论网络平台算法推送的版权责任与法律规制

林妍池

（中南财经政法大学知识产权研究中心，湖北 武汉 430073）

一、问题的提出

伴随新媒体技术的快速发展以及内容制作成本的降低，全民创作时代来临，网络平台的经营模式也实现了从Web 1.0向Web 2.0的转变。为应对平台内容的井喷式增长，满足平台用户的个性化需求，越来越多内容聚合平台开始使用算法推荐技术代替人工进行运营工作，通过设定好的算法程序将平台内容分类化与标签化，并根据特定的用户需求提供个性化、定制化的内容推送服务，实现从“人找内容”到“内容找人”的服务模式转变。近年来，包括网络新闻、电子商务、信息检索、视频娱乐平台等在内的众多网络服务商已经将算法推荐技术作为服务运营与利益获取的重要手段。该种技术手段不仅能够较为妥善地解决平台的信息过载问题，降低平台运营商对海量信息内容的处理成本，也在提升用户体验的基础上增加了用户黏度，帮助平台实现自身利益的最大化。①参见熊琦：《“算法推送”与网络服务提供者共同侵权认定规则》，《中国应用法学》2020年第4期。

然而技术手段的革新往往伴随法律风险的涌现。事实上，提供内容分享服务的网络平台在利用算法实现个性化推荐的过程中，有可能将含有侵权内容的作品推荐给其他用户，在客观上对权利人造成侵权损害。由于算法推送在外观上似乎不能完全等同于网络服务商的“主动推荐、设置榜单行为”，因而算法推送行为的法律性质为何，以及实施算法推送的网络平台应当承担何种程度的侵权责任等，成为智能时代下互联网产业发展所迫切面对的法律问题。由于法律无可避免的滞后性，我国立法尚未对算法推送这一新型网络产业运营模式可能引发的法律责任作出明确回应，司法者在具体案件的审理中，仍然以传统“通知—删除”规则作为网络平台责任的主要认定标准。故而如今日头条等头部网络服务提供商在面对算法推送行为引起的侵权诉讼时，往往以“技术中立原则”作为责任承担的“避风港”，主张算法推送不具有价值判断，应当区别于传统人工推荐行为，以达到免除平台责任的目的。①北京互联网法院（2020）京0491民初2654号民事判决书、北京知识产权法院（2020）京73民终2016号民事判决书。与此同时，业内学者对算法推送行为下平台责任的认定也尚未形成统一意见，无法给予司法实践明确的参考。上述有关算法推送行为规则的缺失极有可能为网络服务平台逃避责任提供“捷径”，造成相关主体之间的利益失衡。有鉴于此，有必要从法律层面对算法推送行为的本质进行分析，并在此基础上，重新审视网络平台在算法推送行为中的版权侵权责任。

二、认定网络平台算法推送版权责任的正当性基础

在平台推送结果含有版权侵权内容的情景下，算法推送究竟构成技术中立原则中的“实质性非侵权用途”，还是成立包含主观价值判断的帮助侵权行为，是认定网络平台是否承担侵权责任的基本前提。对此，部分学者认为，算法推送不论是从行为外观还是法律本质上都不能等同于法释〔2012〕20号《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《信息网络传播权司法解释》（2012））第九条第（三）款、第十条规定的“主动对作品推荐行为”。该种观点主张，算法推送是平台技术程序根据设定好的客观标准机械运作的过程，此种机制将对内容的选择权从网络平台完全移交给用户，平台推送侵权内容依据的是用户自身的内容偏好和价值取向，故而不应由网络平台对此承担责任。②参见熊琦：《“算法推送”与网络服务提供者共同侵权认定规则》，《中国应用法学》2020年第4期。这种观点的思维误区在于，其将“算法”本身等同于“算法推送”行为，忽略了算法运营过程包含的主观价值倾向与算法推送结果造成的客观权利损害。下文拟在厘清算法推送运作机制的前提下，从积极层面与消极层面对网络平台的算法推送行为进行分析，明确网络平台算法推送行为责任的正当性基础。

