行政公益诉讼中的磋商程序研究

杨惠嘉

自全国人大常委会2017年6月修订《行政诉讼法》，行政公益诉讼制度入法，加上试点的两年，检察行政公益诉讼这个中国独有的极具中国特色的法律制度，经历了萌芽、生根、成长四年多的历程，已经在社会治理中发挥了重要的作用，凸显出社会主义法律制度的制度优势。2019年10月，最高人民检察院张军检察长在十三届全国人大常委会第十四次会议上报告公益诉讼检察工作情况时指出：“要求各级检察机关把与行政机关磋商作为提出检察建议的必经程序，不单纯追求办案数量，更注重办理政府及其部门遇到阻力或者需要几家单位协同解决的难案。”正式对在行政公益诉讼中设置磋商程序进行了安排，这是最高检在深入总结四年来行政公益诉讼开展的经验，直面办案过程中遇到的现实问题所进行的深层次思考，是进一步完善行政公益诉讼制度的程序设置，展现程序制度的价值，使行政公益诉讼制度在社会治理体系和治理能力现代化中发挥更重要的作用所作出的重要决策，是在行政公益诉讼办案中践行双赢多赢共赢理念的具体举措。但作为拟新设置的一个程序，我们并不能为设置而设置，而应当深刻领会最高人民检察院的要求，同时对设置这一程序制度的法理基础、现实需求进行考察，作出适应行政公益诉讼需要、符合其发展方向的价值选择，以增强这一制度的科学性和合理性，确保程序设置后运转的流畅和高效，通过这一程序进一步提升行政公益诉讼的效率，更好地促进行政机关依法行政，更好地保障行政公益诉讼工作的开展。

一、磋商程序设置的法理及现实基础

（一）设置磋商程序的法理基础

《行政诉讼法》第二十五条第四款设置了行政公益诉讼诉前程序，将检察机关提出检察建议督促行政机关依法履职作为提起诉讼的必要的法定前置程序。磋商程序是在检察机关提出检察建议前的一个必经程序，是行政公益诉讼诉前程序中的一项制度，其设置的法理基础与诉前程序并无二致，或者说，相较于诉前程序，磋商制度应当建立在更加突出公共利益保护的效率，更加尊重行政权优先行使原则，更加能够体现司法权的谦抑性等法理基础之上。

1.突出公共利益保护的效率

公共利益指向不特定多数人，事关国家利益或者多数人的利益，要求负有监管职责的行政机关及时依法履职，制止侵权主体的侵害行为，消除侵害危险，防止侵害后果的进一步扩大。设置磋商制度的目的是强化检察机关的监督，促使行政机关及时履职，使受损的公共利益得到及时保护。从行政公益诉讼的实践看，提起诉讼是极少数，大多数案件都在诉前程序中解决，“两年多来，向行政机关发出诉前检察建议182 802件，行政机关回复整改率达97.37%。极少数检察建议不能落实，必须提起诉讼的，则努力将案件办成法治教育样本，达到办理一案、警示一片、教育社会面的效果。共提起行政公益诉讼995件。”从其中的数据可以看出，大部分案件并不需要提起诉讼，在检察建议发出后行政机关立即进行了整改和纠正，特别是行政机关不作为的案件，行政机关的监管职责明确，公共利益受到侵害的事实清楚，行政机关接到检察机关的检察建议后马上就可以依法履职进行整改。在实践中还存在这样的情况，行政机关了解到检察机关正在关注某一个具体的行政行为，不等检察机关提出检察建议，就自行纠正。对于这些案件，进一步简化办案程序，提高效率，会更有利于公共利益的及时有效保护。

2.尊重行政权优先行使原则

“良法善治”是国家治理能力和治理体系现代化的基本要求。“善治是公共利益最大化的治理过程，其本质特征就是国家与社会处于最佳状态。”在这样“善治”的过程中，每一个国家机关各司其职，依法发挥其职能作用，和社会各方面力量形成“共治”的格局，这种“最佳状态”才有可能出现。毋庸讳言，我国长期以来就是一个行政管理大国，随着经济的发展和社会的进步，面对规模经济和公共秩序治理的需求，现代行政的积极、能动作用更加凸显，其在公共利益的代表与维护方面担负着主导性的使命。可以说，行政机关是公共利益的最佳代表者、判断者、维护者和促进者。公共行政以其持续性和主动性的特点，天然地具有表达、判断、维护和促进公共利益的优势，这是其他任何机构都无法比拟和取代的。通过行政权优先行使原则的适用，实现行政机关在社会治理中的行政自制，通过自身的纠错、监督，自觉地、主动地自我纠正、自我预防的有效体现，使得行政主体对其自身违法或不当行为可以自我发现、自我遏制、自我纠错，无疑最有利于公共利益的及时有效保护。

就行政公益诉讼制度建立的目的考量，行政公益诉讼是一种国家治理机制，而非权利救济机制，主要是通过“监督—诉讼”这样的手段，从行政机关的外部对行政机关进行必要的提醒和督促，并以诉讼作为刚性保障，促使行政机关依法履职。具体到诉前程序制度，其设置的目的，本就是为了确保行政执法优先原则的实现，从而避免直接依靠司法程序来实施法律的困境。所以可以这样认为，对行政权行使的尊重，促使行政机关在提起诉讼前自行纠正违法行为或依法履行职责，这是设置行政公益诉讼诉前程序的初衷之一。那么，还有没有一种制度，可以更好地保障行政权优先行使原则在公共利益保护中发挥作用呢？四年多的行政公益诉讼实践探索发现，设置磋商程序，能够使检察机关与行政机关形成保护公共利益的合力，有效发挥行政机关的专业性和主动性，确保行政机关首先通过自我控制的方式进行违法行为的纠错，提高诉前程序的效率。

