探析：预付式消费纠纷的问题症结

本社记者 李天琪

>>视觉中国供图

合同关系，它是经营者和消费者基于自己的意思表示而达成，是自愿的，强迫形成不了正规的合同。既然自愿达成，正常情况下，双方都应该严守合同，坚守诚信原则。诚信是双向的，也是全面的。经营者需要严守合同，诚信地履行合同；同时，消费者也必须严守合同，诚信地履行，不能偏颇。

结束了一上午的采访，北京市朝阳区法院望京法庭副庭长欧阳华给记者带来审视预付式消费领域全新的视角。

合同严守，需要双方努力

在欧阳华看来，预付式消费仅仅是经营者、消费者选择的一种消费模式。基于合同，双方需要诚信履行。

另一方面，既然是合同关系，他认为也要尊重双方当事人的意思自治，如果指望通过公权力一下子全解决，有可能产生相反的“一管就死”的负面状况。

“所以‘管’要适度，要有一个规则性的、适度的管理。之后若出台指引规范性合同，必须审慎地去审查，不能产生负面的指引效果。”

记者注意到，针对商家不合理的“霸王条款”，民法典适时亮剑。于是，各地纷纷出现预付式消费第一判，法官运用民法典第497条认定“霸王条款”无效，保护消费者的合法权益，广受好评。除了运用民法典第497条，还可以适用哪一条款呢？

同样是合同严守问题，针对前不久热议的“七天消费冷静期”，欧阳华有着他的理解。

“消费者冷静期实际就是消费者享有反悔权的问题。”

什么是反悔权？

消费者权益保护法第二十五条规定，除了例外商品，经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品，消费者有权自收到商品之日起七日内退货，且无需说明理由。该条也是法律层级上第一次明文规定消费者拥有反悔权。

行政法规层面，2005年国务院制定的 《直销管理条例》，2017年进行了修改。其中第25条规定，直销企业应该建立并实行完善的换货和退货制度。根据该规定，产品未开封情况下，消费者凭相关发票可以享有三十日内退换货权利。

部门规章层面，商务部2011年发布《第三方电子商务交易平台服务规范》。该规范第6条第5款规定，鼓励平台经营者设立冷静期制度，允许消费者在冷静期内无理由取消订单。不过，规定中使用“鼓励”字眼，仅为倡导性规定，没有强制性。2015年国家工商行政管理总局令73号公布《侵犯消费者权益行为处罚办法》，规定经营者有何种行为视为不履行“无理由退货义务”，更具体化，具备可操作性。

反悔权，也即法定的合同解除权。不同于经营者、消费者双方协商一致后解除合同的约定情形，我们有必要探讨法定解除谁有权去设定？

法定解除，是指合同生效后未履行或者未履行完毕前，当事人遇到法律规定的解除事由出现时，通过行使解除权而使合同关系归于消灭。民法典第五百六十三条有具体体现。

立法法第七条规定，全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权；第八条（八）规定，民事基本制度事项只能制定法律。

所以，根据立法法相关规定，欧阳华认为，法定解除只能是全国人民代表大会、全国人民代表大会常务委员会创设。或是国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会授权，可以对尚未制定法律的民事基本制度作出行政法规，部门规章、地方性法规、地方政府规章等无权扩大解释或新设立反悔权。

在其看来，经营者与消费者约定消费者反悔权的，从其约定。未约定的，消费者享有反悔权应适用消费者权益保护法第二十五条、直销管理条例第25条，经营者以发行商业预付卡方式提供商品的，消费者有权自付款之日起七日内无理由要求退款，经营者可以扣除其为提供商品已经产生的合理费用，包括已使用商品的正常价格、办卡费等，商品（产品）的范围适用消费者权益保护法、直销管理条例。

2020年，北京市发布的《北京市体育健身经营场所预付式消费管理细则》(征求意见稿)第11条、《北京市学科类校外培训机构预付式消费管理细则》(征求意见稿)第10条，对体育健身经营场所预付式消费、学科类校外培训机构预付式消费，也有类似反悔权的规定。对于服务领域的反悔权设置，从立法层级出发，欧阳华并不赞成。

如前所述，不论是法律、行政法规，还是规范办法，目前反悔权的适用范围基本都是围绕“商品”，并未在“服务”领域开放门槛。“作为法律从业人员，我们只能从现有法律框架之内去工作。上位法既然没有规定针对服务的解除权，下位法当然无权放开。”

“回归民法典，解除权包括协议解除和法定解除，后者也包括任意解除权和违约方解除权。所谓任意解除权，是指不需要以对方违约为理由而主张解约的解除权。所有的预付费消费合同是不是均享有任意解除权？我认为需要斟酌。预付式消费其实只是一种消费模式，而这一模式又会涉及各行各业。每一个行业都是不一样的，不能轻易拿一个原则适用到整个市场中，实施不好或带来一系列不良影响。所以，任意解除权得根据具体行业慎重而行。”

