国家制裁对犯罪生涯的影响——基于生涯犯罪人的调查数据与田野资料

孔 一 郭晶英

(1.澳门大学 法学院，澳门 999078；2.浙江警官学院 罪犯危评与矫正中心，浙江 杭州 310018)

一、问题的提出

许多学者研究发现了“少数人对多数犯罪负责”的社会事实，[1]如马文·沃尔夫冈研究发现：6%的青少年犯下了52%的青少年罪行和70%的青少年重罪。由此推论，是少部分人犯了大多数罪，控制这少部分“惯犯”就能减少犯罪总量。[2]122怀特和罗西认为，被研究人员界定为严重危险罪犯中的22%对所调查犯罪中的50%负责。[3]148正如“新刑罚学”所指出的：如果能标定出犯罪危险性高的罪犯，并对他们加以监管控制，全社会的犯罪总量将会得到有效控制，而且犯罪控制成本将大为降低，社会安全程度则获得有效提升。[3]我们将这类作案起数多、犯罪持续时间跨度大、前科次数多的犯罪人定义为“生涯犯罪人”(Career Criminal)，将犯罪生活开始、持续、终止的过程定义为“犯罪生涯”(Criminal Career)。生涯犯罪人是最易再犯的群体和重新犯罪者中的最典型类型。通过近距离观察和深度访谈了解生涯犯罪人的生命历程和生活世界并据此设计阻断其犯罪生涯的针对性策略和方法是寻求科学社会治理的国家之必然选择。

1764年，贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》中指出:“刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。”[3]431776年，托马斯·杰斐逊为弗吉尼亚州立法机关起草了一份法案，要求遵循由贝卡利亚勾勒出来并经由边沁发展的预防理论来设计刑罚。1962年美国《模范刑法典》虽然承认报应的重要性，但主要还是突出了更多的功利主义机能。[4]3-7我国1994年颁行的《中华人民共和国监狱法》第一条即表明了其“正确执行刑罚，惩罚和改造罪犯，预防和减少犯罪”的立法目的。惩罚具有威慑再犯的功能，是预防刑的基础性假设。[5]从经验研究层面看，国家制裁对犯罪生涯持续或终止的影响也为许多学者所关注。刑罚的内容是国家给犯罪人施加某种痛苦、折磨，使其遭受一定损失或丧失某种社会地位(剥夺一定的法益)。[6]363一般认为，对犯罪人科处刑罚必使其产生畏惧和改变，而不敢或不愿再犯。[7]10感知到的惩罚风险与犯罪之间的负相关也似乎证实了惩罚阻止犯罪的观点。美国国家科学院资助的一个由著名犯罪学家组成的小组对威慑政策进行实证研究之后报告称:一般而言，支持威慑思想的证据超过了威慑无效的证据。[8]348-356但也有研究发现，惩罚增加了再犯的可能性，[9]特别是监禁刑对再犯风险的增加影响更为显著。[9]这是因为监禁经历减少了被监禁者对法律的期待而促使犯罪人远离常规发展路径，[9]从而可能成为被监禁者生命历程的转折点，[10]导致被监禁者未来再次卷入犯罪。[11]而随着犯罪和处罚次数的增加,合法资本急剧减少，犯罪人更加只能不断“向下”流动。[12]另有研究发现相比于较早开始犯罪生涯且有多项定罪的个体而言，监禁对犯罪生涯持续时间短且涉足较少犯罪类型者影响更大。[13]根据我们近十年对监狱在押罪犯的访谈，相当比例的多次前科罪犯坦言：“熟悉了监狱规矩和警官管理办法，日子还过得去，坐牢并不太难受。”调查发现，J省在押犯中前科罪犯占比达到22.41%，5次以上判刑或劳教的罪犯总数超过千人，其中某罪犯累计判刑和劳教次数高达20次之多。此种再犯比例和受刑次数不免让人疑惑：惩罚是否能够阻吓再犯？

2017年2月至2018年2月期间，研究者采用分层抽样(以监所为单位)和简单随机抽样(随机抽取不少于3名的占所在监所7次及以上前科罪犯总数至少1/4的罪犯)方法选取了J省监狱在押的59名7次及以上被国家严厉制裁(包括监狱服刑、社区矫正、劳动教养(1)劳动教养虽然在2013年已经废止，但本研究调查对象的平均犯罪生涯长度约为20年，理论上存在2013年前被劳教的可能。劳动教养虽然只是行政处罚，但最长时间可达3年。劳教场所对劳教对象的要求尽管比监狱对罪犯的要求宽松，但仍具有相当的惩罚性。从感染再次违法犯罪的风险看，劳教甚至比监狱更胜。劳教对象中涉黄、涉赌、涉毒、敲诈勒索、打架斗殴、盗窃成性者有很高的占比，这类违法者及其行为具有较强的成瘾性、习惯性和传染力。)的罪犯作为研究对象。(2)66名正式被访对象统一编码为a001—a066，试调查的18名访谈对象编码为b001—b018，早年收集的7进宫罪犯访谈记录或自传编码为c001—c010。收集了这些罪犯的刑事判决书和自传，借助研究小组研制的重新犯罪结构访谈表和罪犯生活资本变迁表对罪犯进行了访谈，并在征得罪犯同意后全程录音并转写成文字。2021年7月至9月，在J省和N省监狱委托监狱民警对27名7次及以上前科罪犯进行了结构化访谈，经过信效度研判，最后确定7个样本为样本有效。(3)因新冠肺炎疫情影响，自2020年2月以来，监狱执行特殊执勤模式，非经过一定时限隔离和核酸检测的监狱内部工作人员无法进入监狱接触罪犯。这次调查较低的有效率从一个侧面反映出：深度访谈的质量很大程度上取决于专业人士深入细致的前期准备和面对面交流。累计形成了37万字罪犯自传材料和9 760分钟的访谈资料。对调查所获的定量资料利用SPSS for Win.软件进行频数统计、方差分析和卡方检验，以发现国家制裁和重新犯罪之间的因果关系和作用机制。对罪犯访谈和自传材料进行质性分析，以更加具体深入地揭示定量分析所显示的变量关系。本研究中所指的国家制裁包括国家直接作出的惩罚决定和直接施加的惩罚措施(如判刑、劳动教养等)以及由国家制裁所引起并以成文形式固定的(如行业规章等)限制或剥夺有国家正式制裁经历者的各类实质性惩罚。

