地下建设用地使用权的取得与行使

摘      要：本文认为，《民法典》物权编第345条和346条关于地下建设用地使用权的取得与行使的规定原则性较强，可操作性较弱。应出台司法解释，将在先用益物权和公共利益对地下建设用地使用权的限制落到实处;对建设用地使用权的申请主体、利益分配主体和风险分擔主体予以明晰，并通过强化规划制度提高地下空间开发利用的安全性，合理分配各方利益，以管控地下空间开发利用的风险;将地下建设用地使用权的定义、限制性规定、利益分配规则和风险分担规则等内容设计成为《民法典》物权编司法解释中与《民法典》物权编第345条和第346条相配套的条款，进而为我国土地地下空间的利用提供具有可操作性的法律依据。

关  键  词：地下建设用地使用权;在先用益物权;公共利益;绿色原则

中图分类号：D923.2        文献标识码：A        文章编号：1007-8207（2021）09-0077-08

收稿日期：2021-06-13

作者简介：茶丽华，中央财经大学2018级民商法方向博士研究生，研究方向为物权法和土地法。

基金项目：本文系国家社科基金重点项目“民法典编纂视域下农村土地制度改革试点的法理透视与立法表达研究”的阶段性成果，项目编号：19AFX014。

随着城郊土地不断被纳入城市区域，大批农业用地变为城市中的基础设施用地或是居住用地，[1]土地的纵向利用已成为迫切需求。我国《民法典》第345条和第346条①明确了建设用地使用权可以分层设立，即可以设立地表、地上和地下的建设用地使用权，从而肯定了对于建设用地使用权的纵向利用。由此，确立了地上、地下建设用地使用权的物权地位，为规范土地立体化开发提供了坚实的法律基础。[2]但遗憾的是，《民法典》第345条和第346条并未进一步细化解释，导致相关规定在实际运行中难以满足实践的需要。

在学界，对于空间权问题都有相应的讨论，且通常将《物权法》第136条理解为是空间权的体现。然而，《物权法》第136条的规定过于抽象，缺乏指导实践中空间权或者对于土地纵向利用的功能。因此，有必要梳理各地探索空间权的法规和规范性文件，总结实践中对于空间权运用的有益经验，辨析《民法典》第345条之得失，从立法论层面提出完善《民法典》第345条和第346条的相关建议，并通过《民法典》司法解释的修订予以落实。

一、地下建设用地使用权概述

（一）地下建设用地使用权的取得

《民法典》第345条虽未使用地下建设用地使用权这个概念，但肯定了建设用地使用权可在地下设立，为地下建设用地使用权预留了空间。笔者将地下建设用地使用权定义为设立于地下的一定范围的建设用地使用权。这一定义符合我国的历史和传统，也符合未来土地分层利用的趋势。[3]

根据物权取得方式，地下建设用地使用权的取得可分为原始取得和继受取得两种方式。原始取得情况下，地下建设用地使用权人与土地所有权人之间建立起权利与义务关系，不涉及其他的权利。有学者认为，对于地下空间的开发，在某些情况下也会涉及到征收制度。[4]具体而言，先将所涉及的地下已利用的在一定范围征收，然后通过划拨使权利人取得该权利。所涉及的方面是国家和地下建设用地使用权人，没有其他第三方涉及在内。从国家手中取得地下建设用地使用权，需要通过登记来确认该权利取得过程中的合法性。继受取得情况下，权利人从前一个权利人手中转让接受地下建设用地使用权。

（二）地下建设用地使用权取得时的在先用益物权限制

《民法典》第346条①规定了在先用益物权对地下建设用地使用权的限制和资源环境的要求，即节约资源、保护生态环境、体现绿色原则。地下建设用地使用权具有不确定性，[5]易受地表环境、地质条件的影响，实际利用的范围在实际施工之前已无法确定;地下建设用地使用权具有复杂性，与权利人之间的权利协调较为复杂。地上、地下与地表连接，地上、地下使用权在建设和使用时的通道口、消防通道、空气疏通、顶层设计、支点等均可能占用地表的一定空间，给地表建设用地使用权带来一定影响。[6]基于地下建设用地使用权建造的建筑物在地下，建筑物的通风、采光等附属设施必须一定程度上通过地表来实现;地下建设用地使用权具有改扩建的困难性，在建成之后，对于建筑物用途、配套设施等若由于事前没有考虑周全，事后很难加以补救。[7]因此，在先用益物权使用权人取得地下建设用地使用权时，必须考虑资源环境承载力和在先用益物权使用权人，尤其是地表建设用地使用权人，否则，地下建设用地使用权的不当行使将造成对在先用益物权的损害。如果该权利人施工不当引起地表房屋等下陷、裂开或塌落，其应承担侵权责任。[8]这里需要绝对避免因地下空间开发利用而造成地表建设用地使用权人的人身损害与财产损失。对此，可以从公法与私法两个角度展开规制。从公法角度讲，要强化规划制度。地下建设用地使用权的取得必须符合规划，要确保施工安全以及不损害地表建设用地使用权。从私法角度讲，要强化地下建设用地使用权的物权属性和市场化程度，进而确定利益分配问题。有学者认为，对于地下空间的利用要保障地表正常的利用范围;要确保施工基础部分的稳固性所必须的地下空间以及建筑物通风透光所需要的空间。[9]城市规划区内地表以下的空间是一个多层次的立体网格，根据地下工程的使用功能和地质环境条件，城市的地下空间可分为四个层次①。[10]其中第一层的利用和第二层的利用权利人行使地下建设用地使用权时，不得因行使其权利而损害在先用益物权或者其他权利。

