大数据杀熟法律规制的困境与出路

雷修

摘要：大数据杀熟的本质是商家利用大数据分析技术，对消费者的消费喜好及消费能力进行分析并根据分析结果对不同的消费者进行价格歧视，通过价格歧视实现最大程度的获利。在电子商务交易模式下这种差异化价格歧视情况上屡见不鲜，其严重侵犯了消费者的个人信息权、知情权与公平交易权。面对日益严重的大数据杀熟现象，现有的《消费者权益保护法》无法对该行为进行有效规制，使得消费者合法权益的保护陷入了困境。面对这样的困境，明确经营者对消费者个人信息的搜集与使用范围;扩展《消费者权利保护法》司法适用通道;严格经营者损害赔偿责任，增加其侵权成本，是规制大数据杀熟行为重要出路。

关键词：大数据杀熟;消费者权益;价格歧视

引言

大数据杀熟是电子商务运营商通过大数据分析技术对消费者的消费喜好、消费水平、等信息进行搜集、检索、挖掘及分析，并据此对不同的消费者在同种商品或服务消费上给出不同的价格，如常见的情形：同一平台上的同款商品在同一时间段购买，高级会员不仅没有享受到更低的折扣，反而要比普通会员要支付更高的价钱，这就是我们通常所说的大数据杀熟。[1]近年来，随着互联网经济的迅猛发展及大数据分析技术的成熟，大数据杀熟现象屡见不鲜，电子商务运营商的杀熟行为不仅侵犯了消费者的合法权益，而且扰乱了市场交易规则，不利于市场经济的健康发展。然而，大数据杀熟作为互联网时代的新生事物，现有的法律对其规制显得有些滞后甚至不知所措。故本文将从《消费者权益保护法》的角度分析当前大数据杀熟法律规制的困境与出路，为大数据时代广大消费者如何避免被大数据杀熟行为，更好地维护消费者的合法权益提供个人见解。

一、大数据杀熟现象的本质

大数据杀熟的本质是利用大数据分析技术对消费者实施侵权行为，其直接的后果是对消费者合法权益的损害。为了更全面理解大数据杀熟的本质，本节将从大数据杀熟的概念、技术路径及法律属性等方面入手，分析解读大数据杀熟，以期厘清大数据杀熟现象的本质。

（一）大数据杀熟的概念与特征

传统的“杀熟”是指在商品交易中，商家利用老顾客（熟人）对自己的信任，采用不正当手段赚取对方钱财，即牺牲熟人的利益以赚取私利。与于传统交易中的“杀熟”概念有所区别的是，大数据杀熟是指电子商务运营商，通过大数据技术分析收集挖掘消费者的消费习惯、价格偏好、支付能力、家庭构成等信息，并利用消费者的信赖及信息不对称，就同一款商品或服务制定差异化的价格，以最大程度谋取经济利益。[2]大数据杀熟主要特征是利用大数据技术对客户的交易轨迹进行分析，其对大数据技术具有高度依赖性。

（二）大数据杀熟的法律性质

从法律性质上看，大数据杀熟属于对消费者的价格歧视，其定价的隐蔽性对消费者构成隐形欺骗，触犯了《消费者权益保护法》的相关规定，属于违法行为。大数据杀熟的本质是电子商务运营商借助大数据技术，对购买商品者的个人信息进行精准分析，并根据根分析结果对不同的购买者制定差异化的商品价格，以此实现利润最优。通过大数据技术处理的后的“杀熟”行为表现十分隐蔽，电子商务运营商刚开始通常把商品维持在一个较为平稳的价格，并利用网络技术向消费者推送其商品或服务信息，甚至有意识的培养消费者的消费习惯，当消费者从新客户逐步成为老客户（忠实客户）时，商家便利用大数据分析结果适当提高商品的价格。甚至利用大数据的精准分析，对不同的消費者制定“一人一价”、“一人千价”的价格政策。[3]这种差异化的价格歧视明显违反了相关法律的规定，属于法律所禁止的违法行为。

（三）大数据杀熟的技术路径

大数据杀熟把经济学理论意义上的“一级价格歧视”变为现实， 而大数据杀熟的技术路径也主要是围绕一级价格歧视所开展的。在一级价格理论指导下，电子商务运营商运用大数据杀熟一般会遵循以下技术路径：