3.体现检察权的谦抑性

诚如行政诉讼制度不是建立在“法院比行政机关高明”这一基础之上，行政公益诉讼也不是建立在监督权比行政权优越的基础上，而是建立在司法谦抑性或者说司法克制主义的基础之上的。公益诉讼中司法谦抑性原则，是指在公益的保护方面，司法机关要尊重其他国家机关、其他社会主体特别是行政机关行使职权，行政机关是维护公共利益的主体，只有在行政机关保护公益缺位时，司法权才督促行政机关依法履职。虽然检察机关作为宪法规定的法律监督机关对违法行政行为进行监督具有正当性，公共利益保护的现实也需要行政机关之外的力量对其进行监督，但是，也应当清醒地看到，“对于我们这样的行政管理大国而言，司法治理绝不可能替代行政管制，只是行政管制的辅助机制。”如前所述，行政权的政策性、专业性、及时性，实际上是保护国家和社会公益最便捷、最理想的方式，而检察权是宪法和法律赋予的监督性公权力，对行政权的介入应当是次顺位、起补充效果的。所以，在行政公益诉讼中检察机关保持谦抑性是十分必要的。因为行政主体的不作为或乱作为导致公共利益受到损害，才设立行政公益诉讼制度，而通过磋商程序解决矛盾能够有效发挥行政机关的专业性和主动性，充分地实现行政自制，而行政自制是“行政主体对其自身的违法或不当行为可以自我发现、自我遏制、自我纠错”的机制，“是民主和法治的重要支撑之一”。检察机关通过磋商程序对行政机关进行外部的督促，使得行政机关发现自身的违法或不作为，启动自我纠错程序，在检察机关的监督下及时保护公共利益，体现了检察机关对行政自制的支持，也体现了检察机关的谦抑性。

（二）设置磋商程序的现实基础

1.践行双赢多赢共赢理念

近年来张军检察长多次要求在检察公益诉讼中践行双赢多赢共赢理念，他还指出：“检察机关与政府部门虽分工不同，但工作目标、追求效果完全一致，并非‘零和博弈’。公益诉讼检察的本质是助力依法行政，共同维护人民根本利益，把以人民为中心落到实处。”检察机关与被监督的行政机关之间在维护公共利益的目标和效果追求的同质同向是我国行政公益诉讼的一个重要特征。“行政公益诉讼不应变相成为一种问责机制，甚至不应只强调其法律属性，还应强调其是特定领域内检察权与行政权的合作治理机制。”行政公益诉讼是检察机关督促行政机关履职，检察机关既不能包办代替行政机关履职，也不能对行政机关进行问责，行政公益诉讼是督促之诉而非问责之诉，这是行政公益诉讼的又一个重要特征。在公益诉讼案件办理中，这两个特征本应很容易将检察机关与行政机关协调起来，形成公共利益保护的合力。但是，由于我国行政权的庞杂，为了提高效率，长期以来倡导“多人来人往，少文来文往”，部门之间通过协商、会商解决分歧，处理行政事务已形成一种习惯。虽然这种“习惯”存在相互推诿扯皮的风险，但从长期运行看，只要后期监督有力，这一行政“习惯”仍然会有存在的价值空间，所以行政机关至今对此仍然趋之若鹜。而在公益诉讼的实践中，随着检察建议“做到刚性、做成刚性”，行政机关对作为“被告”的惊恐和对行政公益诉讼的“敌意”却会让行政公益诉讼进退两难。一些行政机关对检察机关表达出希望能够以更柔性的方式进行监督的意见。

行政公益诉讼作为国家治理体系中一个新的重要制度，应当关注检察机关与行政机关、行政机关之间、行政机关与其他国家机关的整体协调，“现代国家治理体系是一个有机的制度系统，从中央到地方各个层级，从政府治理到社会治理，各种制度安排作为一个统一的整体相互协调，密不可分”。事实上，在现实生活中，往往还存在多个行政执法主体对一个损害公益的行为同时负有监管职责的情况，行政执法主体之间的职能交叉重叠导致各自对自己的职责存在不同的认识，“行政公益诉讼诉前程序是一种多主体参与的公开沟通机制”，设置磋商程序，可以缓和行政机关对检察监督的对立情绪，检察机关通过与相关行政执法主体交换意见，明确职责，协同一致，有利于公益的及时保护和切实保护，实现双赢、多赢、共赢的效果。

2.明确是否有诉讼的必要性

诉讼是因为存在对抗，无对抗则无诉讼。“两造具备，师听五辞”，诉讼是因为控辩双方对事实认定、责任划分或法律适用有不同的认识。如果被诉的一方对自己的过错及责任与起诉方完全一致，则无诉讼之必要。检察机关提起行政公益诉讼，是因为向行政机关发出了检察建议，要求行政机关依法履职保护受到侵害的公共利益，而行政机关要么认为自己不负有法定的监管职责，要么认为不存在公共利益受到侵害的事实或者公共利益没有受到侵害的危险，要么不回复或不按期回复检察建议，要么制定了整改方案但不按照方案实施。不管是哪一种情况出现，都是检察机关与行政机关在认识上形成了分歧、形成了对抗才产生提起诉讼的行为。可以这样说，越是早明确是否有提起诉讼的必要，越是节约司法成本，越是有利于公共利益的及时保护。行政公益诉讼案件中有相当部分案件公益受损、行政机关未依法履行职责的事实清楚，行政机关对于其未履行法定职责没有争议，一旦得到提醒，行政机关愿意立即进行整改，这种情况下，行政机关与检察机关包括其他社会主体之间没有分歧，没有对抗，可以通过设置比提出检察建议、提起诉讼更加简便、快捷的磋商程序，督促行政机关尽早依法履职，使公共利益得到及时有效的保护。

3.节约司法资源，提高案件办理质效

提起公益诉讼作为一种新型社会管理手段，不仅周期延长、成本增加，而且其实效性也很难让人产生乐观期待。近年来，行政公益诉讼的实践证明，提起诉讼后，基于行政诉讼程序设置的精细化，行政诉讼案件审理的周期长，检察机关、审判机关、行政机关在诉讼中都需要投入较多的人力、物力，诉讼的成本增加。即使在诉前程序，由于提出检察建议是为诉讼做准备的，因此诉前程序也是建立在大量的调查核实、委托评估鉴定、跟进监督、繁琐的程序运行基础上的。近年来，各类案件居高不下，包括检察机关在内的司法机关案多人少的矛盾愈趋突出。坚持维护公共利益这一问题导向，对行政公益诉讼案件进一步分流，降低办案成本，提高办案效率，已经成为当务之急。对于公共利益受损的事实清楚、行政机关对其负有监管职责和其未依法履行职责没有异议、愿意立即进行整改的案件，通过设置比诉前程序更加便捷、简易的磋商程序办理，既节约司法资源，又能够提高司法效率，还可以缓解司法机关人案之间的突出矛盾。

