影视解说视频合理使用的困境与出路

摘    要：我国首例“图解电影”案中关于合理使用的认定分歧源于对《著作权法》第22条第2项的不同解释。该案一审观点认为在引用的“适当”性和对作品的“介绍、评论或者说明”之间，后者具有决定性功能。而二审法院认为“适当”性和对作品的“介绍、评论或者说明”不存在功能上优劣性。一审法院的“介绍、评论或者说明”功能决定论将引发合理使用规则的失灵。一审裁判观点是开放式合理使用立场的反映，受到美国合理使用制度的影响，却忽视我国合理使用法律文本的本土化含义。应当从影视解说视频的作品属性，影视解说视频与演绎、重混作品关系，以及《著作权法》第22条第2项的适用分析三个面向来应对影视解说视频合理使用实践困境。“图解电影”案的启示在于合理使用的司法认定应注意探求新、旧《著作权法》衔接中的立法意图。在将司法实践中运用比较成熟的合理使用“四要素”方法移植到新《著作权法实施条例》之时，为减少“四要素”方法“转换性使用”规则的负面效应，应限制将合理使用扩大解释为“转换性使用”。

关键词：图解电影案;影视解说视频;合理使用;四要素;三步检验法;转换性使用

中图分类号：D 923    文献标识码：A            文章编号：2096-9783（2021）04-0081-09

一、影视解说视频中合理使用认定司法困境

“图解电影”为一款在线图文电影解说软件，原告优酷网络技术（北京）有限公司以被告蜀黍科技有限公司运营的“图解电影”软件未经许可提供了电视剧《三生三世十里桃花》的连续图集，基本涵盖了该电视剧剧集的主要画面和全部情节为由将蜀黍科技有限公司起诉到法院。法院一、二审认定“图解电影”对涉案电视剧侵权1，但就合理使用的裁判说理部分存在分歧。一审法院对制作“图解电影”行为是否构成合理使用作出如下表述，即“合理引用的判断标准并非取决于引用比例，而应取决于介绍、评论或者说明的合理需要。就涉案图片集提供的主要功能来看，其并非向公众提供保留剧情悬念的推介、宣传信息，而涵盖了涉案剧集的主要剧情和关键画面，将对原作品市场价值造成实质性影响和替代作用，损害了作品的正常使用，已超过适当引用的必要限度，构成侵权。”而二审法院对是否构成合理使用表述为，“《著作权法实施条例》2第二十一条规定了合理使用的构成要件，被告提供涉案图片集的行为已超过适当引用的必要限度，亦非出于评论性引用的目的，公众可通过浏览图片集快捷地获悉涉案剧集的关键画面、主要情节，已经影响涉案剧集的正常使用，损害权利人的合法权益，不属于合理使用”。质言之，一审法院认为“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题”是构成合理使用的决定性因素，而“适当引用”只是构成合理使用的非决定性参考因素;二审法院并不认为“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题”和“适当引用”存在适用位阶的先后，而应平行适用。

首例“图解电影”案一、二审裁判观点在规范的提取和识别上都遵循了实体法优先的原则，在承认合理使用具体规则优先的基础上，虽都得出“图解电影”对他人作品使用不构成合理使用的结论，但呈现不同效果的解释路径。这种路径不统一有可能对其他“图解电影”类型作品判定产生不良影响，例如若遵照一审法院的观点，认为只要完全符合“介绍、评论、说明问题”的目的，是否即使引用严重超出“适当”范围仍然可以认为构成“合理使用”？如此以来一审法院对《著作权法》第22条第2项理解是否架空《著作权法实施条例》中合理使用“三步检验法”的涵义要求。对《著作权法》第22条第2项的理解存在分歧不仅仅是个案，尤其是涉及“转换性使用”说理的案件中，对第22条第2项理解均或多或少存在“评论性引用目的”要件优越于甚至可以取代“适当”引用要件的倾向性3，表明“转换性使用”规則对我国合理使用司法实践的潜在影响。本文在原因和规范分析的基础上对我国合理使用相关条款进行了反思，最后阐述2020年《著作权法》颁布对合理使用制度带来的影响，以及合理使用规则的改革方向。

