审慎义务视角下网络空间国际争端解决面临的困境

摘      要：《塔林手册2.0版》将作为网络空间国际法发展出发点和落脚点的网络空间国际争端解决贯穿于全部条文始末，并与审慎原则深度融合，是网络空间颇具代表性的国际软法。然而，《塔林手册2.0版》并非无懈可击。按网络空间国际争端从产生到发展的流程分析，在审慎义务视角下目标国的反应关系到争端本体是否启动;在争端启动后的解决方式上也因实践中存在的归因难题、规则本身的抽象性以及对争端主体类型的限制等时常陷入选择困境;回归条款本身，争端解决的总进程更是受规定模糊性和条款间意思冲突的影响。因此，客观分析审慎义务中的争端解决问题，以点带面辩证看待《塔林手册2.0版》，有利于理解和改善网络空间国际争端解决现状，促进网络空间国际立法进程。

关  键  词：审慎义务;《塔林手册2.0版》;网络空间;国际争端解决

中图分类号：D99        文献标识码：A        文章编号：1007-8207（2021）09-0085-11

收稿日期：2021-04-22

作者简介：牛学利，外交学院博士研究生，研究方向为国际法律冲突与争端解决。

长期以来，国际法学界一直对争端主体的类型争论不休。传统国际法认为争端主体主要是国家，但也有不少学者认为如国际组织、具有特殊身份的个人等非国家行为体在不断发展的国际法实践中越发重要，理应一视同仁①。《塔林手册2.0版》采傳统国际法对争端主体的界定，认为网络空间国际争端只能发生在国家之间。《塔林手册2.0版》对于争端主体的限制表面上看遵循了《联合国宪章》的规则、尊重了安理会的职权，实则为武力解决争端打开了缺口。《塔林手册2.0版》和《联合国宪章》都强调争端解决过程中和平手段运用的优先性，但与《联合国宪章》所倡导的和平解决争端的优先性和唯一性不同，从《塔林手册2.0版》评注11的解释可知，对于危及国际和平与安全的网络活动引起的国际争端，尽力使用和平方式虽是强制性规定，但并不排除反措施、武力等单方面行为;从评注18的解释可知，规则65第1款并不要求穷尽所有和平解决争端的方法，也不要求无限期寻求争端解决，只须“尽力”，若无果，争端应该提交安理会;从评注13的解释可知，并不禁止联合国安理会授权或命令的任何行动（包括和平方式尝试无果之后采用的武力）。现实中，争端或纠纷发生在不同类型的国际法主体之间，其解决方式是不同的，而不同的解决方式带来的解决效果自然也不一样。从目标国的立场分析，解决国家之间的争端与解决国家和非国家行为体之间的权利义务纠纷在追责方式及获得赔偿效果上都不能一概而论。因此，伴随着网络空间国际法的成长，网络行为主体的归因问题持续发酵。归因需要证据的支撑，但因国际法院“有效控制”的标准过于严格导致举证十分艰难，故一些西方学者提出将审慎原则作为“次级规则”引入网络空间①，以减轻争端解决中的追责难度。作为主权延伸的审慎义务②存在于《塔林手册2.0版》第二章规则6和规则7中，但其在适用过程中出现了因归因难而导致目标国将争端解决的重点从对行为国追责转移为把领土国作为“替罪羊”的“转嫁矛盾”现象，由此引发了学界对适用审慎原则标准、争端解决要件尤其是模糊规定的剖析。基于此，本文以启动审慎义务的主体和结果要件为切入点③，按照“争端”产生、发展和解决的大体过程，对网络空间国际争端进行解读与分析。

