信披违法“签字罚”，该纠偏了？

张峰

信息披露违法案件“签字罚”，即指在执法实践中，上市公司定期报告出现虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，所有在定期报告上签字的董事、监事及高级管理人员都被要求承担责任，而不论其是否知悉或实施了信披违法行为，仅是责任的轻重有所区别。新《证券法》实施后，对“签字罚”现象予以重新审视和梳理，从规范行政执法行为、防范诉讼风险的角度来说不无裨益。

“签字罚”的法律依据

2005年《证券法》第六十八条及第六十九条是“签字罚”的直接法律依据，上述条款规定了上市公司董事、监事及高级管理人员应当保证所披露信息的真实、准确、完整，且一旦出现信披违法行为，董事、监事及高级管理人员又不能证明自己没有过错的，应当与上市公司一起承担连带赔偿责任。2011年颁布的《信息披露违法行为行政责任认定规则》第三条同样规定了上市公司董事、监事及高级管理人员应当保证所披露信息的真实、准确、完整、及时及公平;第十五条规定能够证明已尽忠实、勤勉义务没有过错的董监高可以免责;第十六条规定了证明自身没有过错的方式或途径，即提交公司章程，载明职责分工和职责履行情况的材料，相关会议纪要或者会议记录以及其他证据证明自身没有过错;第十九条规定了信披违法责任人员责任认定时考虑的几方面因素，如所起的作用、知情程度及态度、职务职责及履行情况和专业背景等;第二十条、第二十一条则分别规定了认定从轻、减轻处罚和不予处罚的考虑情形;第二十二条则规定了单独认定不予处罚的5种禁止情形。

因证券法规定的较为简略，执法实践中大都依据《信息披露违法行为行政责任认定规则》中的上述条款来进行是否需要承担信披违法责任的具体认定。

其第十六条虽明确提出信披违法行为的责任人员可以提交公司章程、载明职责分工和职责履行情况的材料及相关会议纪要、会议记录来证明自身没有过错，但却没有进一步规定如何结合职责分工、职责履行情况及相关会议纪要、会议记录与信披违法行为之间的关联性来证明自身没有过错，特别是对于上市公司董事会、监事会审议定期报告如半年报、年报的情形，因都是整体性审议并投票，并不存在某个董事或高级管理人员只对其负责事项单独进行投票的情况，因此该条规定显得较为模糊，实际执法中很难操作。

第十九条在认定责任人员责任大小时，其第（二）项“知情程度和态度”则规定了“（责任人员）对于信息披露违法所涉事项及其内容是否知情，是否反映、报告……”等，因“知情程度”和“是否知情”并不等同，而该条规定的情形是责任大小的认定，言下之意即肯定要承担责任，仅是责任大小不同，若结合该条第（二）项规定的具体内容，很容易推论出“（责任人员）对于信息披露违法所涉事项及其内容是否知情”都应当承担信披违法责任，仅是责任大小的不同”这一论断;同样的，依据该条第（三）项的具体内容也容易推论出“信披违法事项是否与责任人员的职务、具体职责存在直接关系”仅影响责任人责任大小的认定，而不影响责任有无的认定;依据该条第（四）项的规定内容也容易推论出“责任人员是否有专业背景”也不影响责任的认定，影响的仅是承担责任的大小。综合第十九条的规定，信披违法责任人员对信披违法所涉事项是否知情、是否与其职务或具体职责存在直接关系、是否具有专业背景均不影响责任认定的成立，但上述结论却又与第十六条规定的精神相违背。

《信息披露违法行为行政责任认定规则》第二十条规定了认定从轻、减轻处罚的考虑情形：第（一）项“未直接参与信息披露违法行为”是理解为“间接参与”还是“根本未参与”？第（二）项规定了内部自纠或向监管部门报告的从轻、减轻处罚情形;第（三）项规定了知悉并采取相应措施的从轻、减轻处罚情形。第二十一条则分别规定了“提出异议并投反对票”“不可抗力无法履职”和“非主要责任人员及时报告”等三种不予行政处罚的考虑情形。综合起来看，特别是第二十条第（三）项规定的知悉并采取相应措施的从轻、减轻处罚情形，一旦在公司定期报告上签字，若出现信披违法事实，签字的董事、监事及高级管理人员有很大的可能性会被要求承担信披违法责任，而不论其对所涉的信披违法事项是否知悉、是否直接参与、是否受他人胁迫或是否属于自身职责范围等，若没有第二十一条规定的不予处罚情形，则“签字即罚”。

“签字罚”的合法性

法律规范是权利规范和义务规范的有机统一体，同时，法律为了保障权利得到有效行使和义务得到切实履行，对损害他人权利行使和不履行法律规定义务的行为设置了法律责任，即法律规范是权利规范、义务规范和责任规范的组合规范体系。权利可以放弃，义务必须履行;不履行法律规定的义务（或职责）便要承担相应的法律责任。换言之，要求某个行为人承担法律责任，則必须以该行为人不履行或不适当履行法律规定的义务（或职责）为前提，否则追责行为便失去了法律上的正当性。