（一）技术原理：算法推送行为的运行机制

目前绝大多数网络平台采取的算法推送模式可以大致分为传统推荐模式与基于深度学习的推荐模式。前者包括基于内容的推荐、协同过滤推荐与二者混合的推荐模式。具体而言，基于内容的推荐意为对用户业已选择的内容进行特征化分析，并挖掘平台上其他具有类似特征的内容进行定向推荐；协同过滤推荐模式则与其相反，是在分析用户偏好特征的基础上形成用户画像，并将同质内容推送给相似用户的匹配模式。而基于深度学习的推送则并非单纯对内容与用户进行浅层特征比对，而是从大量样本中学习数据本质特征并据此建构用户偏好预测模型，融合传统推荐方法实现用户内容的个性化推荐。③参见黄立威、江碧涛、吕守业、刘艳博、李德毅：《基于深度学习的推荐系统研究综述》，《计算机学报》2018年第7期。要而言之，不论网络平台采取何种推荐模式进行平台内容与用户的精准匹配，其基本原理均为网络服务提供者在平台内容与用户偏好之间建立交互式的动态联系，在将选定内容推送给特定用户群体的基础上，根据用户反馈结果继续对算法程序进行调整与修正，不断提升信息匹配的准确率，进而形成下图所示的算法推送闭环结构。①参见李林容：《网络智能推荐算法的“伪中立性”解析》，《现代传播》2018年第8期。

本文无意大量着墨于算法推送的技术原理，而欲对此运作机制进行法律层面的分析。根据侵权法的一般原理，在认定实施算法推送的网络平台主观过错时，应当以网络平台“明知或应知”作为判断标准。其中，“明知”意味着网络服务平台明确知晓侵权行为的存在，“应知”则意指其尽到自身合理的注意义务后应当对侵权行为知情。②参见吴汉东：《论网络服务提供者的著作权侵权责任》，《中国法学》2011年第2期。在认定网络平台构成“明知或应知”时，通常可以从积极层面和消极层面对平台行为进行认定：前者考察网络平台是否对侵权内容进行了主动介入，后者则更为关注网络平台是否消极不履行自身注意义务。③参见熊琦：《“算法推送”与网络服务提供者共同侵权认定规则》，《中国应用法学》2020年第4期。由于算法推送在行为外观与技术原理上不同于传统网络平台经营手段中的人工推荐行为，故而学界目前对其是否可归于积极介入行为或消极违反义务的看法莫衷一是。此种争议产生的根源是将对算法推送的技术判断代替了法律判断，错误地割裂了算法与推送之间的主观联系。欲正确认定算法推送行为下的网络平台过错，则有必要跳出技术层面的思维囹圄，从法律层面考察算法推送行为蕴含的主观价值倾向及客观侵权风险。