对于违约方解除权，也被称作“合同僵局”，欧阳华则持更慎重的态度。“虽然民法典第五百八十条确实规定了合同僵局的问题，但也不是说违约方就可以随便解除合同，是有限制的。”

举个生活中常见例子：消费者办了个健身卡，有效期一年，去了三个月就犯懒了，不想再去了，这时能不能解除合同？

“首先要明确，合同需要严守，需要当事人诚信履行。民法典第五百八十条虽然赋予了违约方解除权，但根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第48条，也是有限制的。另外，无故不履行合同违反诚信原则。”

不过凡事总有特例，假设消费者突然因工作调动，需要从一个城市搬到另一个城市，合同无法继续履行，消费者是否可以解除合同呢？

这种特例下，欧阳华表示支持，认为可以适用违约方解除。“违约方并非恶意，出现了客观无法履行合同的情况。守约方角度，合同继续履行，经营者纯粹获利，也有一定的现实问题。这种情况下，是可以适用违约方解除的。”

维权窘境，如何去破局？

当记者问到消费者在预付式消费纠纷维权中的窘境难题，欧阳华结合办案经验，总结出消费者维权时最常碰到的三种现象：

“维权还是不维权，是个问题。”“举证难，是普遍现象。”“赢官司易，损失追讨难。”

预付式消费的消费模式，可以说，基本每个人都会遇到。日常生活中，美容美发、健身按摩、教育培训、生活消费……都会见到它的身影。过往案例中，虽然在教育培训中消费者单方承担的风险有时高达数万元以上，但在审判实践中，欧阳华介绍消费者预付费一般均在三千元以下。扣除消费部分，余额就更少了。所以当经营者跑路后，很多消费者向相关部门投诉，大多数时候会选择息事宁人、自认倒霉。毕竟维权，消费者需要投入的人力、物力，可能远远超过预付款的余额。

而在金额较高的教育培训领域，发生预付式消费纠纷时，消费者一般会自发建立维权微信群，向相关部门投诉后，考虑到现实因素会被迫接受转课、打折解约等方案。即便如此，囿于诉讼费、律师费等的投入、诉讼过程漫长和结果的未知等因素，很多消费者依旧不愿意上法院诉讼解决问题。

2017年，中国消费者协会发布《预付式消费调查体验报告》，报告显示，超半数商家不签订任何形式的合同，仅有口头约定，美容美发、餐饮、洗车行业情况尤甚。

实践中，美容美发、餐饮、洗车领域，消费者遭遇消费纠纷后，通常只能提供一张所谓的“会员卡”，上面基本没有完整的企业信息。健身领域，消费者通常能提供会员卡、收据以及合同，但消费的次数、消费金额记录一般情况下很少有消费者能够详细记录清楚。发生纠纷时，消费者获取证据困难，消费情况全凭口头陈述。教育培训领域，也是纠纷高发领域，很多消费者法律意识淡漠，甚至不索要书面合同、付款凭证、发票，为将来维权埋下隐患。

论及消费者维权的初衷，获得赔偿、要回钱肯定是最终目的。

但不尽如人意的是，消费者在法院得到胜诉判决后，钱却要不回来。经营者一般是企业、个体工商户等主体，跑路的经营者若是有限责任公司，通常账上无钱，也没有固定资产可执行。经营者个人如果逃到远方，更是无从查找，能否拿回属于自己的预付款，消费者心中没底实属常情。

综合来看，经营者失信违约成本低廉，消费者维权成本相对较高，是导致预付式消费频频亮红灯的原因之一。从法院角度而言，应如何破解消费者维权窘境呢？欧阳华给出了他的看法。

他认为，法院应统一裁判思路，以裁判破解预付式消费多年乱象。

“以‘预付费’模式经营的商家一般采取连锁店或加盟店的方式，品牌商在收取加盟费的同时，其应对加盟店或连锁店承担监督管理责任。在严格审查前提下，依法探索品牌商与跑路的商家对相关债务承担连带责任。”

其次，他建议合理适用公司法人人格否认制度。在对法人人格否认的构成要素进行严格审查的前提下，判决由滥用公司法人人格的责任股东对相关债务承担连带责任。

为减轻消费者负担，欧阳华认为，依据《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》，充分发挥诉讼费、律师费的杠杆作用，让跑路者商家依法承担诉讼费、律师费、调查费等。

与此同时，还可以参照《上海市单用途预付消费卡管理规定》《上海市单用途预付消费卡管理实施办法》，法院配合人大进行相关立法工作，配合相关部门探索建立协同监管服务平台系统，建立健全严重失信惩戒、举报、刑事移送信息交流，加大对失信商家的品牌、公司、股东的披露力度，规范经营行为。

>>左图：欧阳华法官

>>右图：如何在预付式消费纠纷迷雾难题中“射中靶心”，记者带着诸多问题采访到欧阳华法官。 李天琪制图

“预付式消费纠纷是困扰消费者多年的‘城市牛皮藓’，经济波动、企业管理等诸多社会因素导致经营者中途不能再经营，实属社会经济生活的常态，也是预付式消费纠纷发生的根本原因。但是部分经营者利用有限责任公司形式、消费者的维权窘境，试图故意逃避责任却是绝对不能被允许的，违法者必须承担责任，侵犯消费者权益应做到违法必究。”