二、对国际争端解决、WTO及生态损害赔偿领域中磋商制度的考察与借鉴

（一）国际争端解决中的磋商制度

磋商机制广泛使用于国际条约、国家间的双边协议及一般国际法中。作为国际法中争端预防和争端解决的重要方式，磋商是一种政治性很强的有别于司法程序的外交手段，其主要包括：

（1）关于磋商的性质。拉萨·奥本海在其国际法研究中从表现形式将磋商定义为一项讨论，包括对存有疑问的情况交换信息或者对此交换看法。《布莱克法律词典》从功能出发将磋商定义为：磋商是国与国之间为了防止争端发生或者解决争议所使用的一种互动方式。与此不同的是，柯基斯从过程角度对磋商进行定义，认为磋商介于通知和赞同之间，是将外部成本评估注入内部决策过程的一个程序。从上面的国际法学家对磋商的定义我们可以这样认识磋商的性质：第一，磋商是解决争端和防止争端的一种方式；第二，磋商是参与各方为达成协议而进行讨论、交换信息和看法的一项程序，是各方直接接触的过程，通过磋商给对方提供或者从对方获取有用的或者是相关的信息，以促成协议的达成或者作出最终的决定；第三，磋商在通常情况下是在司法程序启动之前进行的，当然磋商既可能是争端解决程序的起点，如果磋商达成了一致的认识，也就成为争端解决的终点；第四，由于争议各方对于达成的协议可以同意也可以拒绝履行，协议并不具有法律约束力，所以磋商不是争端解决的法律手段。

（2）磋商的作用。第一，磋商是处理争端风险最小的方法，当事国可以在争端发生或争端升级之前采用这种方式去解决彼此的矛盾，由于参与各方随时随地都可以退出磋商，所以对于任何一方来说都可以最大限度地掌握争端解决过程的节奏和最大限度地控制争端解决的结果；第二，磋商是参与各方自身对争端预防和争端解决负责，可以促使参与各方尽量争取形成一个较为合理、可行、都可以接受的方案，而这个方案是各方协商一致的结果，具有最大程度上的可接受性和稳定性；第三，磋商哪怕不能改变当事国的行为或者政策，但至少为受影响的国家提供了宝贵的时间来采取相应的政策或者行为来降低或者避免自己的损失；第四，磋商能够营造诚恳善意的氛围，增进参与各方的了解和信任，加深参与各方的友谊。如果磋商能够达成协议，这样的协议是各方妥协认同的结果，对于各方的利益都会有保护的内容，这样的协议是双赢多赢的结果，而非零和博弈，有利于双方保持长期的友好关系。

（3）关于磋商义务。协议各方之间的磋商义务可以分为三个层次。第一层次是指各方一般磋商义务，这种义务是由各方就某项或某类事务在协议或条约中形成一个监管框架，各方按照监管框架的约定经常或者定期进行评估和监督协议执行，这一层次体现的是其预防争端功能；第二层次指的是对已经发生的问题进行磋商，这个层次处理的对象是已经存在的争议，所以其主要功能是解决争端；第三层次指的是尽管做了大量的磋商工作，但当事争端还是发生了，这个层次的任务是试图达成和解。

（4）磋商中的“善意”原则。善意原则是国际法中最基本的一项程序监管原则，要求磋商要考虑到当事方的各种利益，且尽可能满足磋商当事国并兼顾自身的利益，还向其他当事国显示自己是真心诚意来与其他国家进行利益协调的。“拉诺湖”案的判决通过对“非善意”定义从另一个侧面明确了“善意”的内容：如果一个国家不恰当地中断了讨论，或者造成延误情况不正常，或者无视已经商定的程序，或者拒绝考虑他方的利益和诉求，那么就事实上地违反了善意。

国际争端解决机制将磋商作为在启动司法程序前解决争端、预防风险机制、将磋商视为既是争端化解的起点也可能是争端化解的终点、磋商是为了实现双赢共赢、磋商不是零和博弈等理念，以及通过磋商获取有用的信息、通过磋商形成合理可行的整改方案、防范风险的扩大都是我们在设置行政公益诉讼磋商程序中可以借鉴的。

（二）WTO中的磋商制度

WTO争端解决机制的法律文本是《关于争端解决及程序的谅解》（以下简称DSU）及其附件。磋商在WTO中仍然是作为争端解决机制而规定的，其在WTO中具有十分重要的意义，据统计，GATT时期，通过磋商解决了80%以上的争议，而在WTO时期，截至2013年12月31日，共有474个争端提交争端解决机构，其中有234个争端在专家组报告之前解决了争议，约占49%。

（1）关于磋商的地位及其完成性、充分性和关联性。某一成员国发出磋商请求就意味着启动了DSU的磋商程序，磋商适用于WTO项下所有的协议，磋商是争端解决的必经程序。在争端解决的实践中，对磋商地位的体现更是淋漓尽致，如在美国诉韩国酒精饮料税案中，专家组裁定：“我们并不认可磋商是可有可无的，恰恰相反，磋商是DSU关键而且不可分割的一部分。”

