浅谈省和设区的市立法边界规范与控制

☉刘青 郝文斌

2015年修改的《中华人民共和国立法法》（下简称立法法）第72条明确“设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规”，但是该三类事项也是省级人大及其常委会同时享有的，也就是说省和设区的市立法权限存在竞合。同时，“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等”三类事项具体涵盖哪些内容该作何理解，仍不明确。因此如何依据现有制度厘定省和设区的市立法边界，使得各立法主体的地方立法各得其所，就成为现实需要考量的问题。

一、遵从现有制度规范：省和设区的市地方立法界限的基础约束

就现有制度规范而言，省和设区的市地方立法界限是有相当法律依据的。省和设区的市地方立法权限的法律依据分散在宪法、立法法、地方组织法与相应的地方性立法中，宪法第一百条、地方组织法第七条规定省、直辖市、设区的市的人民代表大会和它们的常务委员会可以制定地方性法规；立法法第七十二条、第七十三条、第七十六条、第七十七条、第八十二条的表述，地方性立法更多，如《江苏省制定和批准地方性法规条例》，等等。具体分析来看省和设区的市地方立法界限的基础约束主要包括三个方面规则：

（一）遵从立法层级制度：从“法律保留为界”到“上位法优先为界”

立法法固然提出以不涉及“法律保留”为其他层级立法的法律边界，但是这并不足以区分省和设区的市地方立法界限，因为这主要是针对行政法规与省一级地方立法而言的。2015年新增设区的市为地方立法主体后，区分省和设区的市地方立法界限就需要以“上位法优先”为基准。针对省和设区的市共享对相关事项立法权的事实，省一级的地方立法若已经对相关事项先行立法或部分先行立法，就是设区的市地方相关事项立法的上位法。为了维护法制的统一性，就需要尊重“省级立法在先”的优先性，除非对该相关事项省一级没有地方立法。

设区的市地方立法需要服从立法制度层级：不与宪法相冲突、不与法律相冲突、不与行政法规相冲突、不与上一级地方性法规相冲突，还要尽量不与部门规章与省级地方政府规章相冲突。设区的市地方立法更应该对此自我约束，如2018年3月出台的《连云港市地方立法条例》中第三条规定：“地方立法应当遵循立法法规定的基本原则，立足本市实际，尊重立法规律，突出地方特色，增强可操作性，不得与上位法相抵触。”正是设区的市地方立法遵从立法制度层级“上位法优先”的样本，也是区分省和设区的市地方立法界限正确运行的基本方式。

（二）边界约束的根本基准：容纳“尊重立法引导”，依赖“法律监督”

省和设区的市地方立法，容纳“尊重立法引导”，更依赖于“法律监督”。这是由宪法、地方组织法、立法法、省一级制定和批准地方性法规条例等制度层层明确，并经由省和设区的市人大之间的工作关系、指导关系、法律监督关系来达成的。

“尊重立法引导”体现了省和设区的市人大就地方立法基于工作关系、指导关系而来的协商、指导与必要的弹性，“法律监督”关系决定省和设区的市人大就地方立法边界约束必要的刚性。仅有“尊重立法引导”为裁量边界还是不够的，关键在于上下级人大之间还有法律监督关系，如果不强调这一层强制性的关系，则省和设区的市就会在地方立法上出现“商而不决”“议而不行”的现象。

因此，省和设区的市人大地方立法边界应是通过有效的具体规范来厘定的，如分散在《江苏省制定和批准地方性法规条例》第一章总则、第二章立法规划和立法计划、第六章省人民代表大会常务委员会批准地方性法规的程序、第七章地方性法规的公布、备案和解释、第八章其他规定等章节，共十八处规范设区的市地方立法权限的条文，且多以“应当”强制性规定为基准。这样才可能在实体上程序上保证设区的市地方立法真的做到“不抵触”。

“上位法优先”并不绝对排斥设区的市地方立法权限扩缩，设区的市地方立法权限扩大主要来自两种情形：一是国家法律与行政法规出现新的修正或授权扩缩，则设区的市地方立法权限自动扩缩；二是设区的市人民代表大会常务委员会可以向省人民代表大会常务委员会提出地方性法规解释要求，或者由设区的市人民代表大会常务委员会解释，作出解释前，应当征求省人民代表大会常务委员会法制工作委员会的意见。（《江苏省制定和批准地方性法规条例》第六十六条、第六十七条）

（三）边界内容的约束：地方立法全流程制度动态控制

在省和设区的市人大地方立法的“上位法优先为界”与依赖“法律监督”的基础上，社会发展所需要的制度供给也必须具有动态性控制，及时有效响应，才能防止由于立法权内容共享带来的合法性标准问题、重复立法或无效立法的困境。

