外资准入负面清单制度研究

王艾琳

【摘要】从上海自贸区到如今的11个自贸区，负面清单准入模式已逐渐成为我国市场准入制度的未来，故对外资准入负面清单制度进行更深入的理论研究迫在眉睫。文章对负面清单制度的概念、特点等进行了分析，研究了美国、欧盟和印尼负面清单制度的发展脉络，以期对我国负面清单制度的完善有所启示。针对我国外资准入负面清单存在的问题，文章提出了一些完善建议，为我国负面清单制度的发展提供参考。

【关键词】负面清单；外资准入；自贸区；法律制度

【中图分类号】F832.6；D922.295

★ 基金项目：本文系2020年江苏省研究生科研与实践创新计划项目，项目编号：KYCX20-1312。

一、引言

负面清单制度既是《外商投资法》立法前瞻性的体现，也是对外资准入前给与其国民待遇的外在表现形式，一方面促进了国际投资和贸易便利化，另一方面也为东道国保护其国内重要产业、敏感行业，维护国家经济安全提供了有效的管理方式，无论是直接在外商投资立法中规定还是在投资协定中表示，在发达国家（地区）或发展中国家（地区）得到了广泛的应用和发展，为其他国家和地区采取此模式提供了一些经验。2013年以来，中国在自贸区负面清单制度构建中取得了长足进展，同时，加快创新外商投资准入管理的模式成为下一步关键。

2020年6月23日，国家发展改革委员会、商务部联合发布《外商投資准入特别管理措施（负面清单）（2020年版）》《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2020年版）》，并于2020年7月23日起正式施行。此次修订以对外商的负担只减不增为原则，进一步缩小外商投资准入负面清单的范围。

二、外资准入负面清单概述

负面清单是指一国将外资禁入或者限入的特定行业领域以规范化的法律形式提前公布，外资在清单中未列明的行业可以依法依规自由准入的一项经济管理制度。

（一）涵义

“负面清单”源自国际法概念，其英文名称为“Negative List”。该制度是限制外资进入的一种政府性安排，多见于国际贸易投资市场中。它也被称为“不符措施列表”，即政府以清单为载体将特定限制性领域列明，可以将负面清单简单理解为外资市场的“黑名单”。不在负面清单中的国内业务、特定行业等，都可以依照法律规定进入市场中，但是在清单中的行业和领域对外商投资是零包容的。

负面清单相较于正面清单而言，其基本理念是“法无禁止即自由”，这是对法律没有作出禁止性规定的空白领域的一种反向概念界定。社会实践活动是复杂的，总是处于不断的变化之中，因此，任何社会都存在着法律的沉默空间。

负面清单产生于普鲁士王国、发展于美国，后在2013年初见于我国上海自贸区。普鲁士王国在1834年成立了德意志关税同盟（Deutscher Zollverein），在国际贸易中首次采用负面清单模式缔结国际贸易条约。美国、加拿大和墨西哥于1994年订立《北美自由贸易协定》（North American Free Trade Agreement， NAFTA），这标志着负面清单制度正式进入国际贸易市场。上海市自由贸易试验区在2013年9月30日开启了负面清单制度在我国的新发展，公布了《外商投资准入特别管理措施》。

（二）负面清单制度的特点

1.“非禁即入”为原则

“非禁即入”原则是负面清单的最基本原则，清单采取消极化的模式明确了外商投资者禁入和限入的行业、业务或者领域，对未列入名单的市场领域，外国投资者与国内投资者享有平等准入的权利，有助于充分发挥各市场主体的经济促进作用。这一原则可以看作是“法无禁止即自由”基本法理思想的市场化翻版，充分展示了我国对外资管理的大国态度和大国包容。同时，“非禁即入”原则有利于优化市场营商环境，发挥市场活力，提高外商投资准入门槛，从而吸引更多先进优质企业来华投资。