（三）地下建设用地使用权取得时的公共利益限制

对地下空间资源进行开发利用时，地下权利的行使与其他私法物权本质差别在于涉及到更多的公共利益。而地下开发利用所代表的公共利益是私法物权与公共权力沟通的媒介。地下权利的行使如果忽视了地下开发利用的公共利益因素或完全离开了公共权力的强制力支持，则这种私权形成的目的也将难以实现。地下建设用地使用权行使过程中，首先要履行公共利益优先的原则，其次要与国家宏观调控政策相衔接，再次要与统一规划规则相衔接，最后要与鼓励开发政策相衔接。[11]基于公共利益的考虑，在某些区域不能设立地下建设用地使用权。若是仅仅基于眼前利益而设置了地下建设用地使用权，则容易导致公共利益受损。对此，有必要进行相应的限制，维护公共利益。地下空间是地下建设用地使用权行使的范围，应规范行使，如地下建设用地使用权主体是为了建设与人们的生活息息相关的地铁、停车场等，还要考虑到地铁建成之后的一些问题，特别是对于转让等问题也要进行一定的限制②。因此，地下空间利用具有不可逆性，地下空间建设关系到地表建筑和人员等财产的安全，地下利用的空间范围需要法律的界定。[12]

二、地下建设用地使用权的行使

基于地下建设用地使用权的特殊性③，其行使应有相应的限制，部分地方性法规对此进行了相关探索。如深圳市关于地下建设用地使用权行使的限制是对地下建设用地使用权的审批程序进行特殊规定：将“办理建设用地规划许可證程序”前置，后签订合同。以招拍挂牌方式沿用先签订合同再办证，但添加了“制订地下空间建设用地使用权出让方案，政府审批”的步骤④，颇具代表性。[13]

（一）地下建设用地使用权申请主体及用途限制

建设用地使用权分层设立主体只有国家，政府作为国家行政机关可以代表国家行使该项权利，该权利的取得需要经过国家审批。[14]该权利申请主体需要通过向国家申请，符合条件才能取得地下建设用地使用权。在此过程中，对于申请主体要进行限制。有学者认为，法律可以排除一些主体对土地的所有权，但是不能排除任何主体对土地的占有权、使用权和收益权。[15]结合现有规定①，境外公司企业都可以成为该权利的申请主体，该权利的申请主体是无限制的。[16]笔者并不认同此种观点，其中“法律另有规定的除外”是为地下建设用地使用权进行特殊地规定留下空间，必要时应设置更为特殊的条款来对申请主体进行限制。具体而言，不管是技术还是资金层面，对于申请建设用地使用权的主体要充分考虑是否有足够的资质能够行使所申请的该项权利。地下建设用地使用权的行使是在地下进行工程建设，没有技术支撑会导致使用过程中出现风险，如果地下空间使用不规范可能导致地面下沉、下陷，不仅使该权利人的权利受损，甚至会连累地表权利人。

人类在自然界的位置已经开始转向地下，如用作仓库、电影院、自来水、石油的储存场所、健身房、游泳池、地下步行街，等等。[17]土地用途的多样化在丰富人们生活之余也会增加一些风险，因此，部分地方性法规对于权利人行使地下建设用地使用权建造地下空间时的相关用途管制多采用了列举的方式②，禁止将一些不适合设置在地下的场所设置于地下，如养老院、托儿所和幼儿园等。一些存在安全隐患的行为也被明文禁止，如拉接临时电线等。