一是，最大限度获取消费者信息。用户与经营者之间基于业务关系而产生的大量数据信息，能够被经营者随时随地进行收集，除了在自身业务活动中最大限度收集客户数据信息外，经营者还通过数据库“对撞”共享用户数据信息，即不同经营者之间通过数据交换或数据交易分享用户数据信息。

二是，运用大数据分析技术对客户精准“画像”。对于经营者而言，收集或获取客户数据信息仅仅是手段，通过对数据信息的挖掘、分析，实现对客户的精准“画像”并据此实现所谓精准营销和定价上“千人千面”，才是其基本目的，这也是“杀熟”的关键步骤。事实上，根据用户的个人资料、流量轨迹、购买习惯等行为信息建立用户画像，再以此实现相应产品推荐的行为早已存在，不少互联网企业内部还有专门的工作岗位，负责给用户数据打标签，尽可能实现全方位了解。

三是，有效区隔客户以免转售套利。实践中，有效区隔步骤是基于网络交易的特点而实现的。在互联网场景下，人们无论是购物、订房、购票抑或其他消费行为，都是单独面对自己的电脑或手机屏幕完成，每一块屏幕天然地将消费者“区隔”开来。[4]任何消费者如果不特意去寻找另一消费者进行比价，或是有意通过不同手机同时下单完成相同交易，则无从知晓显示在自己屏幕上的价格，到底是一个“一视同仁”的标准定价，还是仅仅针对自己的“私人定制”。因此，不同客户之间的转售套利自然无从谈起，大数据“杀熟”由此大行其道。

二、大数据杀熟法律规制的困境

《消费者权益保护法》是保护消费者合法权益的最直接的专门性法律，至2014年新《消费者权益保护法》的实施，不仅对消费者的权益进行了细化，还强化了经营者的责任与义务，对网络购物等新的消费模式也做出了相应的规定。但《消费者权益保护法》关于大数据杀熟行为的关注似乎有些不足。故，本文笔者以《消费者权益保护法》为视角，分析当前大数据杀熟在我国法律规制中存在的困境。

（一）《消费者权益保护法》无法有效阻止商家对消费者信息的收集

首先，《消费者权益保护法》对消费者个人信息保护规定不明确。信息收集是大数据杀熟的前提条件，如前文所述，经营者利用大数据杀熟主要依赖于利用大数据技术对客户的交易轨迹、交易习惯等信息进行分析，并根据数据分析结果对消费“量身订制”杀熟价格。因此，要想有效防止大数据杀熟，法律必须对消费者个人信息保护进行有效规定。在《消费者权益保护法》中，关于消费者个人信息的保护具有局限性，虽然《消费者权益保护法》第二十九条第一款规定了经营者在收集和使用消费者个人信息时应当遵循合法性、正当性与必要性原则，商家收集、使用消费者个人信息时不得违反法律法规及双方之间的约定。 该规定看上去视乎已明确规定了商家对消费者个人信息收集、使用进行了限制，但由于大数据技术对数据的搜集、分析具有速度快、范围广、类型多及隐蔽性等特点，因此，实践中很难认定商家对消费者信息的收集是否属于过度，就算商家对消费者的个人信息过度收集，由于收集技术的隐蔽性，受害者也很难举证。此外，《消费者权益保护法》第五十条规定商家侵犯消费者个人信息权应当承担相应的法律责任，但笔者认为条文中关于商家侵权责任的承担成本过低，诸如停止侵害、恢复名誉、消除影响等一些最基本的法律责任，这样极低的侵权成本对恶意侵权的经营者无法产生有效的震慑作用。 所以，在司法实践中，上述两条法律规定难以做到对经营者过度收集消费者信息并利用该信息进行“杀熟”的违法行为进行有效规制。

其次，电子商务交易平台与生具有的大数据分析技术优势，对消费者数据信息的收集具有数量大、速度快、类型多等特征，加之信息收集技术的隐蔽性，使众多消费者在权利收到侵害时都无法察觉，就更不用提维权之事了。同时随着移动智能设备、网络技术、智能APP的飞速发展及智能运算程序的大量开发与使用，使得电商经营者能够快速收集到消费者信息，并且信息收集的成本也随着这些技术的发展变得愈来愈低。低成本的技术条件与低成本的违法侵权，使经营者进行大数据杀熟成为了可能并创造了有利条件。