二、影视解说视频中合理使用认定困境成因

（一）合理使用司法适用的立场分歧

立场分歧反映在合理使用的具体解释进路中，实践中表现为合理使用“法定主义”与著作权法合理使用“灵活主义”两种主要路径。采用合理使用法定主义的观点是严格遵循我国《著作权法》的规定将合理使用限定在法条列举的封闭式具体情形之中[1]，而采用灵活主义路径则不必囿于限定的合理使用情形之中，只需要满足合理使用的构成要件，同样能够证成合理使用。

关于合理使用“法定主义”常表现为两种形式，前一种形式是对《著作权法》进行严格文义解释，将合理使用的具体类型作为大前提，只要不符合《著作权法》第22条所列举的封闭情形中的某一种，则不需再考量下位法《著作权法实施条例》中的具体判断方法，可径行认定不构成合理使用;另一种形式是，是否构成合理使用不能仅仅围绕《著作权法》第22条，还需要结合下位法《著作权法实施条例》进行更精细化的说理，即将“与作品的正常利用相冲突，也没有不合理地损害著作权人的合法利益”作为合理使用的判定要件，并在此基础上进行二次精细化加工。将“是否对原作品实质性利用，以及是否对原作品的市场价值和商业化利益造成实质性影响”作为对实施条例的补充性解释，以上二次加工是对实施条例的学理化解释。

与“法定主义”对应的是著作权法合理使用“灵活主义”，需要注意我国作为大陆法系国家必须遵守实体法判决，“灵活主义”是对应“法定主义”存在的，“灵活主义”而非“任意主义”，即便是英美法判例法系也必须遵循引用先例的规则。之所以采用“灵活主义”的表述，理由是我国司法实践中合理使用虽然引述了著作权法的合理使用规则，但对规则的解释并不遵循法定解释，而过度演绎了立法原义，这种曲解尤其呈现在一些以“转换性使用”作为判决说理的案例之中，本文所举的首例“图解电影”案一审判决显然也受到了这种影响。以“使用目的”来取代“使用程度”是美国“转换性使用”判例法的常见做法[2]。一如首例“图解电影”案一审对被控侵权行为是否合理使用的表述“涉案图片集目的并非介绍或评论，而是迎合用户短时间内获悉剧情、主义画面内容的需求，故不属于合理使用”4，将介绍或评论目的转换为迎合观众的需求，与首例“图解电影”案对在先作品的“介绍”客观实际不符，也有意无意地忽视了我国著作权法合理使用的其他法定要件，径行作出不属于合理使用的法律定性。

在上述不同立场的牵引下，首例“图解电影”案一审法院依据《著作权法》第22条所列举的第二项作为判定合理使用依据，将图解电影的对原作品的使用是否符合“介绍、评论或者说明的合理需要”作为判断图解电影能否合理使用的决定因素，这折射出合理使用“灵活主义”。而二审法院对于《著作权法》第22条第2项的理解，显然遵循了合理使用法定主义的路径，在立法者未就该条款“使用目的”和“使用程度”关系明确定性情况下，“适当”引用以及“评论性引用目的”两个要件不应由法官人为地进行立法意图之外的法律续造。

（二）立场分歧影响下的合理使用认定方法多元性

在著作权合理使用非法定主义立场引导下，合理使用认定方法产生多元性，这进一步稀释了司法解释的客观中立性。当前司法实践中常见三种合理使用的认定方法，第一种是《伯尔尼公约》的第9条（2）款所确立的“三步检验法”，即“使限制和例外符合某些特殊情形，不与作品的正常使用相冲突，不得不合理地损害权利人的合法利益”，该方法也被TRIPS协定吸收[3]，并拓展至复制权之外的其他权利。我国司法实践中普遍存在“三步检验法”的合理使用处理案例5。