二、国家制裁状况、生涯犯罪人的刑罚体验及其后果

(一)制裁状况

《刑法》对累犯的定义、种类、量刑幅度和刑罚变更做了专门的规定，如将累犯分为一般累犯和特别累犯，并载明了对累犯应当从重处罚和几种不适用缓刑、假释和减刑的情形。国家对累惯犯制裁的实际状况是这些法律规定的具体体现，可以从处罚期限和处罚变更两个方面来考察。

1.处罚期限

经Kolmogorov-Smirnov正态性检验，变量“处罚期限”的P值为0.000，检验分布为正态分布。方差齐性检验的结果为：P=0.000，方差具有齐性。方差分析结果中F=1.76，P=0.073，整体上组间均值差异不具有统计学意义。但，LSD检验LSD均数多重比较显示：第2次被抓后的处罚期限和第5、6、10次被抓后的处罚种类P值分别为0.004、0.015、0.024，均存在显著差异。其余两两比较无显著差异。这些差异可以从图1直观地反映出来。

如图1所示，第1至10次被抓后的处罚期限均值分别为：25.22、27.06、23.31、19.69、14.95、16.91、19.64、20.39、19.11、11.81个月。从第二次被抓开始累犯量刑加重的边际效益递减。这很可能是因为犯罪人犯罪经验增加，反侦查能力提高，从而导致了处罚期限的不规则变化。[13]

图1 基于被抓次数的处罚期限变化曲线

2.处罚变更

如表1所示，卡方检验表明被抓次数和是否减刑之间存在显著的相关关系。整体而言，随着处罚次数的增加，减刑的机会越来越少。这从《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》(2017年1月1日起施行)中也可以推断出来。

表1 被抓次数与是否减刑的卡方分析(%)

(二)刑罚体验

1.正态性检验

经Kolmogorov-Smirnov正态性检验，变量“处罚体验”的P值为0.000，检验分布为正态分布。

2.方差齐性检验

方差齐性检验的结果为：P=0.023，可以认为方差具有齐性。

3.方差分析

由表3可见，F=1.74，P=0.079，整体上组间均值差异不具有统计学意义。但，LSD检验LSD均数多重比较显示：第1次被抓后的处罚感受和第3、4、5、6次被抓后的处罚感受P值分别为0.020、0.020、0.006、0.004，存在显著差异。第2次被抓后的处罚感受和第5、6次被抓后的处罚感受P值分别为0.033、0.021，存在显著差异。第6次被抓后的处罚感受和第1、2次被抓后的处罚感受P值分别为0.004、0.021，存在显著差异。其余两两比较无显著差异。这些差异可以从图2直观反映出来。

表3 处罚感受的ANOVA分析表

由图2可见，在前6次中，随着处罚次数与刑罚痛苦性呈现反比关系，犯罪人的服刑体验是越来越“没有感觉”。但从第7次开始，刑罚痛苦性出现了拐点，也即，服刑体验中的“痛苦”成分有一定程度的增加。这有可能与犯罪人年龄或这一时期的特殊境遇有关，如到了不惑之年开始“往前看，回头看”，对以后的人生和以往的经历开始重新审视，也可能是因为父母离世的悲伤和孩子就学、就业的压力加剧了服刑的痛苦。

图2 基于被次数的处罚感受变化曲线

国家制裁状况及其效果可以概括为：随着犯罪和惩罚次数的增加，国家持续压缩了犯罪人的减刑机会。但受制于罪刑法定原则和犯罪人反制裁经验和能力的增长，刑量没有显示持续增加的趋势。受刑人刑罚体验的痛苦性与处罚次数呈反比关系，也即，随着惩罚次数的增加，刑罚感受痛苦性不断降低。

(三)制裁“失效”的后果

刑罚痛苦性的降低使犯罪人更易于适应犯罪和监狱生活，适应犯罪和监狱生活反过来又进一步降低了犯罪人的刑罚痛苦体验。

“这一年本犯依然犯错，而且本犯玩得还特别开心，因为公安一直没有查到是本犯做的。出来混迟早是要还的，时间到了2015年，本犯因吸毒被LT公安局抓获，行政拘留15天的处罚，不久因盗窃被公安机关处以行政拘留等处罚。一年内整整三次，在这一年反反复复地出入看守所和拘留所。这样本犯变得很麻木，进出派出所就跟回家一样。”(a020自传)