抽丝剥茧，探索保障之道

预付式消费纠纷的主要特点是涉众型特征明显，易引发群体性纠纷。消费者的焦虑情绪，也往往容易被经营者“卷款跑路”的消息所煽动。

如果消费者想维权，如何维权是摆在眼前最现实的问题。

除了极个别的预付式消费纠纷，一般纠纷中标的金额不会太大，作为社会共治问题，欧阳华认为此类诉讼可以纳入公益诉讼范畴，尤其适用针对经营者“跑路”情形。

不过，他也不是没有听到反对的声音。很多人认为，经营者倒了，但是消费者受害人群体固定，属于私人的事，不应该归到公益诉讼范畴。

相反，在他看来，“虽然跑路企业是特定的，但是消费者群体是不特定的”。预付式消费纠纷具有受害消费者数量较多、情况遭遇相似等特征，如果放任经营者通过实施虚假宣传、设定“霸王条款”、恶意跑路等行为，侵害数量众多的不特定消费者的财产权，将会扰乱市场秩序，产生不良的社会影响。

相应的，消费公益诉讼可以减轻行政机关的执法压力，一定程度上克服消费者的厌讼心理，缓解经营者和消费者个体之间的地位、信息不对称等问题。

那么，公益诉讼由谁来提起更合适呢？

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条、《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，检察机关、省级以上消费者协会、法律规定或者全国人大及其常委会授权的机关和社会组织可以提起民事公益诉讼。

“消费者协会等应依法依规探索为群体性消费者维权的新方法，例如代表人诉讼采取民事公益诉讼，以破解消费者维权的窘境。”欧阳华表示。

当然，事后治理远不及事前预防。能不能在窘境发生后，最大限度地降低消费者的金钱损失？2015年12月29日的一则新闻——《有保险，不怕老板跑路宁波首推预付卡履约保证保险》引起了欧阳华的关注。“保证保险能否保障预支付消费？”这颗种子在其心中悄然扎根。

“其实也是有法律依据的。”欧阳华向记者介绍，2012年11月1日，商务部施行的《单用途商业预付卡管理办法（试行 ）》（以下简称《管理办法》）第一次规定了单用途商业预付卡。该《管理办法》第二十八条规定规模发卡企业、集团发卡企业和品牌发卡企业，可以使用担保预收资金的保证保险、银行保函等方式，冲抵全部或部分存管资金。

2013年10月17日，商务部与中国保险监督管理委员会联合下发《商务部保监会关于规范单用途商业预付卡履约保证保险业务的通知》，以进一步规范单用途商业预付卡履约保证保险业务。

2014年3月5日，中国人民财产保险股份有限公司等6家保险公司成立了单用途商业预付卡履约保证保险共保体。后来，上海、广州陆续成立了共保体。

“保证保险原应由中国保监会批准设立，2018年国家机构改革后，改由中国银保监会批准。2020年3月1日后，保证保险改为备案制。从中国银保监会官网上的财产险备案产品目录中，也能查到一些保险公司已经推出了单用途商业预付卡履约保证保险的保险产品。”

但回过头来看，近年来“星空琴行”“优胜教育”等预支付消费纠纷频发，恰是在单用途商业预付卡履约保证保险诞生及运营之后，为什么保证保险没有有效保障预支付消费中的消费者权益呢？

欧阳华表示，目前，单用途商业预付卡履约保证保险，有其先天性缺陷。

“首先，规制范围受限。在适用主体类别上，均不涵盖除企业以外的市场主体，例如个体工商户。在行业类别上，均不涵盖教育、旅游、健身等。换言之，单用途商业预付卡立法不规制的市场主体及行业，单用途商业预付卡履约保证保险也一概不涉及。

“其次，商业风险规避。保险共同体有禁止承保的行业和发卡企业，例如，零售业中的食品、医疗器械等，居民服务业中的美容美发及未在商务部以及各级政府商务主管部门备案的企业等。可美容美发等被禁止承保的行业恰恰是预支付消费纠纷高发区。

“最后，备案企业数量少，覆盖率低。《单用途商业预付卡履约保证保险共保体合作协议》对备案企业要求较高，备案企业数量少导致能够购买单用途商业预付卡履约保证保险的企业数量少。”

经济波动、企业管理等诸多社会因素，导致教育、旅游、健身等行业的经营者中途停止经营是社会经济生活的常态，消费者接受预支付消费模式，风险天然存在。通过保险公司的加入分担部分风险是可行之道，但保险公司作为商业公司，除依法实行强制保险等险种外，自然而然会选择规避商业风险，推销风险低、收益高的保险产品。如何让保险公司能够面对预支付消费纠纷的风险，真正做到保险全覆盖，切实保障消费者权益，在欧阳华看来，尚有很长的路要走。