（二）积极层面：算法推送是技术中立外表下的主动推荐

对于算法推送是否构成侵权法层面的“积极行为”，存在观点认为不能将算法推送行为视同《信息网络传播权解释》（2012）第九条第（三）款、第十条规定的人工推荐、设置榜单等主动推荐行为，故而不应承担较高的注意义务。其主张，在行为的运作层面，算法推送是既定程序根据预设标准进行的机械化运作，其本身具有中立性和无价值性；在推送的结果层面，算法推送侵权内容是基于用户偏好的选择，体现的是用户自己的价值取向，故而不应要求作为技术工具的网络平台为用户的价值选择承担侵权责任。④参见熊琦：《“算法推送”与网络服务提供者共同侵权认定规则》，《中国应用法学》2020年第4期。该观点的逻辑误区在于，对“技术中立”的理解角度过于片面，而未关注到互联网产业复杂的社会定位与价值面向。⑤参见郑玉双：《破解技术中立难题——法律与科技之关系的法理学再思》，《华东政法大学学报》2018年第1期。在对技术中立理念进行应用时，应当理性区别“技术本身”与“技术利用行为”，独立进行对技术本身的工具理性判断与对技术利用行为的价值理性判断，明确技术工具本身的中立性并不必然代表技术利用行为的中立性。具体到网络平台的算法推送行为，其中“算法”本身作为计算机语言编制的程序，是具有中立价值的客观技术工具。然网络平台设计“算法”并利用其进行“推送”服务的做法，则属于对中立技术的主观利用行为。事实上，任何对技术的利用行为都会产生效用，其效用状态即取决于技术使用者追求的利益与价值。网络平台利用“算法推送”这一工具的期待效用，即为增加用户黏度、提高运营效率、实现自身商业利益的最大化，此种动机已经充分体现该技术利用行为的价值选择，而所谓“算法技术中立”和“算法无价值观”等主张，仅为网络平台逃避其作为媒体的社会责任的一种手段。①李林容：《网络智能推荐算法的“伪中立性”解析》，《现代传播》2018年第8期。

网络平台自身获取利益的价值倾向性，贯穿于算法推送程序设计、运作与修正的始终。网络平台在设计用于推送功能的算法程序时，出于加固用户黏度、提升经营利益的考量，其往往会基于对自身内容特点与经营定位的明确认知，在算法程序中加入自身的价值判断与运营偏好，设计符合自身平台风格的推送模式，并明确其在内容分析与用户推荐过程中主要依据的指标与比重。例如，抖音短视频平台的运营策略是“以打造爆款视频带动其他用户创作”，故而选择“滚动播放”的算法推荐模式，并主要对视频的点赞评论数、转发率、完播率等流量数据进行分析；②《抖音推荐机制算法，抖音算法推荐模式，抖音算法机制流程图》，http：//www.360doc.com/content/20/0531/14/69041363_915684387.shtml，最后访问时间：2021年4月24日。相比之下，快手平台的经营理念则更加倾向于“希望所有用户都能得到展示自我的机会”，因此采取“瀑布流”的推送模式提升中下部视频的播放量，同时对热度较高的视频设定了曝光上限，并更加关注视频发布的时间权重；③《全面揭秘快手与抖音的内容推荐算法》，http：//www.pm28.com/1327.html，最后访问时间：2021年4月24日。而央视频在设计平台总台算法时，除考量常规流量指标外，还加入了价值传播因子、动态平衡网络、社会网络评价体系等更多与正能量相关的指标。④《央视频首次披露与抖音、快手的三大不同：算法、内容聚合方式、技术体系》，https：//www.chinaz.com/news/2019/1213/1072847.shtml，最后访问时间：2021年4月24日。很明显，上述网络平台均根据自身经营特点与发展模式，在算法的设计与运营之初加入了特定的价值取向。此外，在算法推荐机制的运行过程中，网络平台也会时刻关注推送的实际效果与潜在问题，并根据最终推送效果与用户反馈数据对初始算法模型进行不断地纠偏与完善，以上过程都无可避免地受到平台经营者主观因素的影响。正如快手CEO于《接受批评，重整前行》的致歉声明中承认：“社区运行用到的算法是有价值观的，因为算法的背后是人，算法的价值观就是人的价值观，算法的缺陷是价值观上的缺陷。”⑤《接受批评，重整前行》，https：//weibo.com/ttarticle/p/show?id=2309404224593542916563，最后访问时间：2021年4月24日。这一事实表明，算法在技术层面的中立性与在价值层面的倾向性是在不同维度上得以共存的特征，推荐算法本身产生、运行与完善的过程均体现着网络平台的主观选择。可见，从本质上而言，算法推荐行为与传统意义上由人工完成的主动推荐机制并无差别。