第二种是美国1976年《版权法》第107条所确立的合理使用“四要素”方法，即判断是否构成合理使用应从“使用的目的、作品性质、引用的数量和质量、对作品潜在市场影响”进行着手。我国司法实践中也出现运用四要素对合理使用判定的案例6，例如李向晖诉华多公司二审中，在判定华多公司行为是否是合理使用时，法官首先尊重了我国现有合理使用实体法规定，通过引入《著作权法》第22条第一款第2项“介绍、评论”合理使用的情形指出，华多公司在原有内容与被引入内容之间存在实质关联，据此直接排除“介绍、评论”合理使用情形的适用。进一步地，二审法官认为“被诉侵权图片完整地再现案涉作品的全部内容”，从引用质量和数量上明显超出正常引用范围，构成了对作品的实质性使用，“华多公司在其经营性网站中使用被诉侵权图片，属于商业性使用对作品潜在市场产生影响”。通读判决，该案法官解读著作权合理使用规定时，自觉或不自觉地滑向“四要素”方法。

第三种是“转换性使用”方法，即美国司法实践对美国版权法“四要素”判断合理使用方法的二次提炼。“转换性使用”的引用方式也被间接移植到中国司法实践当中。如在李向晖与广州华多网络科技有限公司（以下简称华多）著作权侵权纠纷一审当中，法官在华多是否侵犯李向晖作品权利时考量合理使用的要件时指出，“判断是否构成合理使用，一般应当考虑使用作品的目的和性质、受著作权保护的作品的性质、所使用部分的性质及其在整个作品中的比例、使用行为是否影响了作品正常使用、使用行为是否不合理地损害著作权人的合法权益等。” 7法官所列举的以上四个要件正是美国版权法中判断合理使用的“四要素”。在此基础上，一审法官进一步就华多是否对李向晖作品构成转换性使用进行学理性分析。法官认为“被控侵权图片使用在上述文章中具有新的指向意义和功能，其原有摄影作品的艺术美感和功能发生了转换，不会不合理地损害李向晖的合法权益。”最终一审认定华多对李向晖的作品使用构成了转换性使用，进而得出不侵犯李向晖作品信息网络传播权的结论。

在首例“图解电影”案中，一审法官从“引用目的”或“引用功能”作为图解电影无法合理使用的“中心词”，其他合理使用的要件被用于“服务”《著作权法》第22条第2项“引用目的”或“引用功能”的解释。与一审法院不同，二审法院忠实于《著作权法》和《著作权法实施条例》所界定的“三步检验法”。与二审裁判路径相比，一审法院的合理使用方法取材于“四要素”方法，且呈现 “转换性使用”泛化趋势。合理使用认定方法的分歧折射出司法裁判者对合理使用所持的不同立场。由于我国合理使用法律文本中宽泛的文本含义和立法者对合理使用封闭的合理使用立场内在矛盾，导致合理使用规范的理解通向了不同的解释路径。受此影响，合理使用认定方法分歧影响了著作权合理使用制度的稳定性，也间接为其他规则如“转换性使用”的泛滥提供了制度“温床”。

三、影视解说视频合理使用的规范分析

不同作品类型对应不同的权利范围，影视解说视频合理使用的规范分析依赖影视解说视频本身的作品属性的考察;其次，影视解说视频在著作权法上并非孤立的创新性概念，其与演绎、重混作品存在密切关联性，澄清它们之间的关系有益于影视解说视频权利范围界定;影视解说视频合理使用的规范分析还应立足于《著作权法》第22条第2项及其相关条款的体系考察。通过以上三个方面的分析，能够揭示影视解说视频及其合理使用的著作权法本质。

