专利审查中网络证据的检索及应用

王勇

摘要：本文列举了审查实践中采用网络证据进行新颖性和创造性评述的实际案例并对其进行了简要分析，证明了在充分考虑网络证据的公开性、真实性且能够确定其公开日的前提下，在审查实践中，应充分检索和应用网络证据，从而使得审查过程更加完整，准确。

关键词：专利;审查;网络;证据;公开;真实;现有技术

一、引言

随着科学技术的不断发展，网络已经深深融入到我们的工作、学习和生活中，与此同时，越来越多的信息资源借由网络平台在世界范围内快速传播[1]。于是，网络资源在专利审查中的检索和应用也就越来越受到各方的重视。

二、网络证据公开

《专利法》第二十二条第五款规定，现有技术是指申请日之前在国内外为公众所知的技术。《专利审查指南》第二部分第三章规定，现有技术公开方式包括出版物公开，使用公开和以其他方式公开三种方式。并且《专利审查指南》在设计出版物公开部分特别指出，互联网或其他在线数据库的资料是专利法意义的“出版物”的具体形式之一[2]。欧洲专利局在1999年发布了关于互联网文件引用问题的通知;美国专利商标局在《专利审查程序手册》中明确了包括在线数据库或者互联网公开，如果可为相关文献所属领域的人员获得，则可以认为属于公开出版物;日本在1999年《特许法》中认可了网络证据作为现有证据的法律地位;韩国发布了《发明特许法》、专利法领域的大统领令《特许法实施令》，指出网络证据要满足《发明特许法》第二十九条第一款第二项的规定，大统领令所规定的网站上所公开的内容，可以被认定为现有技术 [3]。可见，网络证据作为专利法意义上的现有技术在世界范围内得到了承认。

但网络证据作为现有技术依然存在其特殊性，在检索和应用网络证据时，需要考虑以下几个问题：网络证据是否能够为公众所获知;网络证据内容的真实性以及网络证据的公开时间[3]。基于以上几个问题，笔者将结合下面三个案例，对专利审查中如何检索和应用网络证据作进一步的分析。

三、采用网络证据进行新颖性和创造性评述的实际案例

（一）案例1

某实用新型专利权评价报告，该实用新型专利涉及一种自行车手机固定架，其申请日是2015年6月11日。审查员在专利数据库和期刊数据库中没有发现类似的技术方案，于是将检索范围扩展到互联网，尤其是购物网站，发现京东商城网站上在售的一款自行车手机固定架与该实用新型保护的技术方案非常相似，且该网站上显示的商品上架时间为2014年11月5日，同时在该商品的顾客评价部分显示该商品在2015年3月被顾客购买并评论过。

在上述案例中，京东商城作为网络销售平台，其为B2C网站，因此公众可以任意浏览网站上的在售商品，也即是说，上述审查员检索到的页面是公众想要获得即可获得的。同时，京东商城作为具有一定公信力的网站，其持有增值电信业务经营许可证，具有IPC网站备案号，属于中国电子商务诚信示范企业，因此其发布信息的真实性是有保障的。

虽然大多B2C网站的页面部分由商家发布和管理，但其数据也需要存储在网站的数据库中，一些关键的信息如时间点，网页发布者并不能随意更改[4]。如本案中的京东商城网站，其在网站上明确声明了，商品的评价一经发布无法更改。因此，本案中审查员检索到的商品至少在2015年3月已经被购买和评论过，上述时间点是能够确定的。

通过上述分析可见，审查员检索到的上述网络证据属于现有技术，因此本案中审查员应用上述网络证据评价了实用新型的全部权利要求的创造性。

（二）案例2

某实用新型专利权评价报告，该实用新型专利涉及一种儿童座椅的复式脚踏装置，其申请日是2015年8月14日。审查员在专利数据库和期刊数据库中没有发现类似的技术方案，于是将检索范围扩展到互联网，尤其是购物网站，发现天猫商城网站上在售的一款儿童座椅的复式脚踏装置与该实用新型保护的技术方案1完全相同，且在该商品的顾客评价部分显示该商品在2015年8月8日被顾客购买并评论过，且评论部分附有照片。根据分析可知，本案中审查员检索到的商品至少在2015年8月8日已经被购买和评论过，上述时间点是能够确定的。审查员检索到的上述网络证据属于现有技术，因此本案中审查员应用上述网络证据评价了实用新型的全部权利要求的新颖性和创造性。

（三）案例3

某发明专利申请，涉及一种车辆牵引连接器，其申请日是2015年1月14日。审查员在经过简单检索后，发现该领域并不存在类似结构的牵引环。根据结构分析初步断定该环的应用领域并非用于车辆的牵引连接环。根据说明书中对形状和功能的描述判断，该环与常见的钥匙挂环或登山挂环相近，因此将检索范围扩展到网络，并在淘宝网上搜索到与其完全相同的商品。但由于考虑到淘宝网上的产品上架时间存在不确定性，因此进一步根据上述商品的品牌和名称在美国亚马逊网站上进行检索，得到了相同的商品，且该商品在美國亚马逊网站上的首次评论时间为2013年1月8日。根据分析可知，本案中审查员检索到的商品至少在2013年1月8日已经被购买和评论过，上述时间点是能够确定的。审查员检索到的上述网络证据属于现有技术。

四、分析与总结

根据上述案例可见，在专利审查中相关网络证据的应用已经越来越普遍，审查员在审查实践中，需要对网络证据的检索给予足够的重视。当检索主题是产品，尤其是生活类的产品时，应在常规数据库的检索之外，进行网络上的检索，尤其是在各个购物网站和平台上进行检索。而为了保证检索到的网络证据的公开性和真实性，建议主要在京东商城，天猫商城，亚马逊等资质较高，声誉较好的大型网站进行检索。对于公开时间的认定，由于上述各大网站的评论功能均是不可更改的，因此相关商品的评论时间，尤其是带有“晒单”图片的评论时间，可以作为网络证据的公开时间。在充分考虑网络证据的公开性、真实性且能够确定其公开日的前提下，在审查实践中，应充分检索和应用网络证据，从而使得审查过程更加完整，准确。

参考文献：

[1] 郑世华，王晓欧，王伟红. 专利审查中网络证据的认定初探.专利审查指南[J].科技视界，2011，16（8）：330-331.

[2] 于君伟. 专利审查中如何采用和认定网络证据 [J].科技风，2016，1月（上）：200.

[3] 张鹏.网络证据公开性及其公开时间的认定.[J]电工知识产权，2008，10： 46-48.

[4] 张鹏. 如何利用网络证据证明现有技术-韩国的相关规定与案例介绍.[J]电工知识产权，2008，7： 43-45.