一、审慎义务的缘起与发展

国际法中国家的审慎义务经历了从个人到国家、从私法到公法的发展过程，既是古老谚语“友邻原则”的现代性演化，也是主权原则在稳定国际秩序过程中衍生出的法律成果。

（一）传统国际法领域中的审慎义务

16世纪，法国政治思想家、法学家让·博丹所著的《论国家六书》特别是其中的《论主权》成为近现代主权理论研究的起点。让·博丹在新兴资产阶级和旧封建地主阶级的矛盾以及世俗权力和宗教权威的斗争中将主权从古老的最高权力中剥离出来，为世俗权力尤其是主权理论提供了法理根基。但让·博丹的主权论属于绝对主权理论，只重点关注国家统治者对内的绝对权力。[1]最早关注“对外主权”的是近代西方思想先驱、国际法学创始人格老秀斯，他在《战争与和平法》（1625年）中为判断战争的正义与否将主权的对外性质做了详细论述。[2]这也是主权在国际争端解决中开始扮演角色的初始阶段，同时为其向审慎义务延伸提供了理论依据和实践指导。1648年，欧洲“三十年战争”结束，参战各国签订的《威斯特伐利亚和约》标志着近代国际关系的启动。该和约将领土主权、主权平等原则设为国际法和国际关系的基本原则，“对内最高”和“对外独立”的主权得到了合法性和正当性的确认。在经历了20世纪的两次世界大战后，各国都对在国际上普遍确立主权原则表现出了极大的渴望，《联合国宪章》规定的“各会员国主权平等之原则”①顺应了时代潮流。“国家享有主权”这一事实得到了国际法确认，其中也蕴含着一国有尊重他国主权、善意履行国际义务、不得侵犯别国权益的义务，这就是主权原则衍生出的审慎义务。但是，审慎是一个动态的概念，随时间而变化，在某一时刻被认为足够审慎的措施在新科技的衡量下可能会变得不够审慎。同时，该义务会因为活动的风险不同而有所变化，风险更大的活动注意标准也更加严格②。

“法律观念从来不会离开实践太远”③，主权中的审慎义务在实践中得到了充足的发展。1928年，“帕尔马斯岛仲裁案”④的仲裁裁决写到：“领土主权概念包含一种保护一国领土内他国权利的义务。”1949年，国际法院在“科孚海峡案”⑤的判决解释中提出“不可在明知的情况下将其领土用于有悖于其他国家权利的行为”，这已成为当今对审慎原则的权威解释;1999年，刚果民主共和国向国际法院递交诉请书，认为“乌干达违反了审慎义务”⑥。在国际法的各个分支中，国际环境法对审慎义务的发展作出了不可磨灭的贡献，如《斯德哥尔摩宣言》第21条，《国家经济权利和义务宪章》第2章第3条，《海洋法公约》第192条，《里约宣言》的第2项、第19项、第27项原则等均体现出国家在自身环境管理过程中存在不得侵犯别国环境权的义务。环境法实践案例也不断对审慎义务进行内容明晰和范围拓展，如“特雷尔冶炼厂仲裁案”①的仲裁决定认为“任何国家都没有权利使用或允许使用其领土朝另一国领土上引致烟雾而对该领土或其上的财产或人类带来损害”;在匈牙利和前捷克斯洛伐克“多瑙河水坝案”②的判决中，国际法院提出：“斯洛伐克有义务尊重别国的环境保护，避免因本国境内的活动给别国造成损害。”

主权是一项权利，也是一项义务，平等的法律地位要求国家在维护自身权益的同时也要尊重他国主权。于是，审慎义务在“对外主权”尤其是尊重他国利益领域逐渐被重视并伴随于主权国家对内管理和对外交往的全过程，在判断是否构成“国际不法行为”或侵权行为、如何进行国际归责方面发挥着杠杆作用，成为判断争端是否出现、国际责任如何分配的重要标尺之一。简言之，审慎原则为解决争端并帮助受害国追究国际法责任提供了额外的法律依据。因而，审慎义务和争端解决具备天生的内在联系，二者在众多国际案例的判决或裁决中频频“联袂”出现就是最好的佐证。