（三）消极层面：算法推送引发网络平台较高注意义务

《信息网络传播权解释》（2012）第九条第（三）款、第十条规定，网络服务提供者是否主动对内容进行“选择、编辑、修改、推荐”，或对热门影视作品采取“设置榜单”等行为，是考量网络平台是否构成对侵权行为“应知”的重要因素。易言之，从事该类内容推荐行为的网络服务提供者，应当对平台中侵权内容的出现负有更高的注意义务。算法推荐行为作为与人工推荐行为本质相同的积极传播行为，同样会引发网络平台版权侵权注意义务的提高。

首先，算法推送行为在客观上提升了侵权行为的发生风险与增加了权利人的维权成本，网络平台作为算法推送的实施者，应当对此负有更高的注意义务。一方面，不同于传统意义上的内容分享平台，在实施算法推送的平台上，用户内容的“发布”过程与“传播”过程是分离的。在此种机制下用户仅仅从事了“发布”行为，但对该侵权内容的“传播”，以及传播范围、传播对象等与侵权损害程度密切关联的因素，均取决于网络平台采取的算法推送模式。⑥参见初萌：《个性化推荐服务商合理注意义务之重构》，《科技与法律》2020年第2期。因此，网络平台算法推送的侵权内容实质上是侵权用户与平台自身共同作用的结果，二者根据损害原因力理论共同构成“多因一果”的直接侵权行为，大幅提升了侵权行为的发生风险与扩大了侵权行为损害范围。①参见吴汉东：《论网络服务提供者的著作权侵权责任》，《中国法学》2011年第2期。此种情形下，网络平台由单纯的技术服务提供者转而成为侵权风险的直接推动者，因此有必要对平台内侵权内容的出现负有更高的注意义务。另一方面，由于算法黑箱的存在，权利人乃至网络服务提供者本身往往无法从外部观测或介入算法运营的过程，从而难以及时察觉算法推送侵权内容的存在。②算法黑箱是指，由于技术本身的复杂性以及媒体机构、技术公司的排他性商业政策，算法犹如一个未知的“黑箱”——用户并不清楚算法的目标和意图，也无从获悉算法设计者、实际控制者以及机器生成内容的责任归属等信息，更谈不上对其进行评判和监督。退一步说，即使权利人在平台中发现了侵权行为的存在，但由于算法推送以“信息流”推荐模式代替了用户的主动搜索，侵权内容往往在体量庞杂且迅速刷新的页面中得以隐蔽，增加了权利人对其及时定位的难度与证据保存的成本。且由于算法推送行为往往是基于对内容特征与用户偏好分析进行的个性化匹配，虽然传播范围不再像传统人工推荐一样具有公开性与统一性，但其推送的精准性会提升用户的观看率，实质上扩大了侵权内容的传播范围与损害结果。因此，有必要对实施算法推送的网络平台施加更加严格、更加特殊的版权注意义务，以平衡侵权行为的潜在风险，为权利人提供更加健全有效的救济渠道。

其次，算法推送行为是网络服务平台为获取更大程度经济利益而自主选择的经营模式，其有义务为此承担更高的侵权风险治理责任。基于《信息网络传播权解释》（2012）的规定，网络服务提供者主动进行内容推荐会导致其注意义务的提高，而单纯提供内容存储服务则仅在“接到通知后未及时履行删除义务”之时才产生责任承担风险，然而网络服务提供者主动在平台页面上设置榜单、热门推荐等做法仍层出不穷。究其原因，是此种经营模式能够更加有效地增加平台流量价值，从而助其提升经营利益，故而网络平台自身甘愿主动采取此种经营方式，也默认承担更高的责任风险。同样地，是否采取算法推送机制也取决于网络平台的自身选择。网络平台通过算法推送模式能够有效回应用户的个性化需求，从而增强用户黏度与忠诚度，提升自身的核心竞争力。在此基础上，其可以通过建立用户内容分成机制、精准投放广告或推送用户付费内容等，获取算法推送的期待经济效益。此种情境下，若不要求网络平台为其算法推送行为承担更高的注意义务，会为其提供“以更高的侵权风险换取更高的商业利益，而无需承担更高的平台责任”的保护屏障。这一屏障不仅在法理基础上存在逻辑矛盾，也会造成利益的天平向本就处于优势地位的网络服务提供者一方倾斜，加剧算法时代下权利人利益保护与互联网产业发展之间的失衡。因此，网络平台应当在凭借算法推送获取更高利益的同时，对其推送内容承担更高的注意义务与管理义务，实现版权利用价值与版权保护价值的同步提升。③卢海军，任寰：《算法推荐与网络服务平台责任》，https：//www.sohu.com/a/424172859_221481，最后访问时间：2021年4月26日。