（一）影视解说视频的作品属性

影视解说视频客体是一种以连续动画形式呈现的视频，由这一特征出发可以将影视解说视频与构成影视解说视频的文字、图片要素相区分。以首例“图解电影”案为例，图解电影是通过单张图片进行讲解方式形成的连续动画，在图片与图片之间出现人为设置的空档。同《一个馒头引发的血案》[4]（以下简称《馒头案》）相比，大多数影视解说视频的流畅度和精细度较为粗糙，但是从视频效果来看，图解电影通过旁白讲解以及后期的制作，整体上能形成一部完整的拼接视频，符合视频的基本要素。首例“图解电影”案的创作投入和新颖的表达程度虽低于《馒头案》视频，但独创性程度并非图解电影成为作品的法律要件，不影响图解电影本身的作品属性。如果一名教师现场通过PPT的方式单张放映电影精华并讲解PPT，并不同步录制或固定，则现场的讲解无法形成影视解说视频。原因在于影视解说视频本质上是一种视频类作品，在2020年《著作权法》颁布之前，应落入以类似摄制电影的方法创作的作品范畴，必须满足“随录随播”或“同步录制”等“摄制在一定介质上”的类电作品构成要件。2020年新《著作权法》颁布之后，视听作品吸收了电影和类电作品规定，则应将此类作品统一交由视听作品保护。

影视解说视频与视频直播画面除了播出内容不同以外，尚存诸多差异。以视频直播画面常见的赛事直播画面为例，赛事直播视频画面是视频输出加解说融合的结果，具有与影视解说视频类似的制作方法与路径。在是否“已固定”的判断方面，影视解说视频一般是已经通过后期制作形成的视频制品，而赛事直播不间断的连续画面通常并没有形成制品，这也导致对影视解说视频未经许可转载、播放一般受信息网络传播权的规制，而赛事直播画面如果构成了视听作品，则通常侵犯的是該作品直播的广播权。权利保护是界分影视解说视频与赛事直播画面的一种间接方法。除此以外，从制作形式来看，影视解说视频是对原有作品的二次演绎之上，而赛事直播画面不建立在对原有作品的改编、演绎，是一种全新的创作方式，这将成为影视解说视频与赛事直播画面区分的最主要特征。

（二）影视解说视频与演绎、重混作品关系

我国著作权法定作品类型中并无“演绎作品”以及“重混作品”的分类，从《著作权法》立法文本来看，只能将上述作品归类到“法律、行政法规规定的其他作品”。我国法律和行政法规并未就其他作品专门规定“演绎作品”以及“重混作品”。依《著作权法》第3条第1款，以及《著作权法实施条例》第2条的内容，将符合“独创性”并且能以有形方式复制智力成果称为作品。即使“演绎作品”和“重混作品”不是法定作品类型，只要满足以上作品定义特征，同样可以成为我国《著作权法》所保护的作品。影视解说视频与重混作品之间同样存在着客体重叠。重混是指对已有的文字、音乐、录像等作品通过摘录、合成方式创作出新作品行为[5]。重混作品是通过重混行为而生成的作品，并日益成为网络环境下“用户创作内容”的重要形式之一[6]。类似重混作品还有同人型、采样型等其他类型[7]，广义上来说影视解说视频与上述类型一道，同属于用户创造内容的表现形式。

影视解说视频是一种通过对原作品合成、摘录形成的作品类型，重混作品也当然涵盖影视解说视频。重混作品创作中恶搞、作品评述的目的并不遮蔽以讲解电影或电视剧剧情为主要目的的创作。无论“滑稽模仿”还是“影视剧情解说”，都属于对原作品的重混，本质上是一种中立利用。同理，“演绎”本身也不具有价值倾向性，有良好的较高独创性的优质演绎亦有劣质的演绎。从创作行为价值中立性角度切入，影视解说视频是演绎作品、重混作品的下属概念，三者共同受原作品作者改编权权利控制。如果后作品对原作品的改编没有逃逸出在先作品作者对其作品之上享有的权利，则其对原作品的改编就需要经过原作品作者同意，否则构成侵权。除非后作品对在先作品的使用符合作品“合理使用”情形，即必须接受“使用目的”加“使用程度”双重要件的共同检验。