（二）《塔林手册2.0版》中的审慎义务

《塔林手册2.0版》认为“审慎原则作为一般法律原则，适用于国际法各个领域，除非国家实践或法律信念排除这一点”③，如规则6“审慎（一般原则）”要求一国应采取审慎态度，不得允许其领土或处于其政府控制下的领土或网络基础设施被用于实施影响他国行使权力和对他国产生严重不利后果的网络行动;规则7“遵守审慎原则”要求一国应采取在相关情形下可行的一切措施，以终止影响他国权利并对他国产生严重不利后果的网络行动。[3]促使各国“履行对应归咎于他们的国际不法行为的国际义务”④，将审慎部分的规定付诸实践，解决好目标国与领土国或行为国之间的网络空间国际争端，离不开争端解决条款的辅助。《塔林手册2.0版》在第十二章规则65中对“和平解决争端”作出了专门规定，国家必须盡力以和平方法解决危及国际和平与安全的网络活动引起的国际争端，如果国家试图解决并未危及国际和平与安全的网络活动引起的国际争端必须以和平方法进行。[4]可以说，《塔林手册2.0版》第二章“审慎”和第十二章“和平解决争端”是网络空间国际争端解决必不可少的一体两面：“审慎”部分倾向于原则性和宏观性的指导，属于判断是否需要承担国际责任的要件和国际追责的外围保障;“和平解决争端”部分主要提供争端解决的总体目标和具体解决方式，更多体现的是争端解决的具体步骤。

网络空间中的审慎义务要求领土国（义务国）采取可行性措施防止或减少本国领土及网络基础设施被用于影响或损害他国权利，从而提高对目标国的保护力度。此时的审慎义务更倾向于判断领土国是否履行国际义务的辅助标准，这也是条约法体系中法律义务的来源。在网络空间追偿中增加目标国和领土国之间的权利义务关系，总体上降低了目标国网络追责和赔偿的难度，避免了现实中因归因艰难而导致无法追偿的窘境。但应看到，领土国承担的审慎义务对解决发生在目标国与行为第三方之间的争端并无太多实质影响，也没有从根本上解决网络空间国际争端的追责和赔偿问题。相反，在对行为第三方侵犯性网络行动举证、归因存在困难的情形下，义务国更容易变成行为第三方的“替罪羊”，成为目标国追责的主要对象。简言之，审慎义务虽解决了“有效控制”标准门槛过高的问题，但却有可能扩大国家责任的范围。[5]

二、网络空间国际争端的启动

争端本体的启动是争端解决和发展的起点，而《塔林手册2.0版》对争端启动要件的规定颇具特殊性，由此引发了争议。

（一）争端的出现及实然状态

一般国际法认为，国际争端是两个或两个以上公认的国际法主体间，并且只要是国家之间由于法律权益或政治利益的冲突所产生的争执和对立。[6]《塔林手册2.0版》亦遵从传统国际法的观点，把“争端”解释为当事方之间因法律或事实观点不一致而导致的利益冲突，认为“争端”并非仅是国家间一般的紧张关系，它意味着一国提出一项特定主张而另一国加以反对。[7]且先不论发起侵犯性网络行动的第三方是国家还是行为可归因于国家的非国家行为体，也暂不论领土国在相应条件下是否存在审慎义务，单就作为受影响的目标国来说，起码需要先承认本国受到网络攻击或侵犯性网络才能启动“争端”本体①。如根据《塔林手册2.0版》第一章主权部分规则4②，一国主张另一国以违反主权原则方式侵入其网络设施便形成了目标国和行为国之间关于国际不法行为行为的国际争端。同理，根据《塔林手册2.0版》第二章审慎部分规则6，目标国主张一国违反审慎原则允许其控制下的领土或网络基础设施用于危害目标国权利便形成了目标国和领土国之间关于违反审慎义务的国际争端。而且，仅仅达到“争端”状态是不够的，《塔林手册2.0版》要解决的是“实际争端”。在第十二章和平解决争端部分规则65的评注19中，《塔林手册2.0版》解释道：“只有实际争端才在第1款所指的范围内。那些仅是可能性而未实际形成的争端不包含在内。换言之，当事国没有义务预防一项可能在未来发生的争端，即使它或许是可预见的。”[8]因此，审慎义务视角下，若行为第三方对目标国实施了网络攻击或侵犯性网络行动并被合理地定性为违反了目标国的国际权利，且在客观理性国看来已经发生了国际法上的权利义务纠纷，此时争端的到来已然具备可预见性，但只要目标国并未对此提出反对意见，也就不存在依据本规则待解决的争端。