（二）地下建设用地使用权行使中产生的利益分配

⒈出让金的收取规则。我国土地价格是二维地价，引入空间权价格概念后，价格计算方式应由二维地价变为三维地价。在部分经济发达的国家（地区），开始用立方米作为计价单位，形成了立体地价，立体地价是土地在立体区位价值的货币表现。[18]近年来，我国部分地区通过地方性法规或者政策性文件把“土地分别出让”的制度落到实处。这些地方性规定将地下建设用地使用权作为出让的客体，土地出让金的标准根据开发深度的不同而有所差异，逐层降低。[19]地方性法规或政策性文件对于这一问题进行了相关规定，如杭州市按照相对应的地表对应用途楼面地价的百分比收取，分大类用途，逐层递减③;福州市不仅按层还外加区分每层用途来收取该权利的土地出让金④。有学者认为，首先要考虑同一供需圈的地价作为参考地价，其次要考虑地下建筑空间的建设成本，最后要考虑地下空间开发与地表开发利用效能递减比重。[20]关于地下建设用地使用权出让问题，部分地方性法规中也有相应的规定⑤，有的把分层利用、区别用途作为制定土地出让金的原则。笔者认为，如何收取地下建设用地使用权出让金取决于其所使用的土地的深度和用途以及逐层递减原则，进而形成相应的土地出让金规则，即根据土地的深度和用途，一般情况遵从逐层递减原则，基于地表土地的价格，最终确定其价格。土地出让金从不列项征收，到列项征收，再到免收，该权利从无到有，显现之后又隐退，体现出了制度的变革。[21]具体所收的标准是根据当地的地价（地表价格）来决定具体出让金数目，各个地区根据经济发展水平的不同，出让金水平也应有所差异。

⒉利益分配主体。土地本身是一个立体的三维空间，包括地表、地上和地下三层，地上或者地下理应属于土地所有人，而非相应地表空间使用人，[22]依此可将其分为国家划拨取得和有偿出让方式取得。通过有偿出让取得该权的权利人就应该享有对于建设用地使用权的完整收益，其收益应由国家参与分享①。但也存在两种特殊的情形：一种情形是取得该权利时是以极低的价格转入，应允许地下建设用地使用权人取得客观收益时，土地所有人主张对于土地发展权的一种补偿，土地所有人同样参与该利益分配。另一种情形是地下建设用地使用权人取得地下建设用地使用权符合严格的法定条件，通过国家划拨的方式无偿取得该权利，且是无期限使用。这种情况下，即便该权利人不转让地下建设用地使用权，但取得的可观收入，国家应享有部分收益，因为参与利益分配的主体就是国家和地下建设用地使用权人。若出现无法归于以上分类的主体，有正当理由参加利益分配的，则归于利害关系人参与利益分配。若地表和地上的建设用地使用权人对地表和地上的利用促进了该权利的增值，对于增值部分的利益是否有权要求进行分配。而这部分增值利益表现在地下建设用地使用权人支付高额出让金给国家，利益分配与地表权利人和地上权利人没有任何关系。属于原地下建设用地使用权人得到增值利益，在一定程度上也只能算是该权利人财产的增值。

⒊利益分配模式。所谓利益分配模式，即利益主体之间如何分配地下建设用地使用权区域取得的收益。一种情形是在进行该权利转移时已对相关利益分配进行了约定。在民法领域，意思自治是民事行为中应遵守的根本性原则。在权利人取得权利时已经对相关主体之间的利益分配有了一定的约定，若该约定合法，那么应依照约定进行。另一种情形是取得地下建设用地使用权时没有进行相关约定。当出现利益需要分配时，首先要看二者是否能够协商解决，无法解决时可通过诉讼来解决收益纠纷。地下建设用地使用权由划拨取得的，一般不会出现争议。若出现无法归于以上分类的主体，有正当理由参加利益分配的权利，就归于利害关系人参与利益分配。对于建立对应的利益分配机制，有学者认为，要科学编制地上、地下开发利用规划，统筹相关权利人权益;赋予既存建设用地使用权人优先权，鼓励相邻空间建设用地使用权人设立空间役权;依照“优先保护既存建设用地使用权人”的原则，协调相关权益冲突。[23]

（三）地下建设用地使用权行使时的风险分担

⒈风险分担主体。就风险分担的主体而言，风险与利益共生。假如在利益分配中可以得到利益，那么在风险的分担过程中也应当分担更多的风险。当然，风险分担的主体还包括没有参与相关利益分配的主体，可由国家、地下建设用地使用权人和利害关系人共同建立事故风险基金，以分散该权利行使的风险。在风险分担主体中，国家所发挥的主体作用尤为重要。一方面，国家是主要的利益分配主体。另一方面，我国的土地归国家和集体所有①，国家有相应的监管责任。