“可能是虚荣心特别强的缘故，加上坐过几次牢有点套路，改造经历还是很顺利，已过不惑之年，做人做事有点城府和经验，对新生事物接受能力特强。”(a021自传)

“数次盗窃，数次入狱，入了多少次监，自己似乎也记不清楚了。但监狱对我来说是非常熟悉的，也没有感到什么恐惧，也许别人对监狱有所恐惧，对我来说没有什么恐惧的。无非就是劳动改造、走队列、注意联号、熟记监规。多次到狱中改造，我的思想出现了麻木，任何的新鲜东西也没有。脑子一片空白，有时会出现对抗心理，心想我已经一无所有，今后也没有什么长久的打算。”(a034自传)

a020、a021、a034都非常熟悉看守所和监狱的环境与规矩，能够应对自如，甚至得心应手、游刃有余。除了“麻木”之外，还有些许的得意：熟知规则，熟悉与警官打交道的套路，于其他新犯来说，他们是富有经验和资本的“过来人”，有时候俨然就是老谋深算、颇有韬略的“智者”“长者”。或许对于他们而言，监狱生活反而使得他们能够享有在监所以外世界无法获得的“面子”和“尊重”。

普通人所追求的稀缺资源如金钱、权力和声望(凭借对警察与监所的熟悉以及丰富的犯罪技术使他们在越轨圈里享有威望)对生涯犯罪人来说似乎已经应有尽有。生涯犯罪人做着他们喜欢和擅长的事，过着喜欢和想要的生活。然而，这样的“理想生活”是建立在一堆砂砾之上，随时可能被彻底摧毁而衣食无着、流离失所、遭受皮肉和心理之苦、失去自由、健康乃至生命。与普通职业人不同的是：生涯犯罪人的人际交往中包括不断与来自公安、法院和监狱的各种执法人员“斗智斗勇”，而日常则以今朝有酒今朝醉为人生态度，因为即使是出于消灭犯罪证据的目的也需要及时消费。贯穿其中的是处处小心翼翼，时时揣摩提防，部分累惯犯甚至主动研习法律，以便将犯罪后果控制在不把自己送上绝路的限度之内。

如果刑罚之苦是他们可以承受之痛，社会评价对他们来说也无足轻重，接下来的问题就是如何摆脱家人的羁绊，提高犯罪技能以增加犯罪收益以及控制过于严重的刑罚后果。

“2011年解除劳动教养，不知道是因为已经习惯了高墙内的生活，还是习惯在外面的这种生活方式，偷，已经成了我解决生活困难的本能行为和想法，这次出去了以后，我变本加厉，学会了开门的方式，转变成入室盗窃。”(a033自传)

“其实在里面就是我感觉一开始进去的时候刑期蛮长，感觉就是很怕很担心，后来坐牢时间一久的话，一个是适应了，第二个是了无牵挂。毕竟我离婚也离了，父母亲他们其实挺好的，父母亲什么养老保险也都有的，他们拆迁了也应该是老有所养的。我就一个人自己养活自己嘛。”(b008自传)

“其实想想也是对的，我在自己控制自己，我会去适应环境，不是让环境来适应我。如果是环境来适应我等于我无法生存了，那我是一天也待不下去，所以我要去适应这个环境。刚才老师你提出来的问题，我给你解释了，就是尺度要把握好。他们其他人属于量变到质变，已经分化了，变本加厉了，属于恶性爆炸了，我是没有恶性爆炸。”(a059访谈记录)

a033“习惯了高墙内的生活”，因而无所顾忌，并且明确了只有靠“偷”才能维持日常生活，于是努力提高犯罪技术。b008已适应了坐牢，父母也安排妥当，无需牵挂。其唯一需要操心的就是“养活自己”。a059劳教和坐牢次数达20次之多，长期的犯罪和受刑使其谙熟法律，知道如何把握犯罪的“尺度”。

经过正常社会化的守法者如果违法悖德、伤害他人，会经历内心的焦虑和冲突且无法长时间生活在这种心理状态之中。而与之相反，多次前科罪犯则往往通过否定责任、否定被害人、否定被害后果、谴责谴责者 、标榜高度忠诚等中立化技术合理化自己的犯罪行为。[14]150道德焦虑就此降低。例如，有些多次前科罪犯在遭受国家制裁的过程中，自认为受到畸重的处罚和不公正待遇；在与社会接触过程中感受到歧视和排斥。[15]由此，产生了对国家和社会的敌意。此时，犯罪被赋予了新的意义：反抗强权、维护权益、追求公正——犯罪的正当性被建构。还有些内心强大(或扭曲)的犯罪人甚至认为自己在“劫富济贫”“替天行道”。借由一套合理化犯罪的价值观，犯罪成为一种普通的职业和营生：通过犯罪获得经济收入以维持日常生活所需和犯罪活动的支出(娱乐性消费、社会交往、购置犯罪工具、学习犯罪技能等)。

三、国家制裁对生涯犯罪人缘何“失效”

本应对犯罪人有效的刑罚，为什么对累惯犯失效或部分失效？究其原因，这并不是因为刑罚不够严厉，[16]而是因为犯罪侦查、惩罚设置、刑罚执行过程中的偏误以及机构化行刑场所固有的属性所致。