（三）《著作权法》第22条第2项的适用分析

《著作权法》第22条第2项可拆解为“使用目的”和“使用程度”构成，以图解电影为代表的影视解说视频制作直接目的是通过对在先影视作品的介绍、评述以吸引未观看或观看之后，意欲回味该电影影迷的注意力，从而获取点击量和浏览量。影视解说视频的“使用目的”落入到旧《著作权法》第22条第2项“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题”规范范围内不存在较大争议。首例“图解电影”案主要争议集中在“使用程度”，即“适当引用”是否合适的问题。

“适当引用”是旧《著作权法》第22条第2项条款中提取的抽象规范条款8，也是合理使用制度中一个被学界广泛争议的问题[8]。从著作权法体系解释来看，“适当引用”是著作权法中合理使用具体情形。例如司法实践中对“适当性”的理解有从著作权法宗旨规定，即《著作权法》第1条对保护和传播之间的平衡进行法理解读;亦有以《著作权法实施条例》第21条，即不影响作品正常使用，也不得不合理损害著作权人合法利益。从构成要件的角度看，实践当中有通过伯尔尼公约“三步检验法”，也有通过引入美国合理使用四要素来整体认定“适当性”。无论“三步检验法”抑或“四要素”并非静止和孤立，美国司法实践当中，亦有这从司法适用中不确定性中可窥知一二，“合理使用的分析取决于敏感的利益衡量，决非四个僵硬的标准。”9

旧《著作权法》第22条第1款以及《著作权法实施条例》就合理使用的标准进行了法律界定，“不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益”，以上结合旧《著作权法》第22条所列举的十二项特殊情形，构成完整的“伯尔尼公约”“三步检验法”内容。在判断特殊情形中的“适当引用”时，不能片面地探寻旧《著作权法》第22条2项本身的含义，应将“适当引用”与“不得影响该作品的正常使用”“不得不合理地损害著作权人的合法利益”进行体系理解。在理解过程中引用作品片段长度是一个重要考察因素，这是由影视解说视频技术依赖在先作品借鉴的客体属性决定的。由于影视解说视频类作品不可避免地对在线视频进行借用，相比于引用的质量，引用的数量尤为关键。被引用作品片段的长度极易影响到原作品的市场可替代性，从而损害原作品著作权人的合法销售利益。因此，在影视解说视频中作品片段长度对后作品的合理使用产生重大影响。

四、影视解说视频合理使用问题引发的思考

影视解说视频合理使用认定攸关影视解说视频的合法地位，管制过严将打击全民参与创作的热情，管制过宽将导致被引用的原有著作权人合法权益受到侵害，长此以往著作权人因缺乏激励而导致可创作引用素材的枯竭。完善影视解说视频的合理使用认定，既要立足于当前我国现有法律法规的规定，也要预测未来发生效力的新的法律法规的立法给影视解说视频合理使用带来的影响。近期应留意新、旧著作权法衔接背景下的变化，通过解读新的影视解说视频合理使用规则的守成与进步，为具体合理使用的司法认定提出有益建议。

（一）新、旧《著作权法》衔接背景下的变化及其影响

1.新《著作权法》合理使用规定概述及未来趋势

立法者一方面预测到未来技术发展可能与《著作权法》带来的碰撞而增加兜底条款，增强了法律的灵活性和可适用性，另一方面通过加强保护与加大侵权赔偿实现对作者权益的提升保护[9]。我国新《著作权法》第4次修改中涉及合理使用的规定主要集中在第24条第十三款中，立法者一改第3次《著作权法》修改版本对合理使用情形的封闭式规定，新增加第十三款这一兜底条款。这一立法增设，一方面是为了给未来《著作权法》新情况解决留下适用空间，另一方面也体现立法者对原有封闭合理使用法定情形可能脱离实践中一些合理使用需求的回应。此外，新《著作权法》直接吸纳了原有的2013年《著作权法实施条例》中第21条规定，将实践中运用较为成熟的“三步检验法”直接吸纳到上位法新《著作权法》之中，从而为未来的合理使用判定方法指明了方向。通过兜底条款的设置表明立法者对“合理使用”从以前绝对封闭向相对封闭的态度转变，将《著作权法实施条例》的“三步检验法”吸纳到《著作权法》中，提升“三步检验法”的法律位阶，间接表明立法者从明确判定方法的角度对合理使用范围进行了限定。合理使用制度的宽严相济趋势彰显立法者在權利限制上的制衡理念。随着我国《国家知识产权战略纲要》的颁布以及中美贸易摩擦国际局势的不可逆转趋势，对知识产权严格保护将长期成为我国未来基本国策。在此背景下，基于平衡论理论，权利的严格保护意味着对权利限制的缩减，合理使用的条件和标准将更加严格[10]。