2.法律义务规则为主要形式

负面清单制度是经党中央、国务院批准，由国家发改委、商务部联合发布的法律规则，这一制度将主体的义务作为中心进行调制，具体表现为命令性规定和禁止性规定两种形式，从社会规定的范畴规定了外商投资主体进入我国市场必须履行的法律义务，即对外资在我国市场禁入或限入投资经营的事项。

3.特定商品或行（产）业为主要内容

自贸区的负面清单制度相较其他区域是比较完善的，其中众多农业领域都被清单纳入，例如农业、林业、畜牧业、鱼类养殖业等；此外，采矿业、燃气制造业、电力行业、热力发电、水利发电等动力业和供应业等也被清单列为禁入或者限入的行业，这些行业在负面清单中可以划分为两种类型。一是禁入类，涉及我国国家安全、国家利益的特定产业领域完全禁止外资参与投资建设。另一类是限制类，主要针对涉及国家发展利益但风险可控的行（产）业。

（三）正面效应

负面清单制度主要有三方面的优势效应：高开放度、高自由度、高透明度。

1.高开放度

负面清单中仅对外资禁入或限入投资的领域作出规定，因此它的条款越多，所包含的内容就越多，与之对应的该国投资环境的开放程度就越低。但是，负面清单的质量与其长度没有必然联系，并非是清单规定的内容越少、清单质量就越优质，而是应该将国内经济水平、产业发展规模、行业的稳定性作为纳入负面清单保护的标准。如果忽视这些因素，盲目缩减负面清单的限制行业，外资的介入可能会打击一些相对不完善的产业领域，这种影响甚至是毁灭性的。所以我们应该找到开放和保护之间的平衡点，例如，可以通过开放条款吸引外资来华，还可以使用禁止或限制条款来保护薄弱产业。

2.高自由度

在外商投资负面清单管理制度落地以后，它的高自由度显示为政府对市场的干预有所减少。具体而言，在负面清单制度的管理模式下，外商来华投资的准入前置程序由审批制改为备案制，对于不在负面清单中的行业、产业，只需要到行业主管部门进行备案再办理一些必要而简单的手续，而不需要经过其它复杂的审批程序，就能在我国设立公司等组织进行行业性投资。因此，必须发挥服务型政府的优势，增强市场主体的主动性，确保外商投资主体能够平等、公正、公开的参与市场竞争，把工作重点从事前干预转向事后监督。

3.高透明度

负面清单制度以其透明度高的优势在众多外资管理制度中脱颖而出。高透明度体现在将禁止或限制投资的行业和领域列入负面清单，并对禁止或限制投资的特殊管理措施进行说明。根据负面清单的长度，很容易判断国家的开放程度。另一方面，通过特殊的管理措施，我们可以清楚地知道如何禁止或限制外商投资准入的领域。因此，负面清单管理制度大大提高了国家对外投资政策的透明度，明确列出了禁止或限制外国投资者进入的领域，从而解决了外商来华投资的顾虑和疑惑。

三、负面清单的域外模式研究

本文选取了美国、欧盟和印度尼西亚在外资准入门槛设立的负面清单制度的司法实践进行阐明，以期对我国负面清单制度的完善有所借鉴。

（一）美国

美国是世界上经济贸易活动最活跃的国家之一，其负面清单准入制度在长期实践中已经比较完善。它与欧盟、法国、日本等国都签署了自由贸易协定（FTA）和双边投资协定（BIT）。多数协议中囊括了美国外商投资准入负面清单模式，并规定了协议的具体条款。

“模板操作”是美国负面清单的突出特点，1982年美国颁布第一项双边投资协定（BIT），短短30年就推出了全新的协定版本（2012），负面清单准入制度在历经多个版本的变化与更迭中都未有较大变化，“模板”还对美国对外签署的40多个双边贸易协定和自由贸易协定中的具体限制性行业作出规定。只是针对不同的签约国家在特别管理措施和特别限制领域会有所差异。实行“范本操作”是规范负面清单运用的有效手段，而且可以在双边或多边投资协定中保有主动权。