因为磋商是DSU的必经程序，由此带来磋商的完成性、充分性、关联性问题。磋商的完成性是指从程序上看磋商是否已经进行。由于磋商是WTO争端解决的必经强制程序，各方当事人都应当参加，但如果一方发出磋商请求，另外的当事人却不回应，磋商是否完成，启动司法解决程序专家组是否有管辖权？DSU第4.3款的规定，在被申请方拒绝或者超过时间不予配合的情形下，起诉方可以直接要求设立专家组。对于已经进行了磋商的证明，“墨西哥玉米糖浆案”的专家组做出了解释，对于起诉方没有能够请求或者进行磋商的情况，如果被诉方并未及时提出明确的反对意见，那么可以认为被诉方己经接受了未经磋商的事实，并因此放弃了行使磋商原本可以获得的任何东西。即是说，对磋商的完成性问题，证明责任在被诉方。磋商的充分性是磋商的实质性问题。磋商并不一定都能获得满意的解决方案，有的当事方在司法程序中提出磋商进行不充分的主张。从WTO争端解决的实践情况看，专家组的基本观点是磋商只要在形式上进行就视为充分进行了磋商，如在“韩国含酒饮料案”中，韩方认为起诉方没有按照DSU要求进行“善意”的磋商，在磋商的过程中，没有以解决问题为目的充分地进行。对此，该案的专家组则认为磋商“充分性”概念没有公认的理解方式，而DSU只要求磋商已进行或者至少是被提请。磋商的关联性问题是指磋商请求是否需要与成立专家组的请求相关联及关联程度问题。根据DSU第4.4款，磋商请求的理由须包括解决争论的措施及其法律依据。从磋商的功能角度而言，磋商的请求覆盖越广，越有利于收集案件事实，澄清争议的问题和形成争议焦点，还能够更好地保障被诉方的程序权利，有助于被诉方准备其在专家组程序中的抗辩。但从司法解决争端的实践看，专家组和上诉机构对磋商请求与成立专家组请求的关联性并没有严格的要求。如“巴西飞机案”专家组认为，磋商请求与设立专家组的请求间的基本关联主要在于其具有相同的争端。

（2）关于磋商的功能。DSU的磋商程序具有法律程序的性质和功能，主要表现为可以通过磋商收集和澄清案件事实、争议等信息，使争端各方能够更好地了解实际情况和尊重各自的法律主张，并就争端中所涉及的法律问题进行界定。即使磋商没有解决争端，但各方通过磋商，可以消除某些误解和修正错误，而且由于在磋商中了解对方的诉求和依据的事实，可为争端进入司法程序有针对性地准备相关材料。磋商还兼具实体性功能，这一功能主要体现在两个方面，一是合意性，是指通过磋商双方可能获得都满意的结果；二是保护性，是指当事方通过磋商形成相互认可的解决方案，争端就无须提请专家组去裁决是否违反WTO规则，这就可以对当事方的声誉和利益起到保护作用。合意性与保护性的实体功能设计，使得磋商与司法程序解决争端相比更能够让磋商各方继续保持贸易关系，这为当事方特别是可能被提请一方化解纷争提供了动力。

（3）关于磋商义务。DSU要求收到磋商请求的WTO成员国必须认真履行磋商义务，而不能将其视为拖延的手段。DSU对磋商义务是通过规定严格的时间限制来体现的。DSU规定，磋商请求提出后，除非双方相互同意，被诉方应当在接到请求之后十日内对该请求做出答复，并应当在接到请求之日后不超过三十日的时间内进行善意的磋商，在接到磋商请求之日后六十日内未能协商解决争端，投诉方可以请求设立专家组。当然，DSU兼顾了灵活性和严格性，如果磋商各方共同认为磋商不能解决彼此的争端，则投诉方可以在六十日期限内要求设立专家组，但是如果投诉方认为必要，即使过了六十日的磋商期仍可以继续进行磋商。

（4）DSU项下的善意原则。DSU的“善意”原则与国际法领域的“善意”原则具有同等地位。DSU4.3规定WTO成员应当善意地进行磋商。“善意”平衡了基本公正原则和正当法律程序之间的关系，成为DSU条款的基础，并且在DSU条款中明示其他成员正确行使正当程序权。“善意”的功能为公正、迅速和有效地解决争端。

（5）关于磋商的形式。在DSU中，磋商分为单独磋商和联合磋商两种形式。前者指的是一方与另一方磋商，后者指的是几方与一方进行磋商。DSU4.11规定有实质性贸易利益的成员可以根据该条在磋商请求作出之日的十日内通知各磋商方和DSB其加入磋商的意愿，这种磋商就是联合磋商。

由于最高人民检察院对磋商的定位是行政公益诉讼的必经程序，DSU同样是将磋商作为解决争端的必经程序，因此，DSU的相关内容对行政公益诉讼的磋商程序的设置具有很强的借鉴意义。应当借鉴DSU将磋商的义务、磋商中的善意原则、磋商的形式纳入规范的内容，同时，要注意设置磋商的完成性、充分性、关联性相关规范，磋商制度设置的理念应当包括合意性和保护性。

（三）生态损害赔偿领域的磋商制度

在我国，公益保护领域的磋商制度，最早见于2015年中央两办发布的《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》中建立的生态损害赔偿磋商制度，2017年中央深改领导小组在《生态环境损害赔偿制度改革方案》进一步明晰了该制度原则、磋商的前提、内容、保障和磋商未达成协议的救济等。生态损害赔偿磋商制度是指在生态损害发生后，由负有法定监管职责的行政机关作为赔偿权利人，组织开展调查评估、编制修复和赔偿方案，并主动与赔偿义务人进行磋商，由赔偿义务人根据修复和赔偿方案对生态损害进行修复或承担赔偿责任的制度，这一制度使原行政机关仅有的对生态问题的惩罚性规制扩张到填补性救济，这项借鉴自欧美等国家的法律制度对于生态环境的保护能够起到很好的作用。

（1）磋商中行政机关的主导性地位。生态损害赔偿的特点是行政机关居于主导性地位，全程性参与。在磋商展开前，行政机关为了主导磋商，必须开展先期调查、评估、编制修复方案等。在磋商开始后，行政机关以赔偿权利人的身份使用平等协商、损害赔偿（包括生态修复）等私法手段，去实现维护环境（生态）公共利益的公法目的。从这种形式看，生态环境损害赔偿磋商就是代表公共利益的公权力与损害赔偿义务人私主体的博弈。

（2）磋商中行政机关有权对实体权利进行处分。在生态损害赔偿的磋商过程中，行政机关对赔偿义务人的过错程度、赔付能力、修复方案技术可行性、成本效益最优化、第三方治理可行性等因素有权统筹考虑，并就责任承担方式、履行期限等磋商之核心内容作出必要的妥协、退让和权变，以体现生态损害赔偿磋商制度的协商性。但是这里的妥协、退让和权变不是行政机关作为平等的民事主体对生态利益的自由处分权，而是行政机关以管理者的身份在生态行政规制过程中所行使的广泛但仍受限制的自由裁量权。

