反不正当竞争法中互联网专条的适用与完善

摘要：《反不正当竞争法》新修“互联网专条”之后，弥补了长期以来互联网不正当竞争纠纷裁判的缺陷。但互联网专条颁布以来，案件的适用却极少，一些专家学者认为类型化条款表达不清，兜底条款与一般条款在适用上还存在一些矛盾现象。本文对“互联网专条”适用完善措施进行探讨。

关键词：反不正当竞争法;互联网专条;完善措施

互联网经济是当前社会发展的巨大推力，信息技术的快速发展催生了大数据、云计算、区块链、5g通信等应用，对传统的经济生活和生产方式带来了极大的变革。我们在享受着便利之时，互联网企业也在相互竞争来争夺用户和流量，一些企业违反竞争法的规定进行不正当竞争。现如今用户和流量是互联网公司营利的关键所在，互联网竞争的核心在于跨界竞争和流量竞争，由于《反不正当竞争法》规制的不正当竞争只有传统经济生活中出现的类别，没有哪一条规定能对其进行规制，诉诸到法院只能适用一般条款，根据公认的商业道德和诚实信用原则，再由法官进行裁判。但一般条款只是一个原则性的规定，具有高度抽象性和模糊性，导致司法判决认定标准不一的情况。

一、从司法实践看互联网专条的适用

自《反不正当竞争法》新修之后，适用互联网专条的案件在法律检索工具上查询较少，笔者挑选几个有代表性的案件进行说明。

1、流量劫持。在京东诉杭州追风公司一案中，追风公司经营的“淘帮手”软件和“京东”软件在手机上一同安装时，用户点击其他APP上京东投放的广告之后，没有正常的载入京东页面，而是跳转到了淘帮手上，实则是偷窃了京东为之付出的努力成果，既未经过原告的同意，也违背了用户的意志，损害了京东的利益。一审法院裁判依据是互联网专条的第二款第一项：插入链接、强制进行目标跳转。本案判决中，将新型不正当竞争流量劫持规制在这一款中，说服性尚可。

2、提供虚假刷单、刷量行为。在腾讯诉数推网络公司一案中，被告对原告所拥有的腾讯视频、微信文章等利用技术手段对其视频播放量、文章阅读量、用户的粉丝数量进行非正常的增长，使得用户产生误解，也干扰了騰讯公司对其产品的维护和开发，严重损害腾讯公司的合法权益，被告采取互联网领域现有的插入、搭载、链接或者劫持等技术手段来实施不正当竞争，符合互联网专条第二款第四项的规定。此案的法律适用是互联网专条的“兜底条款”，说服性不令人信服，也没能为业界确立一个可供参考的逻辑路径。法院认为原告需要对被告的“利用技术手段”进行证明，这一点原、被告双方均未能进行举证;而由此造成的妨碍后果也未能进行阐明，只是认为虚假刷量行为使得原告不能做出正确决策，影响了判断。但腾讯的这些社交产品依然正常运转，不存在妨碍、破坏效果。因此笔者认为本案的法律适用是十分牵强的。

3、共享账号。在杭州龙境科技公司与北京爱奇艺科技公司不正当竞争纠纷一案中，龙境公司的涉案APP“马上玩”通过流化技术将爱奇艺VIP账号分时出租，使其用户无需向爱奇艺充值即可接受爱奇艺VIP视频服务，破坏了爱奇艺公司基于自主经营权对所属VIP账号的限制，并对爱奇艺播放界面部分功能进行限制的行为，破坏了爱奇艺公司关于VIP账号使用的协议，使公众误认为爱奇艺APP存在缺陷，用户体验度急剧下降，也使得被告通过吸引用户观看视频进行导流，严重侵害了爱奇艺公司的合法权益。本案的判决依据是互联网专条的“兜底条款”，类型化条款并不能为本案进行说理。法院的判决遵循了以往不正当竞争案件的审裁路径，首先对原被告双方的竞争关系进行说明，然后再来论述行为是否正当，其中增加了“不当夺取交易机会或损害其他经营者合法权益”方面的说理，并扩大至消费者权益，笔者认为这是当前新型不正当竞争案件审裁的基本思路。

在这些新兴互联网不正当竞争案件中，适用的裁判依据基本都是互联网专条的“兜底条款”，只有一例适用了类型化条款，且这例判决尚存在争议。这表明法官在断案时并不太会选择类型化条款作为依据，换言之类型化条款不能被互联网不正当竞争案件所适用，同时也表明大规模的适用“兜底条款”也赋予了法官极大的自由裁量权，又会回到一般条款的适用困境上。

二、互联网专条适用中的一些问题

自反法修订以来，“互联网专条”就在理论界与实务界展开了热烈的讨论，理论界批判该专条缺乏立法技术和立法解释，实务界认为该专条不足以存在，它与反法的一般条款和第二章中类型化条款不相适应，也有人认为该专条的类型化条款并不全面也无法预知新形式的不正当竞争，尚未有统一明确的标准，完全无法适用到当前的案件当中。