(一)“伦理性执法”

“伦理性执法”的典型形式是“钓鱼执法”和“诱惑侦查”，但其涵盖的范围更为广泛，如本研究中发现的公安机关办案人员根据当事人的“前科”身份而先入为主地做“有罪推定”、并“查找证据”的情形。本研究中所称的“伦理性”是指公安机关根据内心的确信收集、选择、制造证据，检察院在“事实不清”“证据不足”的情况下起诉，法院在客观证据不足、依据对某类身份的刻板印象从重裁判的情况。“钓鱼执法”“诱惑侦查”和“因身份而做有罪推定”的共同特征是“伦理性”：办案人员在打击犯罪的过程中，采取了某些在法律程序上有瑕疵、但在道德本质上有正义性或正当性的行动。也就是说，“伦理性执法”遵循的是实质正义，而非程序正义。在办案人员看来，在个案层面实质正义的实现可以补足程序正义的缺损。

行政执法部门在打击违法行为过程中有时会采取“钓鱼执法”。有论者认为钓鱼执法的目的是为了维护社会公共利益和秩序，有其存在的合理性。[17]桑本谦教授甚至指出：叫停“钓鱼执法”，但随之又陷入“后钓鱼时代”更为严峻的执法困境:面对日益泛滥的“黑车”，执法机关束手无策。尽管“钩头”和“钩子”在“钓鱼执法”事件中扮演了不折不扣的反面角色，但是不能否认，对于“整治非法营运”“维护交通营运市场的正常秩序”，由“钩子”和“钩头”组成的职业举报群体功不可没。“有奖举报”的确会带来许多弊端：引诱合法车主导致“错钓”和诬陷，给执法人员回扣则滋生执法腐败。然而，面对一个制度的弊端，最恰当的态度是寻求去弊的方法，而不是断然抛弃这个制度。[18]

类似的方法在刑事案件侦查中被称为“诱惑侦查”，即警方故意设置适宜犯罪的情景诱导嫌疑人实施犯罪。“在钓鱼执法被从取证方式上予以否定之后，我们对诱惑侦查必须做出理智的思考，钓鱼式执法行为，不是一概都不能采取的，但是它是要在特定的范围和特定的授权下才能实施。诱惑侦查作为一种侦查手段并不具有超出工具以外的任何道德意义”。诱惑侦查在英美法系中是较为平常的侦查方法之一，甚至在欧洲人权法院的Ludi诉瑞士案以及Teixeira de Castro诉葡萄牙案两个判例中已经赋予了诱惑侦查的合法地位。[19]法国诱惑侦查主要用于打击毒品交易、淫媒以及扰乱市场经济秩序的一些犯罪。经过反复实践和理论探讨，法国严格限定诱惑侦查的适用范围以及确认了“以客观标准为主、主观标准为辅”的合法性认定标准。[20]一如英国等高法院民事上诉法院院长丹宁勋爵所说，“人身自由与社会安全是相辅相成的。我说的社会安全是指日常生活中的治安和良好秩序。倘若一个正直的人可以受到杀人犯或盗贼的侵害，那么他的人身自由就分文不值了。每一个社会均须有保护本身不受犯罪分子危害的手段。社会必须有权逮捕、搜查、监禁那些不法分子。只要这种权力运用适当，这些手段都是自由的保卫者。”[21]109作为打击隐蔽型或无被害人犯罪的有效方法，各国从不同视角对其严加规制，强调诱惑侦查只是为了发现犯罪而不是制造犯罪。[22]

以上所述只是学者的观点和司法部门的立场，这些观点和立场无论如何都不能规避对“钓鱼执法”和“诱惑侦查”的合法性质疑，而对于被打击的相对方——“犯罪人”——的想法以及由此产生的后果历来缺乏调查和评估。我们应当换一个视角，从当事人的角度来重新审视“伦理性执法”。下面几个案例具体地说明了“伦理性执法”对犯罪人所产生的影响。

“……我再次因为盗窃被WY市公安抓获，并如实供述了自己的犯罪事实与经过，当时办案民警并没有寻找到被害人和赃物，只有当天抓捕我时的一件赃物。办案民警当时调查成立了好几起案子，在看守所时我并没有承认过其他犯罪行为，但当时办案民警和我谈话，我明白最后还是要承认，索性就认了，就这样，我又被WY市人民法院判处有期徒刑一年。”(a033自传)

“在2015年2月份的时候，在JB附近我和几个朋友在那玩。当时有其他几个人好像是NH和WA的人，他们在那里偷了一个女人的小米手机，我当时并不知道他们偷了她的手机。结果她报案了，派出所来人了，把我给抓进去了。我在派出所说了不是我偷的，可他们不相信，把我送到了看守所。最后我被JB法院判了拘役五个月。这次事情我是被冤枉的，可是我没办法，没地方申冤。就这样在看守所待了五个月，我觉得很气愤，但又没有办法，只能这样了。”(a045自传)

多次前科罪犯以犯罪为常业，犯罪是经常性的，而公安机关掌握的罪案只是十之一二。但发生学上的事实和法律上的事实并不是一回事。定罪量刑的依据只能是法律上的事实(这个事实和真相之间有一定联系，但不一定是一一对应关系)，经常与司法机关打交道的累惯犯深知这一点。因此，他们会觉得“冤枉”“气愤”，从而对司法机关，甚至社会产生了强烈的不满和报复心理，这将成为累惯犯再次犯罪的驱动力和正当化借口。这不能不说是一个讽刺：作为办案人员行动正当性来源的“伦理性执法”，最后成了被处罚人再次犯罪的正当性理由。