2.新《著作权法》颁布对影视解说视频合理使用的影响

合理使用“兜底条款”的设定并不意味着立法者对合理使用法定主义的完全突破，更多地体现立法者对未来权利可能扩张后对应权利限制的平衡思维。关于影视解说视频的适用条款，新《著作权法》第24条第2款“介绍、评论”以及“适当引用”的解释论应当进行一定的限制。关于“介绍、评论”，过去的《著作权法》中对“戏仿”式“介绍、评论”的法律适用比较宽容，这也因为“戏仿”对原作品的使用转换性程度较高，表达的思想是原作品的延伸、甚至超越，故而在规范“戏仿”时不必进行合理使用的限制。但由于新《著作权法》对原作品作者权益保护加强，一旦“戏仿”对原作品之上“保护作品完整权”抑或“改编权”不当减损，则在评价“介绍、评论”合理使用可能性时可能就需要重新慎重评估“适当引用”的范围[11]。在新《著作权法》第24条范围内对“适当引用”进行解读时，应重视《著作权法》对《著作权法实施条例》的替代价值，如果可以在《著作权法》中对合理使用标准进行定性，则不必再从下位的法规中寻找依据。新《著作权法》对合理使用“三步检验法”进行了法律的认可后，实践中除此之外的“四要素”方法，以及“转换性使用”的效力应让位于“三步检验法”。因此，首例“图解电影” 案一审的判决显然是对新《著作权法》立法原义的误读，而二审法院裁判路径符合新《著作权法》的立法理念，但在说理时不应随意改变《著作权法》第22条第2项的“使用目的”和“使用程度”的先后顺序，应按照“特殊情形”加“不得影响该作品的正常使用”加“不得不合理地损害著作权人的合法权益”这种路径来论证合理使用。此外应将“应当指明作者姓名或者名称、作品名称”作为合理使用的方法构成要素嵌入“特殊情形”之后。

（二）合理使用规则的改革方向

随着我国著作权法对权利保护力度的提升，我国未来合理使用的解释范围应当进行一定限度地限缩。修改《著作权法实施条例》细化“三步检验法”可以进一步减少原有合理使用标准宽泛性和不确定性，限制合理使用扩大解释为“转换性使用”是对“四要素”方法的二次限制，以减少“四要素”方法的比较法缺陷，进而引导合理使用第22条第2项规则的司法适用。

1.修改《著作权法实施条例》细化“三步检验法”

在2020年《著作权法》生效之前，我国法律体系下合理使用的判定一般要结合著作权法基本原则、著作权法合理使用条款，以及《著作权法实施条例》中合理使用构成要件综合判断，以上三个规范文本可以依次抽象提炼出合理使用的正当性依据、合理使用规则依据以及合理使用方法依据。我国司法实践中合理使用方法依据产生了相当多争议，如前所述，一些法官直接将合理使用规则依据作为合理使用方法依据，而无视合理使用方法依据。但就我国著作权法合理使用规则依据本身所述的“介绍、评论”“适当引用”在司法适用过程中还存在较大的裁量弹性空间，如何界定“适当”还需要结合实施条例中方法依据进行判定。司法实践中对合理使用规则依据拿捏不定时，会通过“三步检验法”合理使用方法依据进行更细致的判决说理，但“三步检验法”并非合理使用判定的最终答案。对于一些“三步检验法”仍然无法揭示合理使用现象的问题，往往会寻求利益平衡方法，美国合理使用四要素方法，乃至转换性使用的方案，这折射出“三步检验法”作为合理使用判定方法的局限性。2020年《著作权法》对著作权合理使用规则依据进行了修行，除增加兜底条款之外，也吸收了《著作权法实施条例》中的合理使用方法依据，则未来《著作权法实施条例》必然要进行相应修订，否则会出现“叠床架屋”的体系缺陷。值此《著作权法》修改时机，我国可以将实践中已比较广泛运用的“四要素”借鉴到《著作权法实施条例》中，从而替换原有的“三步检验法”合理使用方法依据。