（二）《消费者权益保护法》不能有效规制商家对消费者区別定价

关于商品的价格，《消费者权益保护法》第二十条第三款规定：经营者提供商品或者服务应当明码标价。该如何理解该款中的明码标价？《价格法》第十三条明码标价进行了规定，根据该规定，笔者认为，所谓明码标价是指经营者在出售商品或者提供服务时对所出售的商品或服务标示价格或者收费标准，并向消费者公布的情形。 按此理解，电子商务经营者对消费者区别定价同样属于明码标价，并不违反《消费者权益保护法》第二十条第三款之规定。即使《消费者权益保护法》第五十五条第一款的惩罚性赔偿对经营者的欺诈行为予以规制，但根据本法第二十条第三款的规定，经营者的大数据杀熟行为并不能以违反“明码标价”义务进行规制。

此外，《消费者权益保护法》并没有具体规制电商经营者利用大数据技术对消费者区别定价的法律条文。电商经营者在精准的数据分析基础上对消费者区别定价的行为，在形式上依然符合本法第二十条第三款“明码标价”的规定。这与传统的基于“熟人”的信赖而向其作出更高报价的“杀熟”行为并无太大差别。据此，《消费者权益保护法》并不能有效规制商家对消费者区别定价，以制止电商经营者对消费者进行“杀熟”。

（三）《消费者权益保护法》难以解决被“杀熟”的消费者赔偿问题

《消费者权益保护法》第十一条、第四十一条对消费者的损害求偿权进行了规定。 但是，上诉规定并不能有效解决消费者遭受大数据杀熟的损害赔偿问题。笔者认为出现此困境的原因有三方面：

首先，根据“谁主张谁举证”的一般民事诉讼规则，被“杀熟”的消费者需要提供证据证明自己因遭受“杀熟”而合法权益遭受损害，而由于大数据杀熟的隐蔽性，消费者往往很难发现自己遭受“杀熟”，即使发现被“杀熟”也很难取得有效途径通过电商平台的后台数据进行证据的搜集。[5]即消费者不能简单地将自己被“杀熟”所支付的高于同款商品正常价格差视为自己所遭受的损失。

其次，如前文所述，由于电商经营者的“杀熟”行为不能被认定为属于违反《消费者权益保护法》第二十条第三款“明码标价”的规定，故很难认定经营者的大数据杀熟行为属于价格欺诈行为，即无法通过《消费者权益保护法》中的惩罚性赔偿条款对经营者进行处罚。

最后，即使杀熟行为对消费者造成的损害能够简单算出，单个消费者被攫取的“价格剩余”也数额较小，消费者欲凭借一举之力追偿损害，其过程无疑是非常不经济的。因此，面对大数据 “杀熟”，广大消费者即使认为自身利益受损，一般会选择“用脚投票”，而很少去寻求损害赔偿。

三、大数据杀熟法律规制的出路

由于法律的滞后性，现行的《消费者权益保护法》对大数据杀熟行为的法律规制也显得有些“力不从心”。面对大数据杀熟其法律规制如何走出困境这一命题，笔者仅从《消费者权益保护法》的视角分析，针对前文提到的困境，提出解决路径。

（一）明确经营者对消费者个人信息的搜集与使用范围

《消费者权益保护》第二十九条经营者对消费者个人信息的收集与利用进行了规定，经营者收集收集消费者个人信息应当经得消费者的同意。 也即消费者对经营者收集和利用其个人信息的行为享有许可权。然而从实践的情况来看，这种许可权更多的只是流于形式，其并没有改变消费者个人信息被过度收集和使用的困境。相反，成为了经营者对后续可能涉及数据侵权行为的有利抗辩事由。因此，基于消费者和经营者均衡博弈的目标追求，在立法技术上，《消费者权益保护法》确有必要界定消费者对其个人信息的权利主体地位及个人信息不受经营者侵害的基本权利，据以明确经营者对消费者个人信息的搜集与使用权限与范围。

（二）扩展《消费者权利保护法》司法适用通道

正如前文所述，由于大数据杀熟具有技术性、隐蔽性、易变性及杀熟对象的普遍性与单笔交易价格上浮的小额化等特征，加之消费者举证难、维权意识淡薄造成消费者无论是在维权意愿或者维权能力上普遍不足。在此情形下，笔者认为应该进一步扩大消费公益诉讼主体范围，

将设区市（及以上）消费者协会、各级人民检察院、相关行政职能部门等列为消费公益诉讼的适格主体，扩展《消法》司法适用的便捷通道。[6]通过扩展《消费者权利保护法》司法适用通道以增加电商经营者对消费者进行“杀熟”风险成本。