(二)重复惩罚

卡方检验表明(X2=30.48，P=0.000)：随着处罚次数的增加，减刑的机会越来越少。减刑限缩、累犯宣告刑加重与刑罚执行规定性之间存在着内在的抵触和冲突，使刑罚执行陷入困境并引发服刑人员的不满。国家通过刑罚、劳动教养、强制隔离戒毒、治安处罚等方式对违法犯罪行为做出反应，通过剥夺犯罪人的名誉、资格、金钱、自由、健康乃至生命来惩戒犯罪人。惩罚是对已然之罪的报应(正义价值)，也是对未然之罪的预防(功利价值)。国家制裁通过一定时限的关押使犯罪人和社会相隔离，而“劳改犯”的身份标记意在保护潜在被害人和防卫社会。关于累犯(4)本研究中涉及的前科罪犯比累犯的范围要大，前科不受再犯年限、犯罪主观方面(过失或故意)和刑罚种类的影响。前科通常也包括行政处罚措施中的劳动教养。的特别规定，反映了国家对再犯罪人的恶感升级和惩罚加重。国家出于对防卫社会、预防再犯的考虑，一方面，定义了一般累犯和特别累犯，并加重了对累犯的处罚；另一方面，否定了对累犯较缓和的执行方式——缓刑，同时否定了对刑期较长的累犯的刑法执行变更可能：(1)判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的累犯，不得假释；(2)判处死刑缓期执行的累犯，限制减刑。减刑之于服刑罪犯就如同薪资之于劳动者，是罪犯服刑期间的第一诉求，也是监狱在狱政管理中调动、约束罪犯的首要手段。[23]31国家对累犯的减刑启动时间、减刑时间间隔、减刑幅度等都做了较非累犯更苛刻的规定。这在有的罪犯看来是重复处罚，违反了“一事不二罚”的基本法律原则：判刑加重是基于累犯身份，而减刑应该是对服刑表现好的罪犯的奖励，依据的只能是现实行为表现及其客观结果，而不应该受行为人“出身”的影响。

一般而言，量刑时应当遵循行为主义——考虑犯罪行为及其后果，并兼顾行为人主义——适当考虑犯罪人的人身危险性。刑罚执行活动则应坚持行为人主义，以罪犯改过迁善为依归。监狱通过“百分考核制”量化罪犯学习情况、劳动情况、生活卫生情况和遵守监规监纪情况，以便衡量罪犯认罪悔罪、摒弃恶习、不再犯罪的程度，并作为罪犯奖惩如呈报减刑、假释的依据。实践证明，“百分考核”办法是我国监狱改造罪犯的行之有效的办法。[24]6因为这种办法公平合理、公开透明，[25]332也得到了罪犯群体的普遍认同。“百分考核”背后的理论逻辑是：(1)内在的主观恶性可以从外部的客观行为来测量；(2)指向未来的再犯危险性可以用现在的表现予以判断；(3)改好向善者应当获得积极的评价，并兑现奖励。而“百分考核”所蕴含的更大价值则在于最朴素的“公平”(justice)或曰“正义”观念——奖勤罚懒：多劳多得、少劳少得、不劳不得。错误或扭曲的“正义”观是犯罪人实施犯罪的主观原因之一，因此帮助罪犯建立良好的“正义”观或矫正罪犯扭曲的“正义”观是刑罚执行活动的重要目标之一。就目前来看，现有限制减刑的部分规定，与减刑应当基于罪犯的现实服刑表现这一基本原则相抵触。对累犯可以在量刑阶段加重处罚，甚至可以参考《美国量刑指南》的方法，把前科次数作为权重系数累进加重对累犯的惩罚。但这种加重的惩罚不应当设置在刑罚执行阶段，因为这会将刑罚理论和行刑实践均置于困境和混乱之中，使罪犯形成“重复惩罚”的印象和“再改造也没有用”的认识，进而增加了服刑者对国家的敌意和出狱后的再犯可能性。

(三)过度延伸的“资格刑”