（二）争端启动引发的问题

根据《塔林手册2.0版》的要求，要想解决争端，首先必须有“争端”本体，然后必须是“实际争端”。对于“非实际争端”，该手册没有管辖权。也就是说，无论“争端”的形成还是争端的“实然状态”都离不开目标国对“法律或事实观点不一致”的明确表态，但实际上目标国或苦于没有证据或出于本国安全的考虑有可能不承认存在争端，如2010年伊朗纳塔兹核设施遭受“震网”病毒攻击后，虽然国际媒体将矛头指向美国和以色列，但伊朗拒绝承认受到网络攻击①。在此种情形下，“争端”本体并未被启动，当事国无需遵从规则65去选择“公力救济”，审慎义务下的领土国和行动国也无需向目标国承担关于违反审慎的国际责任。《塔林手册2.0版》将争端解决部分专设一章，本意是要更好地解决争端，但其对目标国反应的硬性要求有可能导致争端“不存在”，进而出现无法继续适用自身规则的矛盾现象。可见，争端本体是否启动不能过分注重目标国是否提出反对意见。

三、网络空间国际争端解决方式的确定

按照《塔林手册2.0版》的要求，一旦目标国对行为国或领土国主张权利，网络空间国际争端即刻形成。但争端本体的启动并不代表权责立刻清晰化，接下来的争端解决阶段是借助多种争端解决方式厘清权利义务关系并审查国际担责要件的重要过程。审慎原则中，领土国履行审慎义务的前提是目标国受到实质损害，而实质损害实际上包含了所有与受影响国国际法上的“权利相悖”②以及具有“严重不利后果”的网络行动。可见，领土国负有审慎义务的结果要件是违反国际法且无论程度如何或不违反国际法的情况下造成“严重不利后果”。需要注意的是，这两个要件适用的主体不同，前者针对国家或行为可归因于国家的非国家行为体，后者针对受自我意思主导的非国家行为体。

（一）归因难导致争端解决方向发生偏移

⒈国家直接作为行为体层面。审慎原则中，当国家作为行为第三方、网络行动必须是“国际不法行为”时，目标国可同时向行为国和领土国主张权利;若网络行动只违反了目标国的国内法，即便造成了“严重不利后果”领土国也无须履行审慎义务，此时目标国可以向行为国主张权利;若网络行动对目标国来说根本不违法，那么要求领土国终止该网络行动就是毫无依据的。此外，在双边或多边条约中，若网络行动仅违反了行动国对目标国的义务，而非领土国对目标国负有的任何义务，那么领土国无须履行审慎义务，此时目标国向领土国主张权利不会得到国际法的支持。理论上，目标国如果能够举证证明网络不法行为源自国家，其与领土国或行为国之间发生的国际争端应属《塔林手册2.0版》的管辖范围。但现实中，目标国即使通过追踪IP方式定位到攻击来源，一旦IP数据包被中途拦截或冒用，以现有的科技水平依然无法识别真正攻击者。若位于领土国的是僵尸网络，渊源追踪更是难上加难。而且，大国实力在国际法中的影响并未完全消除，更不会有国家主动承认自己发起的国际不法行为。就算能够证明行为国的确直接作为主体实施了国际不法行为，按照《塔林手册2.0版》第十二章规则65的要求解决争端时如何估量“国际和平与安全”的受影响程度，国际上至今没有明确定论，“穷尽和平可能性”的判断标准也是众说纷坛。当然，面对行为国的国际不法行为目标国也可以采取反措施③，但反措施的限制性因素较多，如目标国不得使用武力或武力威胁、反击的力度要与本国所受损害程度相当、不得侵犯人权、在程序上要通知对方等，可操作性不强且具有诸多不确定性。对行为国进行网络追责的艰难迫使目标国不断寻求其他赔偿途径，将争端解决的方向转向领土国。