最后，采取算法推送行为的网络平台对其推送内容具有更强的管控能力，其作为侵权行为的发生场所，应当承担与其信息处理能力相匹配的注意义务。从本质上说，网络服务提供者对平台中侵权内容的注意义务可以看作是安全保障义务在网络空间中的延伸。根据危险控制力理论，风险的管理者更为了解风险，其在风险防范上更有能力、更有效率，也更加具有治理侵权风险的成本优势，因此其对于对自身管理场所中存在的侵权风险负有无可转移的义务。④参见刘文杰：《网络服务提供者的安全保障义务》，《中外法学》2012年第2期。具体到算法推送机制的实际运作过程中，不论是分析内容特性并与用户进行个性化匹配，还是根据用户反馈对算法程序进行矫正，网络平台始终具有识别、管理推送结果中侵权内容的能力与契机。事实上，网络服务提供者在实施算法推送行为时，其服务范围已经介入至软件应用层，即使算法推送侵权内容是客观既定程序机械运作的结果，网络平台仍然对该运作过程具有极高的管控能力。①一般认为，网络服务提供者的服务模式可以划分为基础设施层、中间平台层、软件应用层，不同层次和类型的网络服务提供者对侵权行为的控制能力与法律义务不同。参见张吉豫：《智能社会法律的算法实施及其规制的法理基础——以著作权领域在线内容分享平台的自动侵权检测为例》，《法制与社会发展》2019年第6期。此种情境下，要求采取算法推送的网络平台对算法推送的内容承担更为严格的注意义务具有充分的合理性基础。反之，若一方面肯定网络服务平台凭借精准的算法推送行为提升自身竞争力，一方面又以“平台识别技术发展不成熟，难以对内容本身进行审查”为由免除其本应承担的注意义务，显然存在逻辑矛盾，不公地减轻了网络平台的责任承担，造成明显的利益失衡。

然而，对“算法推送引发更高注意义务”这一事实仍然存在质疑的声音，认为要求采取算法推荐的平台承担较高注意义务，会导致互联网产业陷入“谁先适用新技术谁就承担更高注意义务”的怪圈。②熊琦：《“算法推送”与网络服务提供者共同侵权认定规则》，《中国应用法学》2020年第4期。此种观点似乎充分考虑到网络服务产业的发展需求，但实质存在逻辑悖论：技术工具的升级提升了侵权行为的发生风险与网络平台的侵权治理能力，却反而在法律层面降低其责任承担。若按此思维模式，则网络平台利用成本低、效率高的算法推送手段不仅便利其获取商业利益，且因所谓“技术中立原则”而获得责任豁免；而主动采取人工推荐模式的网络平台不仅需要承担更高的内容审查成本，反而还需要承担更高的注意义务。长此以往，网络平台会为降低自身的责任风险而将“人工推荐”、“人工审核”等机制全部交由所谓“无价值取向”的算法完成，为智能时代下网络平台法律责任的认定带来更大的难题。③参见吴子芳：《“算法推送”短视频：“技术外衣”难进“避风港”》，《中国知识产权杂志》2020年第12期。诚然，提升算法推送平台的注意义务与法律责任会在一定程度上抑制互联网产业自身发展的步伐，但其仍然是实施版权侵权风险治理的必然之举。在技术主导风险的时代下，法律应当维护好网络产业发展与权利人利益保护之间的平衡，绝不能本末倒置，以私人权利的牺牲作为保障技术产业发展的代价。