（二）欧盟

德意志关税同盟最早在贸易和投资领域出现负面清单制度。其虽然无法比拟美国的发展水平，但欧盟在外资准入负面清单领域的相关实践仍值得我国借鉴。欧盟与加勒比论坛国家在2008年签署了《经济伙伴关系协定》，这一协定是外资准入正面清单和负面清单相结合的一项制度创新。正面清单囊括了企业存在跨境服务提供，同时还对签约各方主体明确规定开放承诺和保留条款；负面清单列出了毕业生、实习生、绩效服务人员和独立专业人员的保留条款。

欧盟在投资协议谈判过程中更灵活，原因在于它是由多个独立国家联合组成的国际组织，负面清单制度在短时间内取得了初步成效。但其内部盘根错节的形势依然严峻，特别是欧盟内部签署的投资协议必须不同于各国之间签署的投资协议。如果欧盟签署的投资协议涉及外国投资准入负面清单，可能会对少数国家或地区实施特别的紧缩政策，比如，限制外国雇员在一些欧盟国家的自由就业资格。

（三）印度尼西亚

印度尼西亚关于外商投资的统一立法进程早于中国，在2007年印度尼西亚制定了新的投资法，即2007年关于投资的第25号法（“新投资法”）。在印度尼西亚，负面清单制度和外商投资法是相伴相生的，以总统令的形式颁布的负面清单制度在印度尼西亚被称之为《投资封闭行业清单》。按照投资领域的不同可以分为五大类：对内资和外资都禁止的领域、对外资禁止的领域、对合资企业开放的领域、附条件开放的领域和专为中小企业合作的领域。

印度尼西亚采取出台法律的形式，快速将正面清单转换为负面清单，政府通过《外国投资法》从国家立法的层面明确了负面清单制度，使其于法有据，适用得法。印度尼西亚采用的负面清单不同于前述国家，而是由作为东道国的一方依照国内投资环境自行颁布的负面清单。与我国现阶段在自贸区适用的负面清单模式极为相似，具有更大的借鉴意义。印度尼西亚将负面清单适用于外资准入領域的时间较早，发展进程也经历了二十几年，经历了从照搬别国经验，到不断探索结合本国实际制定高水平负面清单的历程。从最初的2000版到最近的2016版，负面清单的内容和形式随着印度尼西亚政府对外开放政策的变化发生着改变。

印度尼西亚政府在制定负面清单时，充分考虑了东盟国家间更为紧密的经贸关系，给予其特别的优惠待遇。这样的优惠待遇主要表现在提高来自东盟国家投资的外资持股比例。

四、外资准入负面清单制度的完善路径分析

2013年以来，我国负面清单发展渐入佳境，但是仍然存在一些问题。例如，负面清单制度中部分规定比较模糊、权力范围与监管职责不匹配等。笔者提出了相应的完善建议。

（一）提高负面清单的透明度

美国牵头拟定的《跨太平洋伙伴关系协定》（TPP）是目前最新的自由贸易协定，协定借鉴了美国过去双边投资协定和自由贸易协定中编制投资规则中负面清单的经验，这是中国自贸区负面清单制度的目标。我们需要按照最高的国际标准改进现有的行业分类，在保留我国自主编制的《国民经济行业分类》的同时，增设联合国临时CPC编码在负面清单制度中加入国际化标准，方便外国投资者来华开展经济活动；完善负面清单救济程序，当投资主体在负面清单制度下合法利益受到侵害时，按程序对其救济，有利于提高透明度。对接国际最高标准并不意味着全盘采用国际通行的负面清单规则，而是要立足我国自贸区发展的现实，借鉴国内外负面清单管理的经验，为我国的自由贸易区经济管理体系探索一种更为平等、开放、公开的负面清单管理模式。

（二）细化负面清单及配套法规

目前，我国的外商投资准入制度只是分散在各种法律法规中，没有一套完整的法律文件，这给负面清单制度的实施造成障碍。因此，对现有的外商投资领域的法律法规进行全面系统梳理，建立符合我国国情的负面清单制度单行法规显得尤为重要。