这里的社会发展主要是基于两种具体情况：一是以往较大的市立法权内容比较广的处理。据统计，1984年至2015年间较大的市涉及三类事项的地方性法规为法规总数的41.67%至48.02%，有一半以上的立法需求超出了现行规定的三类事项范围。目前较大的市立法权限缩减需要明确与解决。二是设区的市普遍出现超出权限立法的现象。新的情况、新的问题、新的技术带来三类事项等社会管理内容需要应形势给予制度供给，如2015年兰州市制定的《兰州市科学技术进步条例》、大连市制定的《大连区域性金融中心建设促进条例》，都是对设区的市立法权限做出了突破。设区的市立法主体也曾不断地向全国人大常委会法工委请示，要求明确政府数据共享、养老服务、科技创新等是否属于“城乡建设与管理”的范围。

虽然2019年全国地方立法工作座谈会释放了下一步要继续对地方立法放权的信号，但在立法法尚未修改时，应该严格限定三类事项内容，暂不扩大三类事项内容的范围，这需要省级人大及其常委会对此做全流程动态控制，即在流程上落实立法规划、立法计划、审查批准、解释、备案审查等制度环节，以合法性审查为总抓手。

二、精准分类规范：省和设区的市地方立法界限的现实控制

在立足于前述现有的立法制度规范基础上，需要精准的分类规范，依照各自最为有利、最贴合社会需求来区分各种具体情形，控制省和设区的市地方立法，进而保证地方立法能够以制度促进发展，实现立法的精准化、精细化和精干化，切实增强立法的针对性和可操作性，确保制定出来的法规立得住、行得通、用得上。

（一）谦抑原则：备而缓用以促进设区的市谨慎立法

针对：地方立法易放不易收、所有的立法都有成本、所有的地方立法可能会导致公权力扩限与公民权利不当削减或限制的情形，那么地方立法权就应该严格限制使用，除非确有必要，谦抑原则就是地方立法权备而缓用的根本性要求。

谦抑原则在地方立法中适用，是服从上位法的自然结果。在繁密的上位法的规范下，留给设区的市地方立法事项与空间是极为有限的。一些地方性立法没有太大价值，有时不搞设区的市地方立法，反而是最有价值的选择。

谦抑原则在地方立法中适用，旨在匆忙立法可能导致公民权利损害与公权力扩缩。如多地在道路交通安全管理条例中都明文规定限摩、限电或限行，进而扩大限号限购限牌……这些以城市管理、保护环境、公共管理或道路安全为立法目的出台的地方立法，有利于政府管理与保护一定的公共利益，但也造成部分公民的平等权、财产权、生存权、发展权等权利被不当削减或限制。地方立法权实践过程中始终保有谦抑原则是有必要的。

谦抑原则在地方立法中适用，可以克服“未知大于已知”，对立法事项把握不科学、不全面的问题，避免削弱社会创新，扼杀社会财富增长点。在地方立法中落实2017年以来中央对平台经济新业态发展提出的要“包容审慎”，如政府面对数字产业、技术创新，政府监管不能走到产业发展之前，监管的目的不是零风险，而是促进发展，要给数字经济留存发展的制度空间，避免损害产业创新动力。地方立法应对此谨守由既有制度框架内解决，不轻易动用立法权。

谦抑原则的禀行，还可以避免出现借助地方立法来割裂全国统一市场的情形。不加控制的地方立法，一经出台，就会产生多主体相应的权利与义务，就可能形成路径依赖，就容易形成一个个“土圩子”，就可能破坏市场统一。改革开放以来好不容易废除各地自行其是而形成全国统一市场，可能会被重新割裂。

（二）辅助性原则：以最密切联系固化设区的市专享立法

针对：省市地方立法权共享重叠情形，可考虑基于最密切联系的“辅助性原则”，对有且只有一个设区的市的专属事项，优先由设区的市创制性立法。

在欧盟的社会管理中，辅助性原则主要解决多层级治理体系中下级政府、地区政府与跨国组织之间的权力纵向分配问题，如欧盟利用该原则处理权能配置问题，当欧盟与成员国、地方政府以及地区政府在共享权力范围内需要对某一事项做出决策时，由与该事项联系最为密切的、受该事项影响最大的行为体做出；只有在该行为体没有能力做出决策或没有能力做出较好决策的时候，才由更高一级的行为体来做决策。辅助性原则特别强调尽可能贴近基层作出决策，发挥下级主体的积极作用。

在控制地方立法过程中，引入“辅助性原则”，就是基于设区的市是该事项联系最为密切的、受该事项影响最大的行为体，那么即由设区的市优先行使地方立法权重叠部分。如2015年江苏省人大常委会批准的《南京城墙保护条例》，就是针对南京市现存的20多公里明代京城城墙及皇城、宫城城墙和总长达60多公里的明城墙外廓，将其纳入保护范围。这是比较典型的设区的市专享地方立法。如果设区的市缺少有效立法权限、立法效果不佳或涉及跨区域问题无法由某一设区的市对拟立法对象进行单独立法，这时再考虑由省级立法主体介入参与。