如前文所述，刑罚痛苦性的降低使犯罪人更易于适应犯罪和监狱生活。这一“适应”过程是刑释人员积极调适的结果，但并非完全主动，而是在社会排斥之下被动和无奈的反应。[26]社会排斥通过延伸的“资格刑”得以实现。资格刑意在剥夺犯罪人从事某些职业或特定活动的资格和权利，以控制其再次危害社会的风险。我国现行的国家层面的法律、法规、地方性法规、行业规范中设置了很多对有犯罪记录者的排斥条款。根据王瑞山博士的研究，对刑释人员就业限制的法律、行政法规从全国层面的法律来看，主要有：《教师法》《人民警察法》《驻外外交人员法》《企业破产法》《公证法》《公务员法》《拍卖法》《法官法》《检察官法》《律师法》《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》《全国人民代表大会常务委员会关于完善人民陪审员制度的决定》《证券投资基金法》《村民委员会组织法》《企业国有资产法》《公司法》《国有商业银行法》《注册会计师法》《会计法》《证券法》《收养法》《刑法》《兵役法》，计23部。从国务院颁行的行政法规来看，主要有：《导游人员管理条例》《娱乐场所管理条例》《民用爆炸物品安全管理条例》《证券公司风险处置条例》《烈士褒扬条例》《审计法实施条例》《基金会管理条例》《工伤保险条例》《海关事务担保条例》《保安服务管理条例》《基层法律服务工作者管理办法》《外国律师事务所驻华代表机构管理条例》《华侨以及居住在我国香港、澳门、台湾地区的中国公民办理收养登记的管辖以及所需要出具的证件和证明材料的规定》《证券、期货投资咨询管理暂行办法》《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》，计15部。[27]。可见，国家对有犯罪前科者正式防范之严、排除范围之广。“我国现有的前科规范体系，在横向上对犯罪人的权利和资格进行广泛限制和剥夺，在纵向上则普遍设定为终身性适用，使单次有期限的规范性评价成为一种不可预知的无限评价。”[28]现代社会犯罪控制的总趋势是从报应隔离到犯罪预防，[29]针对出狱人过度扩张的资格与权利限制显然与这一趋势背道而驰。

“这种资格限制，虽然不是刑罚，但就其内容看，有时却使对象人遭受到超过刑罚程度的现实性不利。不仅如此，资格限制有时还被认为妨害了对象人的社会复归。”[30]85德国刑法中设置了保安处分，其中“职业禁止”部分明确规定了职业禁止的内容、范围和期限。《德国刑法典》第70条(职业禁止命令)(1)：“因滥用职业或行业实施的违法行为，或严重违反有关义务实施的违法行为而被判处刑罚，或因证实无责任能力或不能排除无责任能力而未被判处刑罚的，对行为人和其行为进行综合评价后，认为其继续从事某一职业或职业部门的业务，行业或行业部门的业务，仍有发生上述严重违法行为危险的，法院可禁止该人1年以上5年以下的期限内从事职业、职业部门的业务，行业或行业部门的业务。如认为职业禁止的法定最高期限仍不足以防止行为所造成的危险的，可永远禁止其执业”。而在我国对于职业禁止则几乎没有边界，曾因犯罪受过刑事处罚者不得报考国家公务员(包括警察、法官、检察官等)，不能获得律师执业资格，不能作保安……对出狱人而言，不能就业的惩罚性可能不亚于剥夺自由带来的痛苦。这种“合法”控制的背后，其实是在做“有罪推定”，是对未然之罪施加处罚。而原单位开除了事，招聘单位明里暗里将回归者排除在外，以及无所不在的偏见与歧视，则是另一种更为强大的社会控制。[31]其结果，就是剥夺了出狱人的平等就业机会和合法生存资本，增加了重新犯罪可能。

(四)惩罚错位

由前述表2可见，第1至10次被抓的处罚感受(“1”表示“痛苦”，“2”表示“没有感觉”，“3”表示“轻松”)分别为：1.34、1.42、1.64、1.64、1.70、1.72、1.58、1.62、1.63、1.73。方差分析显示：处罚次数与刑罚痛苦性呈反比关系，犯罪人的服刑体验是越来越“没有感觉”。2003年起，中国大陆监狱布局调整：偏远地区的监狱迁移到中心城市附近和交通干线附近，生产方式由分散的农场生产转向集中的工厂生产，囚犯由室外劳动转向室内劳动。这一重大改革的一个意外后果是：囚犯的活动空间被高度压缩，中国的“现代化文明监狱”无一例外都变成了“高戒备监狱”，囚犯压抑程度整体提高。2007年全国监狱开始了全面信息化建设，数以亿计的资金投到OA系统、监控设备、指挥中心、物联网之中。高清探头遍布监狱围墙周界、车间厂房、教室食堂、监舍乃至澡堂、厕所。这种全域、全时的立体监控，使罪犯的所有行为时时处处都处于公开的被监视状态。一方面，监狱看起来越来越规范、文明、有序；另一方面，罪犯各种生理、心理疾病呈高发态势。服刑者的这些生理、心理问题增加了出狱后适应社会的困难，也为再犯罪埋下了伏笔。

表2 处罚感受的描述统计

值得注意的是，与监狱的整体性惩罚加重趋势相反，个体性惩罚日渐式弱。具体表现为(监狱)民警对顽固危险罪犯的违纪违规、挑衅威胁行为惩戒乏力。近年来，罪犯伪病、诈病，[32]220-256以自杀手段威胁民警、[33]激惹民警、攻击民警[34]的案件时有发生。这既破坏了监管秩序、损害了民警甚至司法机关的威信，又对其他认真改造的罪犯造成了极大的“不公平”。想减刑、假释的罪犯一般都会遵守监纪监规并努力改造，无论在劳动改造、学习教育、生活卫生等各方面都想争取好的考核分数。然而，部分无法减刑的超短刑犯(如原判刑期一年以下的)和减刑之后余刑在一年之内的罪犯以及限制减刑、假释的罪犯认为 “改不改造都一样”，于是不仅自己拒绝劳动，还故意挑衅攻击其他“表现好、想减刑”的罪犯。如果表现好的罪犯进行反抗，则可能触犯监规监纪，这样数月辛苦积累起来的分数可能会被一笔勾销，从而无法获得减刑、假释奖励。这就使得表现好的罪犯只能选择忍气吞声。最应该体现惩罚威慑力和公平正义的现代文明监狱反而适用起了“丛林法则”，实属不该。