三、网络平台算法推送的版权责任认定与法律规制

有关网络服务提供者的侵权责任认定问题，目前我国法律规定仍然以“通知—删除”规则为基础，并在《信息网络传播权解释》（2012）中对其作出进一步调整和细化，形成了以“注意义务”为核心的侵权责任认定标准。然而，以上规定诞生于网络信息产业的发展初期，而近些年随着网络信息产业技术应用水平的不断提高，网络平台开始积极介入用户内容以实现自身收益的扩大，其突破技术中立原则的角色转型无疑给我国网络空间版权治理机制带来了新挑战，其中一个重大难题即为对算法推送侵权行为的规制。一方面，算法推送在行为本质上等同于网络平台对用户内容的主动推荐，其与一般的内容存储服务提供行为相比对侵权行为的主观参与度更高；另一方面，算法推送的高效性、精准性与流动性也在客观上促成了侵权损害结果的更大化。因此，在网络平台利用算法推送技术提高自身运营利益与竞争力之时，法律若不考虑新型技术的应用可能提升的权利损害风险，而一味沿用传统“通知—删除”规则与注意义务标准来认定平台责任，会导致“网络平台的经营利益得到过度保护，而权利人创作利益无法得到有效保障”的失衡局面。此时，为在版权人的创作利益、用户的信息获取利益与网络平台的经营利益之间重新达成平衡状态，有必要充分考虑算法推送不同于传统内容存储服务的特殊性，在传统的网络服务提供者侵权责任认定规则之上，加强对网络平台算法推送行为的法律规制。

（一）调整算法推送网络平台的注意义务体系

对于网络服务提供者知识产权注意义务范围的界定，有学者提出了“网络服务提供者的注意义务=服务类型*行为类型*权利客体”这一公式。①参见司晓：《网络服务提供者知识产权注意义务的设定》，《法律科学（西北政法大学学报）》2018年第1期。从以上三个维度对算法推送行为进行具体考量，有助于明确算法推送行为下网络平台的注意义务范围。首先，有关算法推送隶属的服务类型，笔者认为可以适当突破我国《信息网络传播权保护条例》规定的类别，参考欧盟《单一数字市场版权指令》（Di⁃rective on Copyright in the Digital Singles Market）第17条之内容，将算法推送行为归于“向公众传播行为或向公众提供行为”（an act of communication to the public or an act of making available to the public）的范畴内。②Directive（EU）2019/790 of the European Parliament and of the Council of 17 April 2019 on copyright and relat⁃ed rights in the Digital Single Market and amending Directives 96/9/EC and 2001/29/EC（Text with EEA rele⁃vance）：Article 17.4.其与提供接入服务与搜索、链接服务，以及传统的信息存储服务等相比，与侵权行为的结合更加紧密，故而应当对其服务内容承担更高的版权侵权注意义务。其次，有关算法推送的行为类型，上文已述及算法推送行为本质上等同于网络平台对用户上传内容的主动选择与推荐，其在推送过程中对侵权内容的接触与介入程度更高，同样引发对侵权内容的更高注意义务。最后，有关算法推送的权利客体，由于大部分网络平台经营者对不同类型作品侵权内容的判断能力不同，一般而言，网络平台对视听作品、图片作品的侵权认定难度要低于文字作品和音乐作品等。③参见司晓：《网络服务提供者知识产权注意义务的设定》，《法律科学（西北政法大学学报）》2018年第1期。因此，视频分享网站如YouTube、图片分享网站如Instagram、微博等网络平台应当承担相对较高的注意义务。