⒉行为可归因于国家的非国家行为体层面。当非国家行为体受国家或政府指使或控制时需要举证证明国家或政府在网络攻击过程中具有指使或控制的行为，“国家对非国家行为体的支持越大、越关键，国家就越有可能对非国家行为体的行为承担责任”①。实践中，“非国家行为体的行为动机难以预知，而其采取的网络行动能够在极为短暂的时间内完成且难以追踪和溯源”②，因此如何将非国家行为体行为归因于国家并非易事。从政治层面看，为了占据舆论和道德制高点，国家不会轻易承认对目标国的攻击行为，通常会将非国家行为体作为自身逃避国际法律责任的“掩体”;从法律层面看，国际法学界对国家“控制”的标准并不一致，如“尼加拉瓜诉美国军事行动案”中的“有效控制”③、“塔迪奇案”中的“整体控制”④等。审慎原则中，若能成功证明非国家行为体的行为归因于国家，目标国可直接要求行为国承担相应的国际责任;若归因失败，由于非国家行为体的主体不适格，目标国与非国家行为体之间无法形成“国际争端”，也就无法适用《塔林手册2.0版》，但在满足条件的情况下目标国可以违反审慎义务为由向领土国主张权利。这种设定促使目标国将解决国际争端的重点放在追究义务国没有采取可行措施阻止领土及其网络基础设施被用于实施对目标国有害的网络行动的国际责任上，通过“转嫁责任”⑤使领土国成为“替罪羊”，如此做法显然是缺乏法律依据的。可见，“归因不是一个单一的过程，而是一个多方面的、互动的过程，涉及不同的行动者、社会领域和技术”⑥，举证证明国家直接作为主体实施网络国际不法行为的难度较大，将非国家行为体行为归因于主权国家也并不容易。审慎义务在某种程度上减轻了目标国的国际追责难度，但也使争端解决方向发生了转变，让领土国成为众矢之的。

（二）主體“不适格”引发武力解决风险

⒈非国家行为体在审慎义务中的定位。审慎义务与非国家行为体高度相关，其通过在非国家行为体与国家责任之间架起桥梁，使这些行为受到国际法施加的一些限制①。非国家行为体的网络行为能否在自身要件方面启动领土国与目标国之间就违反审慎义务而形成的国际争端，需要判断是否满足以下条件：一是非国家行为体自一国领土发动的对另一国造成“严重不利后果”的有害行动;二是非国家行为体的行为影响到目标国的权利。但现实中，非国家行为体的行为满足以上条件的顺序不同，引发的审慎争端也不同。若非国家行为体的行为首先满足条件一，对目标国造成“严重不利后果”，但并没有影响到目标国的权利，此时领土国无须对该行为承担审慎义务，目标国对领土国追责的要件不足;非国家行为体的行为在不影响目标国权利的情况下只是轻微影响到目标国的利益，如造成不方便、轻微的破坏或可以忽略不计的花费，即后果的“非严重”状态，领土国也无须履行审慎义务。若非国家行为体的行为首先满足条件二，此时不需要考虑条件一，领土国必须履行审慎义务，目标国对领土国主张权利的理由充足。之所以如此规定是要防止非国家行为体网络行动和国家网络行动与目标国出现“权利相悖”时在处理上出现差异，毕竟对非国家行为体网络行动启动审慎义务的逻辑来源于国家，而国家网络行动与目标国“权利相悖”时领土国必然要承担审慎义务。可见，目标国主张领土国为非国家行为体网络行动担负审慎义务的门槛相对较高。