（3）生态损害赔偿磋商制度的性质。生态损害赔偿磋商的过程可以分为三个阶段即准备阶段（包括调查、评估、鉴定、编制修复方案、形成索赔方案等）、协商谈判（主要是形成赔偿协议）、监督执行阶段，从这三个阶段分析，生态损害赔偿磋商事实上始终在行政调查和行政执行的公权背景下运行。不论是前期准备阶段还是后期监督执行阶段，行政机关与赔偿义务人之间都是明显地管理与被管理的垂直地体现公权行使的法律关系，即使在协商谈判阶段，表面上行政机关与赔偿义务人之间是一种平行（平等协商）法律关系，但纳入协商行政理论中看，其基础和目的仍然体现为管理关系，其最终目的都是为了修复或者采取替代措施修复生态环境损害、维护环境公共利益。“从应然层面看，公权行政与平等协商互动之理想结果乃形成一种‘利益合流’，即行政机关可以通过追究环境侵害者的责任而免除‘政府买单’的兜底义务，而赔偿义务人亦可通过主动协商换取有利于自身的赔偿方案，以免于后续的司法制裁”。所以，不管生态损害赔偿的磋商以什么形式出现，其性质仍然是行政行为，不过是罩上了一层平等协商的私权利的面纱而已。

行政公益诉讼是国家法律监督机关的法定职责，可以借鉴生态损害赔偿领域的磋商，建立以检察机关为主体，将“诉”与“监督”有机结合，设置行检协同保护公共利益的行政公益诉讼磋商制度。

三、在行政公益诉讼中磋商程序设置的内涵及性质分析

在行政公益诉讼中对行政机关的诉前“提醒”或“告知”，在国外也不乏立法例。这种“提醒”或“告知”与我国行政公益诉讼中的诉前程序并不能简单地画等号，但在一定程度可以作为我们设置磋商制度的参考。我们要设置的行政公益诉讼磋商程序，是检察机关在行政公益诉讼案件立案后通知行政机关并对公共利益是否受到损害、行政机关是否依法履职等事实进行核实，对有立即整改意愿和有立即整改条件的案件就整改方式、整改期限等与行政机关沟通意见并对整改效果进行监督，使公共利益得到及时有效的保护，并体现检察机关与行政机关对公共利益协商共治并体现国家法律监督性质的程序制度。

（一）设置的行政公益诉讼磋商程序的内涵分析

通过前面的考察，我们可以发现，国际法、WTO及生态损害赔偿领域中的磋商制度都是以预防争端和解决业已存在的争端为目的，这和我们要设置的检察公益诉讼中的磋商程序制度的基础是不一致的。因为在我国检察机关与行政机关在保护公共利益上目标具有一致性，在磋商程序启动前并没有实质的争端或者对抗、分歧等情况出现。但是，如前所述，其他法律制度中关于磋商的理念、性质、磋商义务、磋商原则和方式方法都是值得我们借鉴的。

1.磋商在行政公益诉讼中应当是一个追求效率的程序制度

磋商是程序制度，这既是张军检察长在其报告中所明确的，也是其他法律制度的共同选择。法律程序包含过程和结果两个方面的内容，与此相适应的是其价值也体现为过程价值和结果价值。其中，过程价值是法律程序的内在价值，是我们在设置磋商这一程序制度要重点研究的。在西方，程序本位主义的代表人物罗尔斯将程序价值定位为纯粹的正义，德沃金将其定位为主体的道德，富勒将其定位为程序的内在道德，而马修、萨默斯、贝勒斯等人将程序价值定位为人的尊严。程序工具主义的代表人物边沁则将程序的价值定位为实现实体法的目的，波斯纳将程序的价值定位为实现效率。比较这些对程序内在价值的认识，行政公益诉讼中的磋商制度宜设置为实现效率的程序，因为在行政公益诉讼中，检察机关与行政机关的目标具有同质同向的特征，二者之间并不存在本质的冲突，不存在权利义务的分配、定分止争等涉及公正追求的问题，所以，效率价值是行政公益诉讼的第一选项，以磋商促使公共利益得以及时有效保护，符合国家治理现代化的基本要求。

2.磋商应当是行政公益诉讼案件办理的必经程序

由于行政公益诉讼中的磋商程序的内在价值要求以效率优先，按照张军检察长的要求及借鉴DSU中对磋商地位的规定，磋商应当设置为行政公益诉讼的一个必经程序，每一个案件都应当适用这一个程序进行办理，以提高公共利益保护的效率。作为一个必经的程序，在设置的时候就需要注意以下问题：（1）磋商是案件办理程序，是在检察机关立案后适用的程序。检察监督工作案件化办理，是检察监督与其他监督的重要区别，是检察监督工作司法化的集中体现。正因为是案件化办理，才赋予了行政公益诉讼以法律强制力。（2）不宜将磋商程序设置为一个独立的程序，其应当是诉前程序中的一个制度，不能脱离诉前程序而独立存在，因为磋商需要依赖于诉前程序的其他制度如调查核实、提出检察建议、提起诉讼等制度，磋商目的不能实现，将继续调查或进入检察建议程序，所以其不具有独立性。（3）不宜将磋商程序设置为简易程序，因为民事、行政诉讼中的简易程序都是独立的程序，是在一般程序、普通程序上对一些制度的简化适用或不适用，以提高办案的效率，但磋商程序并不是简化适用其他制度，而是对案件直接处理，督促行政机关立即整改，磋商是行政公益诉讼案件办理的起点，如果行政机关整改，磋商就成为行政公益诉讼案件办理的终点，所以，磋商实际上是为行政公益诉讼诉前程序的一个办案阶段设置的程序制度。（4）磋商制度具有分流案件的功能。对于经过磋商，行政机关立即整改公共利益已经得到保护的，就可以终结案件，不再适用以后的程序。基于磋商制度的这一功能，在设置时需要借鉴DSU中关于磋商的完成性、充分性、关联性等因素对其进行限制，以保障磋商的作用在行政公益诉讼中得到充分体现，同时又要防止行政机关以磋商拖延履行职责甚至在诉讼中以磋商不充分、未完成、无关联性进行抗辩。