考虑到实施算法推送行为的网络平台信息分析与利用技术发展往往较为成熟，对平台内容具有较强的定位、控制与处理能力，故而在对其版权注意义务体系进行具体调整时，应当要求其充分利用算法技术手段，将注意义务履行之侧重点从“事后阻止侵权损害的扩大”转移至“事前防止侵权行为的发生”之上。具体而言，为从根本上防止算法推送结果中出现侵权内容，网络平台应当积极与权利人展开合作，事先将权利人的作品纳入平台的版权信息库，并以此为基础，在平台算法推送程序设计、修正的过程中加入版权过滤机制，将含有侵权内容的作品排除在算法推送的队列之外。同时，网络平台在算法推送机制运行过程中，也应当充分利用其内容智能识别与比对技术，对推送内容中可能存在的侵权行为进行持续性版权侵权监控，并在发现侵权行为的存在时及时采取处理措施，以此缓冲算法推送机制给权利人自行定位侵权内容带来的困难。④参见梅术文，李涛：《新兴媒体著作权法律义务的体系构建》，《苏州大学学报（法学版）》2021年第1期。此外，对于平台中业已存在的侵权内容，网络平台除履行传统“通知—删除”义务外，可以效仿美国国会提出的“通知—屏蔽”（Notice-and-Stay⁃down）规则，对平台算法主动过滤出的侵权内容与权利人自发通知的侵权内容采取技术措施进行屏蔽，防止相同侵权内容再次出现于算法推送结果中，造成侵权行为的反复与侵权损害的扩大。⑤参见朱开鑫：《从“通知移除规则”到“通知屏蔽规则”——〈数字千年版权法〉“避风港制度”现代化路径分析》，《电子知识产权》2020年第5期。在充分利用技术措施之余，网络平台也可以适当参考欧盟《单一数字市场版权指令》之创新性规定，在权利人与网络用户之间建立有效沟通机制，如处理侵权内容时主动征求权利人的期待处理方式，或积极寻求权利人将争议作品授权于平台等，以化解著作权人与网络用户之间的对立局势，努力构建新型知识共享机制，达成多方主体共赢的局面。①参见张吉豫：《智能社会法律的算法实施及其规制的法理基础——以著作权领域在线内容分享平台的自动侵权检测为例》，《法制与社会发展》2019年第6期。

（二）建立算法解释与评价相结合的算法透明机制

值得注意的是，单纯通过调整网络平台注意义务的方式对算法推送行为进行规制，往往不足以完全抵消算法推送机制可能引发的侵权风险。由于算法推送程序具有高度技术性与隐蔽性，即使是作为程序运营者的网络平台自身也难以保障不会出现错判与漏判，故而即使其尽到了上文论及的更高版权侵权注意义务，实际治理效果往往也会因“算法黑箱”的存在而大打折扣。因此，在从算法推送的实施主体层面进行责任认定规则调整的同时，同样需要对算法程序本身采取适当的规制手段。其中，推进算法透明是实现算法规制与算法问责的核心原则与重要机制。②参见汪庆华：《算法透明的多重维度与算法问责》，《比较法研究》2020年第6期。狭义上的算法透明是指算法程序的设计者与实施者有义务公开算法信息，即要求其公开披露并向主管部门报告其采用算法的代码、数据、决策树等信息。③参见魏远山：《算法透明的迷失与回归：功能定位与实现路径》，《北方法学》2021年第1期。然而，此种形式意义上的算法公开存在一定的局限性：其一，算法公开并不等同于算法可知。由于算法程序本身由较为复杂的技术语言编写，即使将其运行原理等信息进行公开，社会公众、网络用户等作为不具有专业知识的群体也很难从中真正了解算法的运行机制，更难以觉察其中是否存在侵权风险。其二，算法公开也难以等同于算法可信。由于算法公开本身是由算法主体向社会公众进行的单向的信息披露行为，该过程缺乏信息受众的评论、质疑、反馈等信息互动机制，导致算法公开具有片面性。以上两方面的局限导致即使要求算法实施者将算法信息公开，也难以实现算法实质透明的效果。④参见李安：《算法影响评价：算法规制的制度创新》，《情报杂志》2021年第3期。为缓解以上局限性，实现算法程序实质意义上的公开化，有必要建立算法解释与算法评价相结合的算法透明机制。