（三）特供条款：特定性专属适用条款立法

针对：相关事项省级上位法已有在先出台，但是并不完全统摄设区的市的具体实际立法需求，单纯由设区的市地方立法显得过度的情形，则可以考虑在省级上位法中为设区的市特供或修正特定性专属适用条款，可以精准满足设区的市立法需求，又节约立法成本。

省级已有相关事项上位法，且绝大多数条款已经满足设区的市地方立法的内容，仅仅是个别条款内缺失或针对性不强，则就没有必要进行设区的市地方立法。根据特定设区的市地方特色、在特定市域治理中的相关事项特定需求，可实行“精准化、精细化、精干化”定向特供专属立法。在既有省级立法中，考虑结合需求为其增设特供条款，是高效的路径选择。该类措施基于省级立法成果往往侧重于解决共性问题，同时兼顾区域差异的特点。当然，如2018年浙江省人大常委会批准景宁畲族自治县地方性法规（景宁4件），是特供条款（立法）的特例，也是值得参考的。

（四）设区的市立法效力：以设立落日条款为常态

针对：设区的市地方立法由于是在层层上位法的空间里的补漏与创新，其制度创新常常因为上位法在其后出台，或相关事项的成因已经消失而失去存在意义，因此设区的市地方立法效力以设立落日条款为常态，以不设立落日条款为例外，根据实际需要允许无限延期。

设区的市立法一般更侧重于解决个性问题，往往时过境迁，当初立法的动因会随着问题的解决使得该项地方立法成为冗余。或是，上位法有新的出台或修正，则设区的市该方面的先行立法就会变得过时。为此，设区的市地方性法规有必要设置落日条款。“落日条款”，即通过条款事先明确规定地方立法生效的有效期限。湖南、福建、湖北、山东、天津等地在实践中已针对地方立法开展了有效期制度探索，规定“有效期满后，该规范性文件自动失效”，为法律法规有效期制度的推广提供了经验借鉴。因此，今后设区的市地方立法效力以设立落日条款为常态，以不设立落日条款为例外；同时，根据实际需要允许设区的市地方性法规无限展期。

（五）合并同类项：省内数个设区的市共同区域立法

针对：省内数个设区的市因共同事项需要地方立法，则可以在省级人大统筹下以数个设区的市名义进行共同区域立法，而不必各自立法，浪费立法资源。

共同区域立法是现下区域协同立法中的实践。根据《长江三角洲区域一体化发展规划纲要》制定、经国务院批复的《长三角生态绿色一体化发展示范区总体方案》中要求：“在跨省级行政区、没有行政隶属关系、涉及多个平行行政主体的框架下，探索一体化推进的共同行为准则，形成制度新供给”。同一省级行政区数个设区的市之间也可受此启发走共同区域立法路径。

若在同一省级行政区数个设区的市之间，对相似的立法事务都提出了立法需求，且市与市之间存在相近的立法背景，可尝试由省级立法主体牵头统筹，把握好地方各级人大之间的工作指导关系，在多市地方人大协商的基础上，优化立法专家、立法调研等立法资源的使用，开展起草工作。内容上可按各市协商一致所达成的共识而定，可以既有普遍适用的一般条款，也有针对某市可能特殊市情而考虑设置的单独条款。通过共同立法，省级层面更易于了解设区的市的立法需求，开展立法指导工作，避免不必要的市级重复立法，降低和省级立法重叠的可能性，同时也利于开展立法后修改、评估等环节。

（六）全覆盖备案审查：对设区的市地方政府规章及规范性文件的监督

针对：在关注设区的市地方立法同时，基于立法监督，需要特别注意对政府规章，及对以技术标准行立法之实的政府规范性文件要全覆盖备案审查。

2015年立法法修改，不仅使设区的市人大享有地方立法权，同时设区的市政府也同步获得制定政府规章的权力，那么有两种情形需要通过全覆盖备案审查：

一是需要对设区的市地方政府规章权限是否违反上位法予以审查。如2018年浙江省人大常委会在备案审查的过程中发现《杭州市电梯安全管理办法》中存在“超越规章立法权限增加电梯制造单位义务、个别条款规定以及法律责任设置与上位法不一致”等问题，制定机关得以及时纠正解决。

二是特别要全覆盖备案审查地方政府的实施细则、办法或技术标准等规范性文件行地方立法之实的情形。如，我国在以补贴措施推广新能源汽车过程中，有的地方规定本地区新能源车辆推广，多有割裂市场与法制统一情形：在入选批次上，本地生产商一般优先入选；在补贴比重上，均倾向补贴本地区内的生产商，外地生产商所占比重较小。当然需要特别说明的是，这些举措表面是基于法律、行政法规或部门规章，但是不排除会造成地方通过实施细则、办法或技术标准等规范性文件规定排他性内容来损及法制统一。