“四要素”方法主要包括使用的目的和性质、被使用作品的性质、使用作品的程度、对有著作权作品的潜在市场或价值所产生的影响[12]。关于第一个因素，“使用的目的与性质”是指“这种使用是具有商业性质或是为了非营利的教育目的”，对于盈利的理解，公务、慈善、社会服务等目的的作品使用，如“改编为盲文”通常都是非营利性的，但我国《著作权法》合理使用情形中“介绍、评论”并非均为非营利性的。例如，为了获取更多的浏览量和潜在粉丝购买力，一些抖音自媒体会通过“介绍”电影方式进行营利性使用。为了克服使用目的与性质的内部逻辑冲突，后续美国判例法将“商业性质或盈利目的”进行了改造，形成了“转换性使用”规则，我国司法实践中已经出现这种适用方案。“被使用作品的性质”要素，美国有“作品内容说”与“作品类型说”，前者“作品内容说”认为不受法律保护的思想部分符合合理使用，后者认为应将作品进行分类，对不同作品类型主张不同程度的合理使用。前者是思想表达二分的另一种阐述，在实践中不容易把握，相比之下后者更容易理解。例如，具有明显公益性质的、教育性质的作品，如果成为“被使用作品”，此时合理使用的可能性要大于私人投稿获取报酬性质的作品。“使用作品的程度”可以从数量和质量两方面进行把握，对于前者可以从篇幅、字数占原作品中的数量比例判断，对于后者对原作品的主要情节、實质部分、高潮桥段等核心独创性表达引用，显然比常识性、可以由观众推知的必然出现一般场景表达引用更不容易构成合理使用。对于“潜在市场或价值所产生的影响”，可从“损害一定程度”，以及“损害实际存在”两方面进行判断。对于前者应理解为细微的损害是不可避免的，不应苛责细微的损害，只有达到一定的程度后才能认为造成了损害。另外，对于能够显而易见可以预判的损失也可以纳入到实际发生损害的范畴中。

2.限制合理使用扩大解释为“转换性使用”

在美国司法实践中，“转换性使用”不断侵蚀美国1976年版权法确立的合理使用“四要素”方法[13]，甚至有实质取代原有“四要素”方法的嫌疑。在此背景下，合理使用判断就不需要机械地遵循依次判定“四要素”的路径，只要对“使用目的”考察后就可直接下结论[14]。美国的“转换性使用”规则已经影响了我国的司法实践，在合理使用认定的司法实践中，“转换性使用”规则的模糊性已经引起我国“类案不同判”的问题10。缘由在于，如若接受美国司法实践中认定合理使用的方式，将会诱导我国司法适用拥抱《著作权法实施条例》，以深挖与《著作权法实施条例》相关的“转换性使用”作为判定合理使用依据，而漠视《著作权法》的合理使用情形规定。“转换性使用”的不稳定结构会将给予司法适用以极大的解释空间，不利于案件判决结果的公平与正义。