3.磋商在行政公益诉讼中应当是调查核实证据的程序

如前所述，在国际条约、公约及一般国际法中，磋商被视为一项讨论，是参与各方为达成协议对存有疑问的情况而进行讨论、交换信息和看法的一项程序，各方通过直接接触，给对方提供或者从对方获取有用的信息。在DSU中，磋商的程序性功能也包括通过磋商收集和澄清案件事实、争议等信息，并就争端中所涉及的法律问题进行界定，磋商过程中形成的书面资料包括争议事实的告知和答复，在进入司法程序后可以对争端解决起到帮助作用，从上述论述可以看出磋商实际蕴含两个含义：（1）对事实进行核实，（2）就解决争端的方案交换意见。由于行政公益诉讼的立案并不要求达到起诉条件，在立案后还需要做大量的调查取证工作，包括行政机关的法定职责、公共利益受损及其程度的事实、行政机关未依法履职的事实。这些调查核实工作完全可以同磋商结合起来。前面已经论及磋商是诉前程序中的一个阶段性制度，所以其当然是诉讼的准备程序，而诉讼的基础之一是证据，诉讼的准备阶段调查核实证据是其题中应有之义。磋商需要通过一定的方式来实现，比如召开磋商会议、比如与行政机关的负责人进行座谈，比如与直接责任人谈话等，这些过程都是检察机关与行政机关直接接触的过程，都会就公共利益受损事实问题、职责及职责如何履行问题进行讨论，也会涉及相关法律问题的界定，这些过程应当形成书面的材料，所以，磋商的过程也是检察机关调查核实的过程。可以这样说，在磋商中开展调查核实既是案件办理的需要和表现形式，又是磋商形成整改方案的事实基础和合法性基础，也是检察机关对整改后果进行跟进核实的基础。如果没有形成一致意见，磋商还是进一步调查的方向和发出检察建议直至提起诉讼的基础。在磋商程序设置时应当考虑如何将磋商与调查核实密切结合。

4.磋商在行政公益诉讼中应当是协同各方力量保护公共利益的程序

在我国，一方面，国家利益、人民利益的一致性、整体性，导致行政机关的行政目标具有同质性及方向上的一致性，因此，长期以来，行政机关的协同性要求一直比较旺盛，由此在一定程度上也会形成行政机关的相互依赖导致行政拖延降低行政效率；另一方面，行政权作为国家权力中涉及面最广、最动态、最有力的一种权力，其广泛性、复杂性以及行政机关职责规范语言文字表达的模糊性、立法技术的精准性等原因，都导致相关权力划分的规范在上下级行政机关之间、同级的行政部门之间行政权力的划分上并不能做到绝对清晰明了，对于同一个公共利益，不同的国家机关从不同的角度都可能负有法定的保护职责，甚至会出现权力交叉重叠，其中任何一个行政机关都不能通过本部门单独履职使公共利益得到有效保护，也往往会形成相互推诿的局面。在这种情况下，检察机关可以通过磋商程序，就特定的公共利益受损的事实，就法律规定的不同的行政机关的职责与各相关的行政机关进行协商，明确各自的职责，形成公益保护合力，使公共利益通过行政机关依法行使职权及时得到保护或者救济。“检察公益诉讼不应变相成为一种问责机制，甚至不应只强调其法律监督属性，还应强调其是特定领域内检察权与行政权的合作治理机制。”这也符合行政公益诉讼建立的初衷，同时也符合国家治理方式现代化的要求。

（二）设置的行政公益诉讼磋商程序的性质分析

磋商的性质是什么，是法律监督？磋商会不会矮化检察机关法律监督的地位？会不会虚化诉前程序？这是“磋商”这一名称及其在其他法律制度中、生活中的表现形式可能带来的疑问。

（1）磋商仍然是法律监督。

从体系设置上看，磋商是行政公益诉讼中的一个程序，是检察监督权对行政权的外在监督，在行政公益诉讼制度中的磋商制度当然是一个监督程序；从目的设置看，磋商程序设置的目的是保护公共利益，要求行政机关开展磋商，也就是要求行政机关依法履职，是通过磋商督促行政机关保护公共利益，磋商是检察机关实现公益保护目的的手段，“公益诉讼就是以诉的形式履行法律监督的本职”。

（2）磋商的设置不会矮化检察机关法律监督的地位。

在设置磋商程序时，我们可以借鉴DSU中关于磋商义务的规定，为行政机关设置严格的磋商义务，按照磋商设置的内在程序价值，磋商义务的设置可以通过对磋商的时间和行政机关整改的期限做严格的规定，并将其作为不变期间。在这一期间内，行政机关必须依法履职并使公共利益得到有效的保护，否则检察机关就应当停止磋商，启动以后的程序。在磋商制度设置时，可以借鉴生态损害赔偿磋商中赋予行政机关居于主导地位的做法，赋予检察机关对磋商的主导权，使检察机关对磋商能够全程参与，始终主导，严格标准，履行监督职责。

（3）磋商的设置不会虚化诉前程序。

国际法、DSU都规定了磋商的“善意”原则，这个原则也可以移植到我们的磋商程序中，要求行政机关应当对磋商保持“善意”，不能借磋商推诿职责，不能借磋商拖延履行职责，不能拒绝调查核实，出现无正当理由不参与检察机关组织磋商座谈会议、协调会议或者拒绝在会议记录签字确认等应当视为行政机关有违“善意”的行为。一旦出现这样的情况，检察机关就进入继续调查程序，因此，磋商程序的设置不会虚化诉前程序。

总之，磋商程序表现为行政机关与法律监督机关协商共治，但本质上仍然不能迈过法律监督这个坎。可以这样说，在检察机关“温情脉脉”地与行政机关沟通协商的表象下，行政公益诉讼中的磋商制度同样暗藏着检察权行使的监督式背景。磋商当然需要检察机关与行政机关进行协商、座谈，但磋商不是检察机关与行政机关在公共利益保护上的意思自治，公法的规范不得由个人之间的协议而变更。磋商程序不是检察机关与被监督的行政机关之间作为平等主体的协商、谈判和对公共利益保护的讨价还价，更不是对行政机关不作为或者违法履职进行放纵而对公共利益的实行降等保护。磋商程序仍然是检察机关在行使监督权，其体现的是“磋商”这一词语的本义即主体之间相互沟通、明确职责，交换意见、协调力量，仔细商议，达成协同保护公益的共识，形成由行政机关依法履职保护公益的方案并实施的过程。