⒉风险分担模式。风险分担模式可使风险承担主体对地下建设用地使用权的行使所带来的风险进行分担。在合理的风险分担模式下，能够将风险有效分散。当风险发生时，可以使损失降到最低，权利人的损失能够得到最大程度的弥补。若出现地下建设用地使用权人无法全部承担或因其直接破产无力承担其所引发的风险时，则由风险基金来进行风险事故的后续处理。作为土地的所有权人，本身就承当了一定的风险，即土地的所有权人也是风险分担的主体，由国家主导、地下建设用地使用权人参与，共同分担风险具有合理性。在共同负担原则中，主管者、使用者和受益者作为利益相关者，分担有区别的责任。

笔者认为，建立相应的风险基金可有效分散地下建设用地使用权所带来的风险。可由国家主导和地下建设用地使用权人定期缴纳一定的费用建立对应的风险基金，事前用来防范风险;损害发生时，可及时提供救助资金;事后，如果有责任主体，则让责任主体补回基金超出应当承担的份额。当然，风险基金设立的资金的来源是多元的，如来源于地下建设用地使用权人，按时间从其收益中提取一部分固定放入风险基金中，作为与风险产生有最直接关系的风险承担主体，其出资应该在风险基金中占有较大的比重;来源于土地所有权人国家。在未发生风险前，风险基金可以是固定的金融机构，如信托模式或者托管模式下，不用出资人进行管理就能赚取一定的收益。最终，让风险基金能够健康的存活，以此实现风险发生时达到风险的分担与防控的目的。同时，还可以固定安排一定的收益，用来维护一些非盈利的以公共利益为目的单建地下建设用地使用权建造的地下空间设施②，如地下社会公共停车场。

三、完善地下建设用地使用权取得与行使的建议

部分发达国家（地区）地下空间开发都经历了从二维平面到三维立体管理、对原有法律法规的修改和相应机构整合的过程，具体包括战略规划或总体规划的制定、地下空间开发利用的组织保障和能力建设、地下空间开发利用方法与实施，等等。[24]但我国空间建设用地使用权实务运用的解釋论与将来所要完善的立法论涉及的问题较为复杂。在我国目前的法律体系下，空间建设用地使用权的实务运用与将来所要完善的立法涉及城乡规划法、房地产管理法、土地管理法、建筑标准法、建筑法、合同法、行政法、经济法等领域，有必要予以重视并作深入研究。[25]因此，笔者提出关于《民法典》第345条和第346条的适法建议——与《民法典》第345条和第346条相配套的适用法律的司法解释建议。故笔者将地下建设用地使用权的相关条款设计成《民法典》第345条和第346条相配套的司法解释：⑴定义。建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立，分别称为地表建设用地使用权、地上建设用地使用权和地下建设用地使用权。其中，设立于地下的一定范围的建设用地使用权称之为地下建设用地使用权。⑵权利。地下建设用地使用权人依法对国家所有的地下一定范围享有占有、使用和收益的权利，有权利用该地下建造建筑物、构筑物及其附属设施。⑶规划。地下建设用地使用权的设立应当符合规划，以确保地下空间开发利用的安全。⑷主体。地下建设用地使用权行使主体在资金和技术方面要符合国家对具体项目规定的相关行业标准。对于涉及部分特殊用途的地下建设用地权的设定，申请主体应当具有本国国籍;土地所有人、地下建设用地使用权人和利害关系人是利益分配的主体。风险负担主体应该与利益分配主体一致，即土地所有人、地下建设用地使用权人和利害关系人为风险负担主体。⑸用途管控。地下建设用地使用权人不得将所开发的空间用于建造养老院、托儿所和幼儿园等场所;地下建设用地使用权人不得将发生损毁，能产生极大能量释放的行业，如高危易爆化学工业设置于地表人口密集的地下空间内。⑹特殊义务。在消极行使地下建设用地使用权时，要着重规定对于地下建设用地使用权终止不用之后的消除安全隐患、回填等相关义务的履行。地下建设用地使用权发生转移时，该义务应由承接人承担，最终实施者应是基于该地下建设用地使用权而开发出来的地下空间的最后的产权人承接该义务。若前述主体皆无能力承担该义务，将危害公共安全，则由国家使用风险基金进行承担。⑺出让金规则。根据土地的深度和用途，一般情况遵从逐层递减原则，基于地表土地的价格，最终确定其价格;结合当地的地价（地表价格），决定具体的地下建设用地使用权的出让金数目。⑻利益分配模式。具体的利益分配按照设立地下建设用地使用权时事前约定的利益分配规则进行;若事前没有相应约定而涉及利益分配时，协商解决;出现争议，相关利益分配主体可以通过仲裁、诉讼、调解等途径确定利益分配。⑼风险基金。地下建设用地使用权人具有获取利益的权利，同时必须履行相应的风险承担义务。国家在一定条件下参与利益分配，且应由其主导建立风险基金。国家进行出资后，各参加人按一定期限、一定频率向基金缴纳风险基金。关于相关主体缴纳费用的比例、基金应该保持一定数量的资金量以及关于基金的运转和基金利益分配等相关详细内容，另在基金章程作出详细规定。风险事故的处理 因地下建设用地使用权的行使出现损害，由风险基金先行赔付。赔付完成，有直接责任主体，由直接责任人补足风险基金的付出款项。无直接责任人，由风险基金担责进行完全的赔付。