前文已述，现行的《信息披露违法行为行政责任认定规则》相关条文之间虽存在逻辑上的含混或矛盾之处，然仍能够推论出“签字即罚”的立法意图;其第十六条虽试图对2005年《证券法》第六十九条规定的“没有过错”进行解释，但却因过于简略导致语焉不详，其他相关条文则回避了信息披露违法行为责任人员“是否知悉”的情况或予以模糊处理，导致执法实践中大量定期报告信披违法行为所有签字的董事、监事及高级管理人员均被实施行政处罚。

实践中实施“签字罚”主要有以下逻辑基础：一是既然证券法规定了证明自身“没有过错”的义务由信披违法责任人员承担，就说明证券信披违法责任采取“推定过错”原则，执法机关不承担证明信披违法责任人员有无过错的职责——这在《信息披露违法行为行政责任认定规则（征求意见稿）》说明中也有提及，由此一旦出现信披违法行为，信披责任人又不能证明自身无过错的，就应当予以处罚;二是既然董事、监事及高级管理人员在定期报告上签字承诺“保证”信披内容的真实、准确、完整，一旦出现不真实、不准确、不完整的情况，则签字人员明显违反了“保证”义务，作出虚假承诺，当然应予行政处罚。

笔者认为，法律上的过错是在认定行为人违反法律规定义务（或职责）、追究其法律责任时予以考虑的主观因素，无论是过错责任还是无过错（推定过错）责任，必须以有违反法律规定义务（或职责）的违法行为事实出现为前提，即追究法律责任的客观违法事实，否则对过错的认定就无从谈起，例如高空抛物造成人身财产损害的法律责任属于无过错（推定过错）责任，但必须以高空抛物造成人身财产损害的违法行为事实为前提。具体到上市公司定期报告信息披露违法案件中，所有签字的董监高往往并不是都知悉或参与了所涉及的信披违法事项，此处需要注意的是查明违法事实的责任在于执法机关而不能推定所有签字的董监高都知悉或参与了所涉及的信披违法事项，即过错可以推定而违法事实不能推定。从执法实践看，定期报告信披违法案件中仅少部分签字的董监高能够通过调查认定其知悉或参与了违法事项。从法律逻辑来说，认定签字董监高的信披违法责任应当以其实施、参与了所涉违法事项或违反了法定职责即不能够勤勉尽责为前提，否则法律責任便无从谈起。由于违法事实不能推定，那么对于通过调查仍无法认定签字的董监高是否涉及违法事项的就不应当强行追责;而对于是否勤勉尽责，则应结合每个签字董监高的工作职责、专业背景及对所涉信披违法事项是否知悉等情况综合判断。

关于是否勤勉尽责的认定，应当基于工作职责但又不限于工作职责，换言之，如果属于签字董监高职责范围内的信披违法事项，则可以直接认定其没有做到勤勉尽责，除非有《信息披露违法行为行政责任认定规则》第二十一条规定的情形出现方可免责;对于不属于签字董监高职责范围内的信披违法事项，则应结合签字董监高的专业背景、工作职责及对所涉信披违法事项是否知悉或应当知悉等情况谨慎认定，而不能想当然，如要求没有财务知识背景的研发总监（高管）对上市公司与大股东之间的关联交易未披露行为承担责任等。

对于实践中“签字罚”的逻辑基础，因《信息披露违法行为行政责任认定规则》第十六条规定的过于简略，且由于职责分工的存在和违法行为往往具有一定的隐蔽性，对所涉信披违法事项不属于自身职责范围的董监高很难据此提出具体异议并在董事会、监事会中投出反对票，这就导致《信息披露违法行为行政责任认定规则》第二十一条第（一）款规定的免责情形无法适用，证明自身无过错几乎无法操作，最终的结果就是签字即罚。其次，对于签字“承诺”行为的认定，对于知悉或实施、参与了所涉信披违法事项的董监高，其“承诺”保证信披内容真实、准确、完整自然属于虚假承诺，而对于经过调查仍无法认定知悉或实施、参与了所涉信披违法事项的董监高，因法律上的事实只能是法律认可的事实而未必一定是真实发生过的事实，此时从法律上认定上述董监高的“承诺”属于虚假承诺便不合法。再次，签字董监高的承诺行为“承诺”的内容应依其职责范围不同而各不相同，签字承诺人只应对属于其职责范围内的信披内容承担保证责任，这点在2007年《上市公司信息披露管理办法》第五十八条及新《上市公司信息披露管理办法》第五十一条均有所体现，这也是由每个董监高的职责所决定的，也符合法律上权利义务对等的要求。