造成这种局面的原因首先是严重不合理的监狱考核指标。从1990年“三防”通知开始，越来越多的省市监狱把“无罪犯非正常死亡”作为“四无指标”(5)“四无”指无脱逃，无罪犯非正常死亡(如浙江)或无重大疫情(如北京)，无重大狱内案件，无重大安全生产事故。之一纳入对监狱和民警的考核体系之中。因罪犯自杀，监狱民警被扣发工资、受纪律处分、“扒警服”、甚至坐牢的，不胜枚举。一个基本常识是：绝大部分罪犯自杀可防可控，但少数自杀是无法防控的。可以说，一个罪犯只要有自杀的决心，总能找到实施自杀的机会。监狱无法改变无期、死缓犯的刑期和限制减刑假释的事实，也无法挽留罪犯已经离世的父母，更不能治愈罪犯身患的绝症……正是类似的这些非常荒谬毫无科学和理性的规定，使得监狱民警畏首畏尾、不敢作为，使罪犯群体中的个别流氓、无赖为所欲为、有恃无恐。其次，缺乏个体性惩戒依据和手段。《监狱法》中虽然规定了几种对罪犯的惩戒手段，但因为规定不够明确和限制条件过多，加之由于对考核“零指标”的恐惧，出现了监狱警察由于害怕罪犯投诉、自伤自残、自杀身亡而不想执法、不敢执法、妥协执法的状况。

中国监狱近40年的变迁可以概括为：“整体性惩罚加重，个体性惩罚式弱”。具体而言，也即“囚犯整体惩罚加重，顽固危险罪犯个体惩罚减轻”。前者增加了罪犯群体的普遍压抑程度和心理疾病发病率，后者消解了受刑人对刑罚应有的畏惧和痛苦体验。这两者共同增加了服刑者出狱后的再犯风险。

四、国家制裁对阻断犯罪生涯如何有效

无可避免地是：监狱在降低受刑人犯罪可能性的同时，也在增加出狱人新的犯罪风险。监狱不仅是惩罚犯罪、保护社会、恢复正义的必要社会设置，还承担着在隔离和强制环境下施行改造、教育、矫正以改变犯罪人思想、认知和行为，减少再犯的预想功能——强调监狱的道德教化功能是中国监狱的一个重要传统。[35]7-9以往历史经验证明，之于再犯而言，监狱因其固有的社会化悖论、赋权悖论和整合悖论而难免促使刑释人员再犯罪，但监狱确实也能对改造罪犯、预防再犯起到积极作用。就当下立法和司法实践而言，“伦理性执法”“重复惩罚”“过度延伸的资格刑”“整体性惩罚加重，个体性惩罚式弱”等原因无疑使国家制裁遏制重新犯罪的效应再打折扣。因此，若要提高制裁效益，则必须(1)恪守执法过程中的程序正义，拒斥“伦理性执法”；(2)梳理判决和执行两阶段的惩罚设定，厘清二者之间的法理和逻辑关系，避免重复惩罚；(3)遏制针对所有罪犯的整体性惩罚加重趋势，强化针对顽固危险罪犯的个体性惩罚措施；(4)清理限制出狱人职业准入的法律法规和行业规定。

(一)拒斥“伦理性执法”

应当在侦查、起诉、审判等各司法阶段重申“严格的程序主义”，防止“伦理性执法”。从个案层面看，“伦理性执法”似乎体现了某种朴素的正义观、提高了办案效率、实现了实质正义。但从整体层面看，“伦理性执法”违背了现代社会“无罪推定”的法治精神和正当程序原则，提高了冤假错案发生的概率，从而深层次损害到实质正义。对于遭遇“伦理性执法”而无罪受罚的出狱人而言，无疑激发了更深的社会敌意，增加了弥散性的社会仇恨，找到了进一步反社会的“正当性”根据。这就使原来看起来的颇具“伦理性”的执法行动中的道德性被否定了，甚至变成了没有伦理前提的“恣意”“擅断”“出入人罪”的枉法活动。申言之，“伦理性执法”中的伦理性是基于对犯罪嫌疑人特殊身份所导致的危险行为的预判，也就是以人的身份判定人身危险性，再以人身危险性推定实施犯罪行为的可能性，进而认定已然犯罪案件的实施者。显然，这个推论过程并不具有完全科学意义上的可靠性，由此可见，其“伦理性”实际上是建立在“差别待遇”和“身份歧视”这些非文明社会的古老观念之上的，如“龙生龙，凤生凤，老鼠的儿子会打洞”“一日为贼，终生为贼”。由此看来，“伦理性执法”既缺乏科学性，也少有道德性，其自信很大程度上只是来自偏见。因此，在执法活动中，应当摈弃“伦理性执法”，严格依法办案、依程序办案。

(二)避免“重复惩罚”