在2020年《著作權法》中，立法者将《著作权法实施条例》的“三步检验法”方法直接并入到《著作权法》合理使用中，以方法加情形的形式为作品合理使用判断提供路径，可能是为了纠正原有《著作权法实施条例》对“转换性使用”的过度演绎，从而回归《著作权法》所确立的先判断是否符合情形，再综合运用方法考察的模式。美国版权法所确立的合理使用“四要素”并非全无借鉴意义，而应理解为当“情形加方法”对具体个案的合理使用无法得出显而易见的结论时，可以适当借鉴“四要素”的判定方法，但不应过度夸大“转换性使用”的作用，应将其限缩在“四要素”中第一个要素“使用目的和性质”下“商业性质和非盈利教育目的”范围内，而非以高度抽象的“转换性”作为“四要素”中第一个要素“使用目的和性质”的全部内容。在我国司法实践中，可以将“转换性使用”解释为“商业性质和非盈利教育目的”，而非以“价值和功能已发生转换”这种表述作为“转换性使用”的内涵，如此才能塑造符合我国国情的“转换性使用”规则。

结  语

影视解说视频的合理使用问题表面来看是技术与法律之间的张力与冲突，实质是对《著作权法》第22条解释的误读。首例“图解电影”案所引申出来的实质性问题是如何实现“介绍、评论或者说明”与“适当”二元关系的应然性理解。受新、旧著作权法衔接背景以及国外“转换性使用”规则的影响，我国语境下影视解说视频合理使用判断最终依然要回归到著作权法立法语境之中。我国立法者并没有就《著作权法》第22条第二项进行过二元论拆解或价值逻辑排序，一审法院将“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”理解成应将“介绍、评论、说明”作为合理使用决定性因素，但这一决定性功能观点的浮现应当受到美国“转换性使用”概念的不当干扰。鉴于“转换性使用”已对合理使用“四要素”方法带来了负面效应，应当限制、慎用“转换性使用”规则，但这不意味着应同时对美国合理使用“四要素”方法进行全盘排斥。在新《著作权法》即将生效之际当下，应强调新《著作权法》第二十四条第二项作为影视解说视频合理使用的依据，判定的方法仍以原有《著作权法实施条例》发展成熟的“三步检验法”为主，同时以美国1976年版权法中合理使用“四要素”作为推导说理。但应注意“四要素”之间没有优劣之分，一旦采用“转换性使用”的学理性表述，应尽量坚持对美国合理使用“四要素”的合理参考价值追求，而非将“四要素”下“转换性使用”的决定性作用“糟粕”不当“嫁接”到《著作权法》第二十四条第二项的涵义之中。

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The Dilemma and Outlet of Fair Use of the Film and Television

Commentary Video

——Implications from the First Case of Graphic Movie

Luo Xiang

（School of Law， Nanjing Normal University， Nanjing 210046， China）

Abstract： The divergence in the determination of fair use in China's first case of "graphic movie" stems from different interpretations of Article 22， item 2 of the Copyright Law. The opinion of the first instance of the case held that between the "appropriateness" of the citation and the "introduction， comment or explanation" of the work， the latter has a decisive function. The court of second instance held that the "appropriateness" and the "introduction， comment or explanation" of the work do not have functional advantages or disadvantages. The functional determinism of "introduction， comment or explanation" of the court of first instance will cause the failure of the fair use rule. The opinion of the first-instance judgment is a reflection of the open fair use position， which is influenced by the fair use system of the United States， but ignores the localized meaning of the legal text of fair use in China. It is necessary to deal with the practical dilemma of fair use of the film and television commentary video from three aspects： the attributes of the video， the relationship between the video and the derivative works and remixing works， and the application analysis of Article 22， item 2 of the Copyright Law. The implications of the "graphic movie" case is that the judicial determination of fair use should pay attention to exploring the legislative intent in the convergence of the new and old Copyright Laws. When transplanting the "4-factor-analysis" method that is relatively mature in judicial practice to the new Implementation Regulations of the Copyright Law， in order to reduce the negative effects of the "transformative use" rule in the "4-factor-analysis" method， fair use should be limited to be interpreted as "transformative use".

Key words： the case of graphic movie; film and television commentary video; fair use; 4-factor-analysis; three-step test method; transformative use