四、设置行政公益诉讼磋商程序需要解决的具体问题

（一）行政公益诉讼中磋商程序的内容建构

（1）明确检察机关是磋商的主导机关。基于磋商程序的监督性，磋商程序的启动应当由检察机关进行；在整个磋商过程中，检察机关要始终参与，全程主导；对于行政机关是否履行磋商义务和是否遵守磋商的善意原则进行判断并采取相应的措施；对案件事实进行核实；与行政机关就整改方案进行协商并依法判断；对整改结果进行核实并进行评价；决定终结案件或继续调查或进入检察建议程序。

（2）规定告知程序。检察机关应当在立案后一定期限内将立案的情况及与行政机关进行磋商核实的意思表示告知负有监管职责的行政机关。告知的期限按照公共利益保护时效性的要求，应当在立案后尽快与行政机关磋商，这个时间考虑到磋商前的准备工作，以在立案后三至五日内启动为宜，最长不宜多于七天，能够更早提出符合磋商程序设置的要求。基于磋商程序是行政公益诉讼中的一个程序，应当按照诉讼程序来设置，赋予其程序效力。磋商是诉前程序中的一个阶段性程序，其与诉前程序一样是诉讼的准备程序，要围绕诉讼形成依据；因为磋商程序是行政公益诉讼的必经程序，要防止在诉讼中有关机关以未开展磋商进行抗辩，告知应当具备法定的形式，不宜过于简单，不宜以口头告知、电话通知等方式进行，应当制作《磋商通知书》《磋商意见书》《职责核实意见》《公共利益受损事实确认书》等能够反映检察机关发出磋商核实意思表示的告知文书并送达被监督行政机关，应当有告知文书送达确认的依据。

（3）明确行政机关参加磋商的人员及其职责。行政机关参加磋商应当是其主要负责人或其授权的其他负责人及其他直接经办人员。基于公益保护时效性、案件分流的要求及磋商内容的安排，了解公共利益受到侵害的经办人员应当参加磋商，以便于核实情况，整改方案的形成需要行政机关的主要负责人或者其授权的其他负责人参加，以利于整改方案的组织实施。

（4）对磋商的形式进行规定。借鉴其他法律制度中的做法，应当就磋商的形式进行规定。磋商形式涉及单独磋商、联合磋商、专家参与磋商和第三方加入磋商等问题。单独磋商是指只有一个行政机关对一个或者同类多个受侵害的公共利益负有监管职责，检察机关在立案后与该行政机关单独就其依法履职进行核实和磋商；联合磋商是指有多个行政机关对一个或同类多个侵害的公共利益负有监管职责，出现了职能交叉甚至重叠的现象，涉及的多个行政机关均愿意在检察机关的主持下进行磋商，检察机关采用如“圆桌会议”等方式进行的核实与磋商；为了增强磋商的实效，使整改方案科学合理，有效保护公共利益，检察机关可以邀请相关行业的具有独立身份的专家参与磋商，解决检察机关在技术问题等专业性知识不足方面的问题，为了确保参加磋商的专家的中立性，检察机关可以建立专门的专家库，形成专家团队，避免专家成为任何行政机关或者行政相对人一方的代言人；要审慎对待行政相对人参与磋商，因为磋商解决的是行政机关对职责、未履行职责、公益受侵害无异议并可立即整改的案件，为了充分发挥磋商的程序价值，提高公益保护的效率，磋商不宜有行政相对人参加。

（5）明确磋商的内容。磋商以有利于被监督行政机关尽快整改，恢复受侵害的公益为原则。其内容为核实行政机关是否负有监管职责；行政机关是否存在未依法履职的情形；公共利益是否受到侵害或面临受侵害的危险；公共利益受到侵害与行政机关不依法履职是否具有因果联系；是否有多个行政机关对同一个公共利益负有监管职责且均愿意在检察机关主持下进行磋商；行政机关对于公共利益是否提出可以立即整改的方案，并且通过该方案的实施能够立即使受损害的公共利益得到保护；行政机关依法履职是否存在困难与障碍等等。通过核实，使行政机关明确职责和侵害，督促行政机关立即进行整改或者提出切实可行的可以立即开展整改且能够取得公共利益保护效果的方案。

（6）体现磋商义务。参照DSU中对磋商义务的履行以时间来严格限定的做法，行政公益诉讼磋商程序也可以设置严格的期间。考虑磋商的内容可以将这个期间设定为两个星期即十个工作日，自行政机关收到告知文书起算。十个工作日应为不变期，“不变”不仅仅是时间的不容延展，也指在这个期间应当完成的内容的不可变化，即在磋商开始后的十个工作日内，行政机关在磋商座谈会议、接受谈话中或者以书面形式等其他足以证明其履行磋商义务的方式确认公共利益受到侵害或有侵害危险、对该公共利益本行政机关负有监管法定职责、本行政机关没有履行法定职责；依法提出整改方案征求检察机关意见；按照整改方案进行整改，受侵害的公共利益已经得到保护，或者侵害危险已经消除。超出十个工作日未整改完毕的，或者行政机关决定分期分批进行整改的，检察机关应当进行调查或者根据查明的事实向行政机关提出检察建议，行政机关回复后，检察机关根据回复进行跟进调查。

7.体现磋商的善意原则。借鉴DSU和国际法中的规定，将善意原则纳入对磋商程序的要求。在磋商中，被监督行政机关应当受“善意”原则的约束，借磋商推诿履行职责，借磋商拖延履行职责，拒绝调查核实，无正当理由不参与检察机关组织磋商会议、座谈会议、协调会议或者拒绝在会议记录、笔录或者其他需要确认的文书上签字确认等行为应当视为行政机关有违“善意”的行为。行政机关与检察机关存在分歧，认为其对受侵害的公共利益没有法定职责、不存在违法行使职权或者不作为情形的、公共利益没有受到侵害，但又不提供相应证明材料的，也应当视为行政机关有违“善意”的行为。一旦出现这样的情况，检察机关就进入继续调查程序或者检察建议程序。