调整对累犯的量刑规定和减刑规定，恪守“累进处遇”和“一事不二罚”原则。刑罚执行中应当坚持立足于罪犯的现实表现，摒弃先验的“身份主义”。毫无疑义，对于屡教不改而再三伤害他人、危害社会者，应当采取更加严厉的措施予以制裁。应当建立刑罚严重程度与前科次数的梯度关联制度，强化对累犯者的惩罚力度。对第二次暴力或性犯罪者及第三次财产犯罪者的判刑，可以以初犯标准来计量其基础刑期，再以前科次数进行加权来确定最后刑期。但加权系数的最后确定应当以阻止刑释人员再犯罪为限度，而不只是追求严惩。[36]如果在量刑阶段已经考虑到犯罪人的累犯身份并加重了刑期，那么，在刑罚执行阶段再适用刑法变更程序，如减刑时，就不应该再由于罪犯的累犯身份而延长其考验期或缩减其减刑幅度。因为，减刑是一种刑事奖励制度，它所依据的是服刑人在狱中的现实行为，而不是依据某种特定身份。这种基于累犯身份的减刑克减实际上就是一种变相的惩罚，而与此身份相关的惩罚在判刑阶段已经施加过。重复处罚激起了累犯的普遍不满，这在减刑申报期间矛盾尤其突出。因此，我们要在量刑阶段加大对累犯的刑罚力度，在刑罚执行阶段则要消除“差别待遇”“区别对待”。

(三)限缩“资格刑”扩张

清理排斥有犯罪记录者就业的法律法规、行业规章或内部办法，限制“资格刑”的扩张。如前文所述，目前国家层面排斥有犯罪记录者就业的法律法规有38部之多，这还不包括各种各样的行业规章和用人单位的内部办法，如《保安服务管理条例》(国务院2010年1月1日起颁行)第十七条第二款规定：曾因故意犯罪被刑事处罚的不得担任保安员。再如《浙江省安全技术防范行业资信等级评定管理办法》(浙江省安全技术防范行业协会2017年3月17日起实施)第十六条第二款规定：有暴力犯罪、危害国家安全及有组织违法犯罪记录的，不得从事安全防范工程设计施工业务。如此大范围的就业排斥导致出狱人就业机会稀缺，有一技之长者往往也无用武之地，大都只能从事高强度、低收入的相对低端的工作，用人单位也往往不与他们签订劳动用工合同，一旦出现劳资纠纷则无法得到《劳动法》的保护。对这些法律法规应当依据其作用范围和前科人员类型做进一步的梳理、细分和限定。

(四)逆转“惩罚错位”

应当深切认识到，监狱“整体性惩罚加重，个体性惩罚式弱”的趋势对罪犯改造和社会防卫带来的严重危害后果，必须逆转这一趋势。很长一个时期，我国监狱由于过度的安全追求、对罪犯危险的普遍高估以及粗放的管理模式导致了监狱高度同质化、高戒备化的趋势。高戒备监狱不仅建造成本高昂，而且对监狱警察和罪犯造成了普遍的压抑和严密的监视，但这种高度的控制对一些罪犯来说并非必要和适当，甚至可能适得其反。为了改变这种趋势，一方面应该调整对监狱不合理的考核指标，解放对基层民警的束缚，以便使他们有抗制罪犯不合理要求的底气，能够敢于积极管理罪犯，敢于动用合法的强硬手段惩戒违纪违规的罪犯。另一方面，应该修改《监狱法》等相关法律，赋予监狱人民警察更多惩戒罪犯的权力和手段。毋庸置疑，这些惩戒手段的使用必须合乎法律规定的限度和程序，做到公开、公正。如此，才能压制罪犯中的“作奸犯科者”，维护国家制裁的威慑力、司法机关的执法权威、监狱基本的改造秩序和安心改造的罪犯的合法权益。惩罚效力在刑罚执行层面才能得以最大程度地发挥，以惩罚遏制再犯的目的才可能得到最大限度地实现。

五、小 结

综上所述，国家制裁之于生涯犯罪人其预防再犯的效果存在明显的边际效益递减，即随着处罚次数增加,刑罚体验痛苦性不断下降，刑罚的威慑力减弱。犯罪人日渐适应对普通人来说颇为严酷的监狱生活和充满风险与不安的犯罪生涯，对人们加以拒斥和谴责的完全负性的犯罪活动本身越来越视若平常。也就是说，国家制裁对生涯犯罪人并没有起到应有的威慑、阻却作用。这固然与监狱内在的社会化悖论、赋权悖论和整合悖论有关，但立法、执法、监管方面的问题对制裁效用的削弱作用仍不可忽视。犯罪侦查中的“伦理性执法”，立法层面的“重复惩罚”与“延伸惩罚”以及刑罚执行过程中的 “整体性惩罚加重，个体性惩罚式弱”等不但未能助力充分实现惩罚的特殊预防功能，反而消解了犯罪人对刑罚应有的畏惧和顺服，甚至激起了新的社会敌意和犯罪驱动力。如果要提高国家制裁对阻断生涯犯罪人犯罪生涯的效应，则必须：(1)拒斥侦查过程中的“伦理性执法”；(2)避免在量刑和刑罚执行两个不同阶段均基于“累犯”身份而对犯罪人进行重复惩罚；(3)限缩针对出狱人的不加区分的普遍性的就业排斥规定；(4)逆转针对所有服刑罪犯的活动空间压缩，个人时间消减，规则细密、全面监控的高戒备化监禁趋势以及赋予监狱民警惩戒屡次或严重违规违纪的顽固危险罪犯的权能，使民警在保障罪犯基本人权的同时，敢于放手执法、维护监狱的基本秩序和改造职能。