1、一般条款的大规模适用

在互联网高速发展的这二十年，成百上千的互联网不正当竞争案件最后的判决依据援引一般条款超过60%，法律实施时间越长，社会经济情势变化越大，一般条款的适用空间越大。法官在裁判的过程中依赖一般条款，并在此基础上演化出许多规则，这是新法未颁布之前的裁判路径。当新法颁布之后，大多数案件依然适用一般条款，其原因在于近两年的不正当竞争案件久拖不决，其行为发生在新法实施之前，按照从旧原则，裁判依据仍然要适应一般条款。对于一般条款的适用，最高法在“海带配额案”中给予了明确的答复。单就第一条适用要件来说，一般条款就不该如此广泛适用，违反了谦抑谨慎原则，也使得当事人无法预估案件结果，降低了对法院判决的期待性。对于第二条，需原告向法院提供其受损害证明。第三条中的违反诚实信用原则和商业道德而具有不正当性，这里面的诚信原则作何理解？公认的商业道德又如何认定？二者是单独适用还是合并适用都存在疑惑。且总结近10年间适用一般条款的案件，存在着一般条款泛道德化的倾向，也就是仅针对“商业道德和诚实信用原则”作字面意思的理解，认为行为人的主观目的违反了价值观念即是违反了一般条款，而不具体到案件中去。将公众普遍理解的道德标准运用到法律中降低了法律的评判标准，增加了被告一方的辩解难度，也不符一般条款的逻辑。

2、本身存在的问题

自“互联网专条”诞生以来，学界和实务界对此颇有异议，认为其依然不能解决当今高速发展的互联网所衍生的一系列新型不正当竞争，大部分学者认为类型化条款所列的三项不正当竞争行为是对以往的不正当竞争所作的提炼，对如今的案件没有太多的指导作用。且条款内容在字面理解上存在歧义，一种行为需要被多个条款所囊括，使得法官不愿意引用，继续以一般条款来结案。兜底条款更是不具实际作用，没有发挥它的应有之义，按理说新型不正当竞争行为难以被类型化条款所运用，也不能以一般条款进行审裁，大大增加了兜底条款的运用，然而现实却并不如此，让人十分诧异。首先在第一项条款中“插入链接、强制进行目标跳转”，此处指的是并列还是分列，只对其进行插入链接，不进行跳转还会构成不正当竞争吗，“强制”一词还是要回到用户上面，“进行目标跳转”也应当是用户点击链接才能够实现。当然对于显而易见的链接行为例如用户点击了A网站，实际打开的是B网站此类行为没有异议，当加以隐蔽之后的链接行为还需要具体分析，用户点击进行目标跳转此处应视为误导。在第三项条款中，“恶意”一词引起了广泛的讨论。到底该如何界定“恶意”成为了难点，恶意代表了否定的评价，是明知而为之，放任消极效果的发生，甚至是高于“故意”的程度。但在市场经济里，竞争具有天然的损人利己的特征，有竞争就有损害，这是市场经济的基本特征，很难说这就是“恶意”。对于“不兼容”，在当今的互联网环境下，不兼容成为了一种常态，每家有每家的产品链，各自封闭，不对其他产品进行开放，这也是为了维护自己的生态系统的安全。

3、新兴网络不正当竞争难以被评判

《反法》具有天然的滞后性，这是客观存在的。这也导致了在当今互联网环境下层出不穷的新型不正当竞争难以被认定，如共享视频账号行为、获取软件的隐私数据、刷量刷单行为。我们不能预测今后的网络不正当竞争，也不能时刻修改法律，唯有能做的便是合理运用规则，深入发掘案件中的关键所在，理清纠纷的头绪，使得不正当竞争能够得到妥善的解决。

三、完善措施

1、审慎适用一般条款

在前文里我们说过，由于互联网专条并没有得到重视，在司法实践中，法官运用的几率极少，更多的还是以一般条款为审裁依据，大量的运用导致了司法审判可期待性的降低以及审裁思路的僵硬。为了改变这一点，必须审慎适用一般条款，法官要严格遵循一般条款的适用条件，不能为了快速结案而一味地适用一般条款，在面对互联网不正当竞争时，先考虑适用互联网专条中的类型化条款，再考虑互联网专条中的兜底条款，到这一步案件适用基本明确，法官再进行充分的说理即可。

2、完善反不正当竞争法的配套文件

反法在新修完成之后，与之配套的法规和自律公约也在不断地增加，尽快更好地适应市场经济的发展。上海市颁布了《上海市反不正当竞爭条例》，日前已经开始实施，对涉及到的互联网专条进行了更为详细的规定，此举有利于法官更准确的适用法律。此外还有《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》、《北京市高级人民法院关于涉及网络知识产权案件的审理指南》、《互联网终端软件服务行业自律公约》等。一大批配套文件正在颁布施行，互联网竞争正在朝着有序的方向发展。

3、实施诉前禁令

在民诉法中，对于诉前行为保全有专门的规定，而在竞争法领域，一些法院也逐渐开始实施诉前行为保全，在支付宝诉家政加app一案中，法院就裁定对被申请人斑马公司停止对支付宝的不正当干扰行为。的确，在互联网中，一方实施不正当竞争行为所造成的损失是即时性的，若在诉前不采取保全，对受害一方将会造成难以估量的损害。因此受害一方应在其软件受到损害的第一时间采取诉前保全，最大程度的维护自己的利益。

四、结语

互联网是当今推动经济发展的重要动力，很多企业积极利用网络所带来的发展机遇，实现了高速度的发展。但同时也催生了许多新型不正当竞争，给司法实践带来极大的挑战。在司法层面，应当审慎适用一般条款，发掘案件深层次的联系，回到竞争法应有的逻辑上，在适用互联网专条时应当以案说法，不断扩充适用，完善审裁依据，根据申请人的申请进行竞争法领域的诉前保全。同时加大处罚力度，严惩恶意不正当竞争行为。执法机构应当严格执法，加强各部门之间的联系，组建专业的执法队伍，形成高效的合作机制，维护竞争秩序，不断推进市场经济健康有序发展。

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【作者简介】来星宇（1997.04-），男，汉族，山东省临沂市人，山东科技大学文法学院经济法专业硕士研究生在读，主要研究方向：经济法