⒉非国家行为体在争端解决中的影响。对非国家行为体地位的认定，关系着审慎原则中当事方的争端解决途径。《联合国宪章》第2条第3项和第33条第1项虽明文规定，在争端解决过程中禁止一国对另一国动武，但《联合国宪章》第2条第4项并未对国家使用任何武力攻击非国家行为体设定限制。从《塔林手册2.0版》规则65“争端主要发生在国家或是行为可归因于国家的非国家行为体之间”亦可推断出，网络空间国际争端的主体只能是国家层面上的。基于此，主张国家与非国家行为体之间形成的跨国争端不属于“国际争端”的学者认为，国家与非国家行为体之间的权利义务冲突可不再唯“和平”是举，这种论调对《塔林手册2.0版》“和平解决争端”的初衷形成了巨大冲击。尽管《国际不法行为草案》中的“必要性”原则为目标国提供了面对来自非国家行为体侵犯性网络行为时的自我保护措施，目标国可据此进行适当反击，但“必要性”原则的条款较为模糊抽象，目标国完全可以不受“必要性”的限制，这也增加了其运用武力等非和平强制性手段解决争端的可能。由于《塔林手册2.0版》中非国家行为体的“不适格”以及《国际不法行为草案》中“必要性”原则可操作性不强，目标国与非国家行为体之间国际争端的解决方式要么陷于“于法无据”的真空环境，要么困在于法有据但条款抽象的窘态。

（三）规则过于抽象偏离了和平解决初衷

审慎义务视角下，目标国与行为国或领土国之间的网络空间国际争端会不同程度地危及国际和平与安全，而不同的危害程度亦会对争端和平解决前景产生不同的影响。按照《塔林手册2.0版》的要求，若网络空间国际争端已然危及到国际和平与安全，争端当事国之间就具有必须尽力以和平方式解决的“行为义务”，至于“结果义务”并非必须，也不要求穷尽一切和平手段。目标国在尽力无果之后既可提交安理会，也可通过武力等非和平强制性手段解决争端;若目标国与行为国或领土国之间的争端达不到危及国际和平与安全的程度，当事国一旦介入到争端解决阶段就必须采取和平方式，不可诉诸武力或威胁。但问题在于，《塔林手册2.0版》未就“国际和平与安全”进行清晰的界定。实践中，国际专家组也承认难以确定一项国际争端何时会危及“国际和平与安全”。这不仅直接影响到目标国、行为国或领土国对于争端解决方式的选择，甚至当事国对“国际和平与安全”的不同判断有可能成为其选择有利于自身的争端解决方式的杠杆。可见，在无法判断目标国与行为国或领土国之间的争端是否危及国际和平与安全时，当事国争端解决方式带有很大不确定性，不排除存在武力解决的可能;即便确定了本争端对国际社会的危害程度，由于《塔林手册2.0版》争端解决部分的条款空具理论化而不具备现实操作性，依然不排除当事国采取强制性非和平方式的可能。可以说，《塔林手册2.0版》的模糊性和抽象性一定程度上给和平解决网络空间国际争端造就了“灰色地带”，动摇了其和平解决争端的初心。

四、网络空间国际争端解决进程的开展

（一）条款模糊降低了争端解决效率

⒈损害程度。在对非国家行为体启动审慎义务所要达到的损害门槛上，《塔林手册2.0版》仅笼统规定了导致“严重不利后果”时就会产生审慎义务。但对于何为“严重不利后果”，该手册除了规则6的26、28两处评注对其进行了简要解释外并无其他详细说明。评注26认为，对目标国利益产生轻微影响的行为不是本规则所预想的损害类型;[9]评注28认为，不要求所涉网络行动对物体造成有形损害或导致人身伤害，审慎原则语境下严重不利后果可包括妨碍关键基础设施的运行或对经济产生重大影响。[10]不难看出，这两条评注都是通过反向排除法对“严重不利后果”加以粗略规定，并未作出准确定义。但“严重不利后果”作为评判对非国家行为体是否启动审慎义务的后果要件之一，如果规定得过于笼统，会严重影响到审慎原则在非国家行为体与目标国之间的可适用性和实践操作性，导致争端解决进程陷入对条款咬文嚼字的“旋涡”。