首先，针对“外资三法”合一带来的外商投资准入的前置审批或备案问题，笔者认为针对不同的投资领域采取实行备案和审批制度是我国外商投资立法的进步之处，对负面清单领域内的投资采取审批制是我国进行监管的必要。

同时，针对不同的行业领域采取备案制和审批制也是与世界接轨的体现。日本针对规定行业告示中不同的领域实行事前审批和事后报告制度，印度尼西亚针对部分领域采取的自动审批制度，其实与我国的备案制和审批制的实质相近，备案制和审批制在实践中各自的优势值得肯定。

（三）完善负面清单的行业分类

我国的负面清单在行业分类标准上不同于国际，在制定清单时，列入事项全面会让投资者认为我国对外资限制过多，列入事项过少可能导致表述不清。可以考虑采用国际上对行业通用的分类标准来降低外国投资者对行业分类认知偏差。我国负面清单的行业类型的划分应当以国际通用分类作为重要参考因素。如新加坡根据世贸组织《服务部门分类列表的文件》中的分类方法结合自身实际情况做出了新的分类，我国可以借鉴新加坡的做法，梳理我和WTO分类的异同，使我国的每一行业部门都与WTO中的行业部门对应；同时以“其他行业”的方式将可能出现的新兴行业纳入分类进行补充，对某些可能有歧义的关键词进行解释，使得中国与外国投资者在同一国际标准语境下对话，以最大限度避免投资者理解偏差，避免因行业分类标准的差异造成吸引外资的阻碍。

（四）协调负面清单制度与其他政策及法规的普适性

首先，针对我国负面清单中部分限制措施与其他行业政策、法律法规冲突的问题，从国际实践来看，针对外商投资有专门立法的国家，其处理方式是当发生冲突的时候需要考虑法律位阶，负面清单需要根据上位法的调整而适时调整。印度尼西亚的《外商投资法》与我国的《外商投资法》中的过渡期规定极为相似，要求已有实体在一定的期间逐渐过渡，直至符合新规。鉴于我国已经有了统一的《外商投资法》，所以在这个階段负面清单需要根据上位法规定做出调整。

其次，针对负面清单中的某些限制条件与其他规定中的限制条件不协调的问题，一方面为了减少类似情况的发生，需要对实际操作中有关的具体法律规定进行充分的描述和披露，让外商投资者可以全面了解有关行业的限制条件。

另外，在负面清单实施的过程中，也可以考虑借鉴印度尼西亚的经验，设置一站式服务的机构，在程序及实体性事项中，综合各行业主管部门有关限制的规定，集中部分权力以为投资者提供一次性、便捷式服务。

中国在外资准入制度的立法进程中充分借鉴国内外试点的经验与教训，通过大量试点工作与不断改进，对外资准入负面清单制度有了中国式创新。一方面我们必须肯定政府做出的努力，另一方面也要意识到外资准入负面清单制度并非完美无缺，基于投资环境日益更新，它依旧免不了存在或者产生新的问题。本文通过对这些问题的综合分析，认为在今后的实践中需要不断改进，以便进一步吸引外资，促进贸易与投资便利化。

主要参考文献：

[1]董成惠.负面清单管理模式的经济法解读[J].南华大学学报（社会科学版），2016，（1）：95.

[2]陈兵.简政放权下政府管制改革的法治进路：以实行负面清单模式为突破口[J].法学，2016，（2）：30.

[3]胡棕.我国负面清单管理模式的实践及建议[J].经济与法，2016，（3）：83.

[4]王利明.负面清单管理模式与私法自治[J].中国法学，2014，（5）：26-40.

[5]戴林莉，康婷.论我国自贸试验区外商投资准入负面清单的价值与功能[J].经济体制改革，2018，（2）：58-59.

[6]樊正兰，张宝明.负面清单的国际比较与实证研究[J].上海经济研究，2014，（12）：31-33.