8.明确磋商的完成性、充分性、关联性等要求。借鉴DSU关于磋商的完成性、充分性、关联性的规定，在磋商程序的设置时要体现其完成性、充分性、关联性要求。行政机关对检察机关发出磋商的意思表示不回应，或明确表示不磋商，或者不参加检察机关举行的磋商座谈，或者不接受检察机关对案件事实的核实等抗拒磋商的，视为检察机关已经完成磋商；行政机关在磋商过程中，出现有违磋商的善意原则和不履行磋商义务的行为，应当视为检察机关已经充分磋商。当然，磋商的完成性，并不排斥在磋商程序结束后行政机关主动与检察机关沟通，积极进行整改，但这已经不是磋商制度中的沟通，不产生相应的法律后果；对于磋商事项与检察建议、起诉请求的关联性问题，在行政公益诉讼中一般不存在分歧，因为行政公益诉讼就是要求行政机关依法履职，保护公共利益，在磋商程序、检察建议、提起诉讼中概莫能外，要注意的是，在磋商中，检察机关不宜提太过具体的磋商要求，以便和后面的程序衔接，增强关联性。

（9）不规定磋商的例外情形。磋商是行政公益诉讼案件办理的必经程序，没有必要设置适用磋商的例外情形。在磋商之前，检察机关并不了解行政机关对公共利益受到侵害的态度，只有通过核实与磋商，才能确定行政机关对其未依法履职、公共利益受到侵害的态度。明确是否存在分歧与对抗本就是磋商程序建立的价值选择之一，在没有明确对抗之前，不宜将一部分案件排除在磋商的适用之外。紧急情形的出现也不是磋商程序例外不适用的理由，公共利益的保护首先是要求行政机关依法履行职责，相反越是紧迫的情况越需尽早采取整改措施，在法律没有赋予检察机关“禁止令”的情况下，要制止正在发生的侵害行为，检察机关始终要依赖外部力量，通过要求行政机关立即采取措施或者向人民法院申请保全，这两种方式说不上孰优孰劣，但通知行政机关采取措施的效率一般会比采用司法强制措施更加快捷。当然，行政机关仍不采取措施防止损失进一步扩大等，检察机关应当依法采取其他有效措施，但这不是磋商程序适用的例外，而是磋商程序的停用。

（二）磋商程序的具体制度与诉前程序其他制度的衔接

磋商程序是诉前的一个程序。要与诉前程序的其他制度相衔接以确保程序运行的流畅和高效。

（1）磋商与调查核实制度的衔接。是在调查前磋商还是在调查后磋商？这个问题实际涉及磋商与调查的衔接问题。如前所述，行政公益诉讼中的磋商过程，既是协商、沟通过程，更是调查核实过程。在磋商的过程中，检察机关不应当停止调查，消极地等待磋商结果。当然，在磋商过程中，调查的重点是核实相关的证据，检察机关向行政机关核实其法定职责、其未依法履行法定职责的事实和公共利益受到侵害或由侵害危险的事实，行政机关不回应的，应当视为行政机关违反“善意”原则，检察机关应当停止磋商，继续调查。磋商核实还包括整改效果的核实，在行政机关接受磋商进行整改以后，检察机关应当对整改的情况进行跟进核实，确认公共利益是否已经得到保护。在磋商过程中，被立案监督的行政机关明确表示其不存在违法行使职权的情形，或者不承认其存在不作为情形，或者对案件的主要事实予以否认，或者被监督行政机关虽然表示愿意依法履行职责但却以消极的方式不依法履行职责，或者行政机关的整改遇到其自身难以克服的阻力，或者在磋商程序开始后十个工作日内，被监督行政机关对磋商意见不做回应；或者被监督行政机关虽然表示愿意依法履行职责但公共利益仍然处于受侵害状态，上述情形出现，检察机关应当停止磋商，继续开展调查。

（2）磋商与检察建议制度的衔接。如果在磋商后行政机关依法履职，公共利益得到保护，磋商就成为一个完全独立的程序。如果没有达成磋商的目的，磋商就与检察建议程序紧密衔接，成为检察建议程序的准备程序。在磋商程序中行政机关出现有违磋商义务、有违善意原则的情形，磋商程序即行终结，如在立案初查已经查明了案件事实和能够确认行政机关的监管职责，或者在磋商程序中，事实和职责已经得到行政机关的确认，即可进入检察建议程序；行政机关在磋商程序中已经形成整改方案，但尚未开始整改，或已经开始整改，但尚未整改完毕，公共利益仍处于受侵害状态或者存在受侵害危险，也应当进入检察建议程序；因为行政机关自身以外的原因，比如客观环境、季节气候、其他干扰导致行政机关没有形成整改方案，或者虽然形成了整改方案，但是没有开始整改的，或者虽然开始整改，但需要分期、分批进行的，基于与跟进调查程序的衔接，检察机关也应当进入检察建议程序；有多个行政机关对于同一个或同一类公共利益负有责任，其中的一个或多个行政机关有违磋商义务、有违善意原则的，检察机关也应当进入检察建议程序。

（3）磋商与案件终结制度的衔接。经磋商核实，一般会出现以下后果：①被监督的行政机关在磋商中形成了整改方案，并在十个工作日的不变期内依法履行职责，整改到位、受损的公共利益得到有效保护；②经过核实，公共利益未受到侵害的，或者公共利益已经得到了有效保护；③经过核实，检察机关立案监督的行政机关对立案所涉及的公共利益受损不具有法定监管职责，或者该行政机关不具有违法履职情形；④经过核实，检察机关立案监督的行政机关已经依法全面履行职责的，公共利益的损害不是行政机关未依法履职导致。这些情形出现，因为事实已经查清，责任已经明确，或者保护公共利益的目的已经实现，检察机关应当及时决定终结案件。按照案件办理程序的要求，检察机关终结案件，应当制作终结案件的决定书并送达被监督行政机关。