⒉适用标准。《塔林手册2.0版》审慎部分规则7要求“一國采取在相关情形下可行的一切措施，以终止影响他国权利并对他国产生严重不利后果的网络行动”，[11]即一国采取的行动既要合理又要可行，但并未给出确切的行动范围，只在评注16中粗略解释道，领土国必须采用其主权特权范围内所有可行的（也就是说，可以合理采取的）、一个理性形式的国家在相同或类似情况下将会采取的措施（换言之，就是所谓的“尽最大努力”）。实践中，特定措施是否具有可行性总是取决于具体情境。相较于发展中国家，发达国家往往更有能力制止源自其领土的有害网络行动”。[12]《塔林手册2.0版》评注17写到：“对于涉及一国领土上的网络基础设施的极其复杂和充满变数的网络行动，该国可能缺乏有效应对的能力。如果是这样，该国并不会违反审慎义务”。[13]可见，该手册对发展中国家和发达国家采取的是共同但有区别的态度，并且认为审慎义务是一种行为义务，而非结果义务。领土国不论是发展中国家还是发达国家，只要竭尽全力使措施满足合理性与可行性的标准便不会违反审慎义务。问题在于，既然审慎原则是对“行为”而非“结果”设定义务，那么不同水平的国家只需“尽力”即可，实无必要区分发展中国家和发达国家。如此浓墨重彩的“强调”并解释“可行性尤其取决于所涉国家的技术能力、供其调配的智力和财政资源、国家采取措施的制度性能力，以及对其领土上网络基础设施的控制程度”，[14]难免会让人认为不同发展水平的国家面对相同或相似的侵犯性网络行动时启动审慎义务的要件是不同的。而这种适用标准的不同将会在“共同但有区别”的外衣下产生“因案而异”和争端解决“碎片化”的后果，进而导致目标国面对不同发展水平的国家会产生追责标准和程度的差异，不利于网络空间国际争端解决一体化进程。

（二）意思冲突影响了争端条款适用

⒈“预防义务”与“实际争端”。对于尚未发动的特定网络行动是否会引起审慎义务，《塔林手册2.0版》没有给出确切回答。多数专家认为，如果实施行动的实质步骤正在采取中且一个理性国家认为该行动将被实施时，领土国必须采取措施制止这一网络行动。表面上看这是行为国损害行为进程的问题，但其实质上是领土国履行审慎义务的时间范围问题，是特殊情况下是否具备“预防义务”的问题，是是否属于“实际争端”的问题。《塔林手册2.0版》认为，争端只有处于实然发生状态的情况下才能归于其管辖范围内，那些仅是可能性而未实际发生的争端，即便它是可预见性的，也不在《塔林手册2.0版》的解决范围内。对此，有观点认为，尚未发动的特定网络行动亦会引发审慎义务的行为，有催化目标国和领土国之间产生网络争端的迹象。在此情境下，如果领土国不采取措施阻止便违反了审慎义务，需要向目标国承担违反审慎义务的国际责任，而此时的目标国并未受到攻击甚至不知情，因而可能会产生没有争端领土国仍需承担国际责任的窘境。

⒉“实际争端”与“实质损害”。按照《塔林手册2.0版》规则65评注15“一国可因为另一国拥有可能对其构成威胁的网络能力而提出反对意见，从而形成争端”的解释，在尚未发动的特殊网络行动被目标国通过其他渠道认为足够形成对自己的威胁而提出反对意见甚至实施先发制人的自卫反击时，网络争端亦正式形成，只是此时目标国并未受到“实质损害”。问题是仅因为“预期可能性”而形成的“实际争端”中并不满足领土国承担审慎义务的要件，此时要求领土国承担审慎义务就会与《塔林手册2.0版》规则6、7与规则65产生条款间的意思冲突。