“签字罚”的合理性

自党的十四届三中全会提出要建立“产权清晰、权责明确、政企分开、管理科学”的现代企业制度以来，我国持续推进企业管理的法制化、规范化与科学化，以人为本，不断构建有中国特色的现代企业管理理念。近年来，随着《物权法》《公司法》和《证券法》等法律法规的不断出台与持续修订，我国现代企业管理理念日臻完善，监管制度不断健全，“产权清晰、权责明确”的观念深入人心，为我国经济发展持续注入强大动力。然而，“签字罚”所反映的“有责推定”思维，无疑是与“权责明确”的观念相悖的。

“法不强人所难”，即法律不应当给行为人设置不可能履行的义务，同样，由于每个董监高职权或职责的不同，要求所有签字董监高对上市公司定期报告信披违法行为承担责任便不合理，即使责任大小有所区别。

“惩前毖后，治病救人”是我国司法政策长期坚持的原则，不为了处罚而处罚，处罚是手段而不是目的。动辄对上市公司定期报告所有签字的董事、监事及高级管理人员进行处罚，无疑会严重挫伤其中认真负责、勤勉尽责董监高人员的工作积极性，使其对监管部门的执法行为产生抱怨甚至质疑，同时会在上市公司内部形成一种消极、抵触情绪和负面效应，不利于今后监管工作的开展和上市公司信披质量的提高。

曾有观点认为，对于不知悉或未参与信披违法所涉事项的签字董事、监事和高级管理人员，只要其能证明其曾就违法信披所涉事项向公司董事长、总经理或控股股东、实际控制人等违法事项的主要组织者、参与者及实施者进行过问询并得到否定答复即可免责。这明显属于“后视镜”的看法，首先该观点并不符合《信息披露违法行为行政责任认定规则》第二十一条规定的免责情形;其次，上述董监高在不知悉或未参与信披违法所涉事项的情况下为何要向公司董事长、总经理或控股股东、实际控制人等人进行问询？难不成搞一份表格罗列上所有可能出现信披违法的事项要上述人员进行填写“是”或“否”？！对股权普遍较集中、控股股东往往一家独大的我国上市公司来说，董事长或执行董事普遍在公司有着最高的权威，且不说捕风捉影的问询，即使在有确切怀疑的情况下，敢于直接问询并要求留存证据的董监高也不多见。法律实施要考虑社会的实际情况，既要忠于法理，也要合乎情理。作为最低道德要求的法律，设定的法律义务或职责应该是绝大多数的被规范对象都能够做到的。

有人说“存在即合理”，“签字罚”的现象不是一天两天出现的，持续了较长的时间，没有出现大的诉讼风险便表明“签字罚”是正确的、合理的。从过往的执法实践看，确是这种情况，但这并不表明“签字罚”就是合法、合理的。之所以没有出现大量的诉讼情况，一是执法实践中执法尺度并不统一，同类型的案件是否同样处罚不取决于案件类型而取决于执法者的裁度，这就故意回避了一部分诉讼风险;二是上市公司信披违法案件绝大多数的肇事者为公司董事长、控股股东或实际控制人，不知悉及未参与信披违法事项的董监高虽然被处罚，但为了维系与监管部门的关系，董事长、控股股东或实际控制人往往选择代垫一部分罚款，按照2005年《证券法》的处罚标准，这部分罚款并不多，由于没有实际利益损失，相关董监高也往往选择了沉默。但是，在新《证券法》生效后，处罚幅度大幅提高，另一方面执法要求也越来越严，法治社会建设的持续推进也促使公民的权利意识不断增强，“签字罚”还能不能维持目前的现状，值得关注。

“签字罚”的出现，既与立法意图不清晰、法规不完善和执法队伍不健全有关，也与执法者在特定时期为了遏制违法现象而一味追求处罚的力度和广度而忽视法律和权力的边界有关。新《证券法》实施后，不仅处罚的力度大幅提升，同时其所规定的代表人诉讼制度既能有效震慑潜在的信披违法行为，又能充分保护投资者利益，弥补投资者因知情权被损害所遭受的损失。建议以新《证券法》及新《上市公司信息披露管理办法》的颁行为契机，对《信息披露违法行为行政责任认定规则》及《上市公司重大资产重组环节信息披露违法违规案件调查工作指引》等涉及信披违法认定的法规、规定进行修改、整合，建立以工作职责或职权为基本依托、以是否知悉或组织、参与所涉违法事项为责任认定要素的追责规范体系，同时对免责条款进行补充、完善，对不属于自身工作职责情况下的勤勉尽责情形作出补充规定，以强化上市公司董监高人员的担当意识，引导其充分尽职履责、维护上市公司及投资者利益。

作者供职于江苏证监局