（三）严格经营者损害赔偿责任

《消费者权益保护法》应当进一步严格电商经营者的大数据杀熟行为的法律责任，提高侵权损害赔偿责任，以较高的违法成本规制大数据杀熟行为。具体而言应当包括以下两方面：

首先，可以简化消费者被“杀熟”的证明责任。笔者认为，经营者在实施区别性营销定价时，若构成消极欺诈，则消费者有权直接将自己被“杀熟”而支付的高价，减去接受同一商品或服务的其他消费者支付的最低价之差，直接视作自己的损失。

其次，加重电商经营者的证明责任。电商平台往往具有强大互联网技术作为支撑，加之互联网技术的隐秘性特征，使得消费者在遭遇大数据“杀熟”时，也全然不知，这使得消费者在应对大数据杀熟时成为弱势的一方，而电商平台则是强势的一方。因此，笔者认为，在大数据“杀熟”相关纠纷中，适用举证责任倒置，由经营者对其收集、分析消费者个人数据信息行为的合法性进行举证，如不能证明其合法性，则应当承担不利的后果。

结语

大数据时代，云计算、大数据技术，促进了电子商务经济的发展也给人们的生活带来了极大的便利，但随着电子商务经济的迅猛发展及云计算、大数据分析技术的成熟，电商经营者利用收集到的消费者个人信息对消费者实施“杀熟”行为也变得屡见不鲜。大数据杀熟本质上属于侵犯消费者个人信息与价格欺诈的行为。大数据杀熟行为俨然已经成为了当前亟待解决的社会问题，但现阶段我国的《消费者权益保护法》关于大数据杀熟的规制视乎显得有些力不从心，其原有的规定无法对“杀熟”行为进行有效的规制，甚至不能满足消费者维权的需要。文中笔者对当前大数据杀熟的法律规制困境进行了分析，并对其困境的出路提出了个人的一些见解。

参考文献

[1]陈守湖. 用法治遏制大数据“杀熟”[N]. 人民日报，2020-12-09（005）.

[2]胥雅楠，王倩倩，董润，汪辛怡，吴峥.“大数据杀熟”的现状、问题与对策分析[J].改革与开放，2019（01）：15-20.

[3]余敏.“大数据杀熟”可以避免吗？——电子商务逆向选择风险规避[J].价格理论与实践，2019（04）：141-144.

[4] Stevenson D， Wagoner N J. Bargaining in the shadow of big data[J]. Fla. L. Rev.， 2015， 67： 1337.

[5]Moses L B， Chan J. Using big data for legal and law enforcement decisions： Testing the new tools[J]. UNSWLJ， 2014， 37： 643.

[6]邹开亮，彭榕杰.大数据“杀熟”的法律定性及其规制——基于“算法”规制与消费者权益保护的二维视角[J].金融经济，2020（07）：51-57.

一级价格歧视，又称完全价格歧视，就是每一单位产品都有不同的价格，即假定商家知道每一个消费者对任何数量的产品所要支付的最大货币量，并以此决定其价格，所确定的价正好等于对产品的需求价格，因而获得每个消费者的全部消费剩余。在传统交易条件下，由于商家通常不可能知道每一个消费者的保留价格，所以在实践中不可能实行完全的一级价格歧视。

《消费者权益保护法》第二十九条第一款经营者收集、使用消费者个人信息，应当遵循合法、正当、必要的原则，明示收集使用信息的目的、方式和范围，并经消费者同意。经营者收集、使用消费者个人信息，应当公开其收集、使用规则，不得违反法律、法规的规定和双方的约定收集、使用信息。

《消费者权益保護法》第五十条 经营者侵害消费者的人格尊严、侵犯消费者人身自由或者侵害消费者个人信息依法得到保护的权利的，应当停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并赔偿损失。

《中华人民共和国价格法》第十三条经营者销售、收购商品和提供服务，应当按照政府价格主管部门的规定明码标价，注明商品的品名、产地、规格、等级、计价单位、价格或者服务的项目、收费标准等有关情况。

《消费者权益保护法》第十一条消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利。

《消费者权益保护法》第二十九条 经营者收集、使用消费者个人信息，应当遵循合法、正当、必要的原则，明示收集、使用信息的目的、方式和范围，并经消费者同意。经营者收集、使用消费者个人信息，应当公开其收集、使用规则，不得违反法律、法规的规定和双方的约定收集、使用信息。