验收认可，但该案仍然能给档案服务企业提供警示。其一，《招标投标法》《政府采购法》《档案法》是我国法律体系的重要组成部分，违反其规定属于违法行为。如果因此而发生诉讼纠纷，档案服务企业在举证、案件审判过程中会付出相应的人力、物力、财力等代价，也可能会因此被档案主管部门列入失信名单。其二，档案服务外包合同中除了约定服务的范围、质量和技术标准等基本内容外，还应包括保密要求和知识产权的规制条款，甚至很多单位会要求签订保密协议作为合同附件。这些条款会为档案服务企业提供工作遵循和法律约束，以保障其档案服务外包工作的合法、有序和档案的保密、安全。其三，上述案件中被告验收了原告提供的服务成果，这也是原告胜诉的重要原因之一。但是，若被告未按口头协议进行验收，该案将会变得异常复杂。如果双方签订了书面合同，且在合同中约定了项目验收条款和相应的违约责任，档案服务企业的举证工作将会更加容易。

2.？违法分包和转包

发包人同意情况下的分包行为是法律允许的，但是根据《合同法》规定，以下两种情况属于违法行为：一是将工程主体结构的内容分包给第三方，二是将工程分包给不具备相应资质条件的单位。[3]而根据《合同法》《招标投标法》《建筑法》等法律的规定，转包行为则是被禁止的违法行为。

2013年，北京市海淀区人民法院审理了北京博思永拓软件有限公司诉北京紫光慧图信息技术有限公司计算机软件开发合同纠纷一案。该案中，紫光软件公司与安邦财产保险股份有限公司于2008年9月1日签订了《电子档案管理系统合同书》。而后，原告博思永拓公司与被告紫光慧图公司于2009年2月10日签订了《安邦财产保险股份有限公司电子档案管理系统项目分包合同》。案涉企业中，紫光软件公司是博思永拓公司和紫光慧图公司共同的母公司，因紫光慧图公司无相应资质，故由紫光软件公司订立分包合同，而引发纠纷。

2016年，江苏省淮安市清浦区人民法院审理了周某某与淮安中山系统网络有限公司、居某某承揽合同纠纷一案。该案中，被告通过招投标程序中标了响水县人民法院的涉案项目，且双方签订了《响水县人民法院档案数字化加工承揽合同》。而后，被告居某某与原告周某某签订了《响水县人民法院档案数字化加工合同》，遂发生了转包的违法行为。

《档案法》第二十四条规定：“档案馆和机关、团体、企业事业单位以及其他组织委托档案整理、寄存、开发利用和数字化等服务的，应当与符合条件的档案服务企业签订委托协议”。[4]其中需要注意三点：一是档案服务外包工作应由符合条件的档案服务企业承担。按照《档案服务外包工作规范第1部分：总则》的规定，档案服务外包工作的承包方“应为依法注册的法人，具有独立承担民事责任的能力；具有履行合同所必需的经营执照和相关资质、许可证明；应具有履行合同所必需的服务能力、经验和信誉等。”[5]二是应签订委托协议，即应签订书面合同，以形成正式的委托与被委托的法律关系。三是《档案法》在该条款中用“应当”一词规制了上述两个事项。作为义务性法律规范的关键词之一，相关法律主体如果违反了“应当”条款规定的义务，将承担相应的法律后果。因此，上述两个事项涉及的义务也应纳入档案服务企业的违法风险范畴。

判例一中，紫光慧图公司的资质问题及由此引发的违法行为值得档案服务企业警醒：一是该案中的被告紫光慧图公司无相应资质，由紫光软件公司订立了《电子档案管理系统合同书》，紫光慧图公司也承认其与紫光软件公司存在合作关系，由此分析其在发包方删选与确定承包方的过程中隐瞒了部分事实。二是紫光慧图公司在明知其无相应资质的情况下，又与原告订立了分包合同。而且其在抗辩中指出，博思永拓公司法定代表人在担任紫光慧图公司总经理期间，在紫光慧图公司不知情的情况下，将《电子档案管理系统合同书》部分合同项目分包给了博思永拓公司，存在恶意。从这一情况也可看出，分包合同的订立并未经过发包方的同意。综合分析，紫光慧图公司存在违背《档案法》和《合同法》的行为。判例二中，原告的转包行为违反了《合同法》和《招标投标法》的相关规定。其中，《招标投标法》第四十八条明确规定：“中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。”[6]此外，《档案法》第四十九条明确规定，档案服务企业服务过程中“丢失属于国家所有的档案的，擅自提供、抄录、复制、公布属于国家所有的档案的，篡改、损毁、伪造档案或者擅自销毁档案的”[7]，属于违法行为。转包易使不具有相应资质的承包者承担档案服务外包工作，增加了潜在的档案安全风险。即使转包的档案服务企业具有相应资质，对档案的安全保密也会带来极大挑战。在判例二中，根据被告的举证，因原告团队人员不足，被告才在赶集网、58同城、百姓网上发布了招聘员工的信息，共招聘20多名员工参与了承揽项目作业。对档案部门而言，对转包方展开全方位监督和有效监管的难度非常大，更何况原告的转包行为档案部门事先并不知情。如此一来，《档案法》中规定的3种违法行为发生的概率就更大了。