結  论

关于“争端”主体的争论从来都有，网络空间中关于“争端”主体的论述实则是《塔林手册2.0版》对现实习惯国际法平移的结果。审慎义务视角下，举证难导致争端矛盾转移和主体“不适格”引发的对和平优先性的冲击，归根结底也是因网络空间国际法不成熟所致。审慎标准“灵活性有余，确定性不足”，其与“国际和平与安全”的不确定性相结合，“开辟”了当事国武力解决网络争端的“捷径”。审慎原则中结果要件的模糊、不同发展水平国家的区别对待方式，不仅干扰到非国家行为体网络攻击行为的国际法律责任承担，也加速了争端解决的“碎片化”趋势。《塔林手册2.0版》的国际专家组一致同意审慎原则不包含“预防义务”，但在面对行为国正采取网络攻击的实质性步骤且被理性国认为存在付诸实践的可能性时，专家组却要求领土国启动审慎义务并采取合理可行的措施阻止该行为对目标国产生影响。此类特殊情况下采取的特殊行为是否会真的减轻目标国损失并加重领土国责任暂且不提，与严格意义上“预防义务”的关系也且先不论，最起码其会造成与争端解决条款间的意思冲突，从而扰乱争端解决要件的适用，拖延争端解决的总体进程。《塔林手册2.0版》作为具备国际影响力的网络空间国际软法，其条文规定虽然可能不会被以后的网络空间国际立法照搬，但它的存在本身就会对国家行为产生指引效果，也会对后世国际立法产生“影子作用”。但是，《塔林手册2.0版》并非无懈可击，尤其是在作为出发点和落脚点的争端解决部分存在诸多漏洞。作为国际法发展的新领域，网络空间国际立法不能输在起跑线上。各国不应将《塔林手册2.0版》奉为模板，而应全方位立体化洞悉现存实然国际法规则，借助现实法的力量为网络空间量身打造适合自己的网络空间国际法。

【参考文献】

[1]（法）让·博丹著，（美）朱利安.H.富兰克林编.论主权[M].李卫海，钱俊文译.北京：北京大学出版社，2008.

[2]（美）小查尔斯·爱德华·梅里亚姆.卢梭以来的主权学说史[M].毕洪海译.北京：法律出版社，2006.

[3][4][7-14]（美）迈克尔·施密特主编.网络行动国际法塔林手册2.0版[M].黄志雄等译.北京：社会科学文献出版社，2017.

[5]朱磊.论国际法上的反措施在网络空间的适用[J].武大国际法评论，2019，（4）.

[6]《国际公法学》编写组.国际公法学[M].北京：高等教育出版社，2018.

（责任编辑：刘亚峰）

On the Predicament of International Dispute Settlement in

Cyberspace in the Context of Due Diligence

——Based on the analysis of “Tallinn Manual 2.0”

Niu Xueli

Abstract：The Tallinn Handbook version 2.0， as the starting point and foothold of the development of international law in cyberspace，runs through all the articles and is deeply integrated with the principle of prudence.It is a representative international soft law in cyberspace.However，Tallinn manual version 2.0 is not impeccable.According to the analysis of the process from the emergence to the development of international disputes in cyberspace，from the perspective of Prudential obligation，the response of the target country is related to whether the dispute itself is started or not;In the way of settlement after the start of disputes，it is often in a dilemma of choice because of the problems of attribution in practice，the abstraction of the rules themselves and the restrictions on the types of dispute subjects;Return to the clause itself，the general process of dispute settlement is affected by the ambiguity of the provisions and the conflict of meaning between the clauses.This paper holds that an objective analysis of the dispute settlement in the duty of prudence and a dialectical view of Tallinn manual version 2.0 from point to area are conducive to understanding and improving the current situation of international dispute settlement in cyberspace and promoting the process of international legislation in cyberspace.

Key words：duty of prudence;Tallinn Manual Version 2.0;cyberspace;international dispute settlement