【参考文献】

[1]Isabell Duvernoy，LLaria Zambon，Adele Sateriano，Luca Salvati.Pictures from the other side of the fringe：Urban growth and peri-urban agriculture in a post-industrial city（Toulouse，France）[J].Journal of Rural Studies Volume57，January2018：25.

[2][3]龙艳.地下建设用地使用权研究[D].湘潭大学硕士学位论文，2013.

[4]王利明.空间权一种新型的财产权利[J].法律科学，2007，（2）：122.

[5]Chengcheng LIU，Zhongxiang YU.Analysis and Research on Industrial Land Transfer in Heifei City Economic and Technological Development Zone of Anhui Province[J].Asian Agricultural Research，2017，（3）：41.

[6]王燕霞.土地分层利用中的法律问题研究[J].河北法学，2012，（7）：105.

[7][13][14][23]陈振，欧名豪，姜仁荣，杜茎深.土地立体化利用过程中建设用地使用权分层设立研究[J].城市发展研究，2017，（1）：71，91，92，93.

[8]朱金东.建设用地使用权分层设立问题研究——以城市地下空间利用为中心[J].理论导刊，2009，（12）：124.

[9]王欣萍.我国城市地下空间建设用地使用权出金研究[J].安徽农业科学，2017，（2）：200.

[10]马栩生.论城市地下空间权及其物权法构建[J].法商研究，2010，（3）：92.

[11]贾宏斌.论我国地下空间利用权制度的构建[D].吉林大学博士学位论文，2016.

[12]远畅.我国城市地下空间利用法律问题研究[D].中央财经大学硕士学位论文，2012.

[15]王兰萍.论我国土地使用权与用益物权[J].山东师大学报（社会科学版），1997，（2）：28-30.

[16][22]张雅杰，梁传丹，刘洋.分层建设用地使用权设立研究[J].国土资源科技管理，2009，（5）：61-94..

[17]Daniel J.Boivin.Underground Space Use and Planning in the Quebec City Area[J].Tunnelling and Underground Space Technology，1990，（1-2）：69.

[18]王万茂，王群.城市土地空间权制度的构建与运行[J].中国土地，2015，（1）：26.

[19][21]罗秀兰.高层建筑之地下空间权利冲突探析——兼论对结建地下空间开发的规制与激励[J].中国土地科学，2015，（5）：72，75.

[20]史浩明，張鹏.关于我国地下空间建设用地使用权土地出让金估价模式的设想[J].南昌高专学报，2011，（5）：10.

[24]Parriaux A，Tacher L，Johiquen P.The hidden side of cities-towards three dimension land planning[J].Energy and Buildings，2004，（4）：335-341.

[25]陈华彬.论空间建设用地使用权[J].中国不动产法研究，2016，（1）：14.

（责任编辑：苗政军）

Acquisition and Exercise of underground Construction Land Use Right

Cha Lihua

Abstract：This paper holds that the provisions on the acquisition and exercise of the right to use underground construction land in articles 345 and 346 of the real right series of the civil code are more principled and less operable.Judicial interpretation suggestions should be issued to implement the restrictions of prior usufructuary rights and public interests on the use right of underground construction land;Clarify the application subject，benefit distribution subject and risk sharing subject of construction land use right，improve the safety of underground space development and utilization by strengthening the planning system，and reasonably distribute the interests of all parties，so as to control the risk of underground space development and utilization;The definition，restrictive provisions，interest distribution rules and risk sharing rules of the use right of underground construction land are designed into the supporting provisions in the judicial interpretation of the real right series of the civil code and articles 345 and 346 of the real right series of the civil code， so as to provide an operable legal basis for the utilization of land underground space in China.

Key words：land use right for underground construction;prior usufructuary right;public interest;green principle