3.？不依约提供服务

《合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”[8]《招标投标法》第四十八条也规定：“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。”[9]对于档案服务企业而言，签订合同之后依约提供档案外包服务是其法定义务。

2018年，北京市海淀区人民法院审理了北京东方飞扬软件股份有限公司与北京诺义诚科技有限公司承揽合同纠纷一案。该案中，原告与被告先后签订了《中国计量科学研究院档案数字化加工项目采购合同》和《中国计量科学研究院档案数字化项目补充协议》，并分两次向被告支付了服务费。但诺义诚公司在收到服务费后未开展有效工作，导致该项目一直停滞不前，严重影响了东方飞扬公司的生产经营。

该案中，诺义诚公司在合同签订后未依约提供服务被判定违约，承担了支付违约金3万元并加倍支付迟延履行期间债务利息的经济代价，其公司的信誉也受到了较大影响。因此，对于档案服务企业而言，严格履行合同约定不仅是其守法的义务，也是维护企业利益的根本举措。《合同法》和《招标投标法》均有终止权利义务的条款，在合同履行过程中也会出现很多不可抗拒因素，面对这些情形，档案服务企业应在尽责履职的前提下应用相关法律条款维护自己的合法权益。

二、档案服务企业违法风险防控策略

1.？强化合规性管理

合规性管理是档案服务企业开展档案服务工作的前提，旨在规避各种潜在的违法风险，其基本要求是“应掌握适用于档案服务的国家法律法规及其变化，采取相应行动满足其要求”。[10]在档案服务外包工作中，档案服务企业应严格按照《档案法》《合同法》《招标投标法》《政府采购法》等法律以及合同规定展开工作，其中尤其须注意三点：一是按照《合同法》《招标投标法》等相关规定办理手续，不能对发包方隐瞒公司的资质、服务能力等相关事项，不能以口头约定代替书面合同。二是不能将已承揽的档案服务项目转包给第三方，确需分包的服务项目须取得发包方的同意，按规定办理分包事宜并对分包方展开资质审核和监督工作。三是签订合同后应依约开展档案服务工作，遇到法律规定的终止权利义务的事项或不可抗拒因素时，应及时与发包方沟通协商，并尽可能地履行自己的义务。档案服务企业还应遵守《档案服务外包工作规范》的规定，其作为我国规范和引导档案服务外包行为的行业性标准，不仅可“指导承包方有效开展档案服务外包管理体系建设，提升服务能力”[11]，也可保障其依法依规开展档案服务。

2.？强化业务质量管理

档案服务企业强化自身业务质量管理不仅是其获得相应资质的基础，也是其有效承担档案服务外包工作、提升信誉的保障。一般而言，业务质量高的档案服务企业发生分包或转包行为的可能性较小，也更容易获得品牌效应。同时，业务质量也是发包方关注的重点内容。如在2020年由四川省三台县人民法院审理的四川科华鼎祥档案科技有限公司与北京汉王影研科技有限公司合同纠纷一案中，原告四川科华鼎祥档案科技有限公司提交的服务成果存在抽查11个批次未达到100%合格率，导致被告被业主解约，从而影响了服务费的支付。因此，档案服务企业一方面应建立健全质量管理体系，按照相关质量标准为发包方提供高质量的档案服务，另一方面应加强对档案服务过程的监督、管理，严格控制档案服务过程中可能影响档案服务质量的不良因素，采取防范和纠正措施。

3.？强化人力资源管理

人力资源是档案服务企业开展档案服务的主导力量，也是威胁档案安全进而导致其违反《档案法》的最大风险因素。因此，档案服务企业尤其应重视强化人力资源管理。首先，档案服务企业应形成自己稳定的团队，对团队成员展开定期的业务培训并建立相应的绩效考核机制，避免出现无人可用的情况而产生违约。其次，应对企业人员尤其是高管人员展开严格监管，在聘任时明确职责和相关要求，尤其是应对企业内部关键岗位人员实行保密安全责任制。承担档案服务外包工作的员工还应签订书面的保密协议或承诺书。再次，应加强对临时聘用人员的管理。档案服务企业在开展档案服务外包工作的过程中若确有必要临时聘用工作人员，一方面应通过严格的招聘流程进行招聘，另一方面对于临时聘用工作人员应开展岗前培训，同时在工作过程中应加强考核。最后，应对档案服务项目的负责人进行重点监管，不得随意在服务过程中更换负责人。