一方面，为保障算法推送的运行原理与过程能够被不具有专业知识的权利人与其他网络用户所理解，法律应当在算法实施主体公开其算法信息与算法要素之基础上，进一步要求其对算法推荐的基本原理、价值判断标准与个体应用情况等进行解释，以确保算法推送机制实施过程的公正与透明。⑤参见张凌寒：《商业自动化决策的算法解释权研究》，《法律科学》2018年第3期。对于算法解释机制的具体落实，可以从时间维度划分为两个层次：在用户开始接受平台服务或上传作品内容之前，网络平台应当通过用户协议或用户须知等形式，对自身采取的算法推送机制进行一般化的解释。此时的解释内容包括：该算法程序设定的意义及期待目的、推送机制的运行原理、对作品内容的识别重点、实施推送的主要参考因素等等。此种事前算法解释不仅能够对拟上传其侵权内容的用户产生威慑作用，也有助于权利人更加便利地定位平台中潜在的侵权内容。而当权利人发现平台推送结果中存有侵权内容后，其有权利要求网络平台对该特定推送结果的产生过程进行具体解释，包括算法对该侵权内容的分析侧重点、从该内容抓取的主要特征、匹配的用户群体类型、推送依据的指标占据的权重等等。如此针对特定侵权内容的事后算法解释为权利人提供了更加有效的权利救济渠道，其在通知网络平台对该特定侵权内容进行处理的同时，也能够基于对算法运行机制的了解，要求平台对该算法程序进行特定化修正，降低相同或类似侵权内容再次出现的风险。

另一方面，为提升算法公开的公信力，需要建立算法公众评价机制以对算法单向公开的片面性进行补正。具体评价机制的建立可以从内外两个维度进行：网络平台作为算法推送程序的设计者与使用者，应当在程序设计完毕运行之前，从算法的技术运作原理、可能的侵权风险以及对上述风险的救济措施等角度对该算法程序进行自评，并形成“算法影响报告”征求社会公众、未来用户以及监管机构的意见反馈。而社会公众等多方主体作为外部监督力量，有权对网络平台的算法报告提出疑问、意见与反馈，并要求其据此对算法程序进行进一步修正与完善。①参见李安：《算法影响评价：算法规制的制度创新》，《情报杂志》2021年第3期。此外，在算法推送程序的后续运行过程中，以上外部主体也应当对其保持持续性监督，并在发现其中存在推送侵权内容风险时，及时反馈给网络平台，在算法推送主体与受众之间形成双向信息交流与评价机制，推进算法推送程序的实质透明化。

四、结语

技术手段的革新往往是网络信息产业创新发展的必然之举，在肯定算法推送机制有效解决大数据时代信息过载问题的同时，也不能忽视其给网络版权治理带来的复杂难题。因此，法律在对技术手段引起的侵权风险作出回应时，应当跳出“技术中立”的思维误区，审慎看待对技术本身的工具理性判断与对技术利用行为的价值理性判断。算法推送程序的编写、运作、纠偏等过程中皆存在一定程度的主观价值选择，要求实施算法推送的网络平台对推送结果中的侵权内容承担责任具有充分的正当性基础。对此，法律应当以技术思维应对技术风险，以技术手段规制技术问题，对算法推送机制打破的利益平衡进行重新调整。除在责任认定规则上提升网络平台的注意义务标准外，也应关注对算法程序本身的优化与监督，推进算法透明制度的落实，实现法律规范与技术规范的双重统一。