新《证券法》实施下特别代表人诉讼的启动程序*——规则解读、制度构思和完善建议

郭文旭

（中央财经大学法学院，北京 100081）

一、引言

2020年3月1日，新修订的《证券法》正式实施。自1998年发布以来，《证券法》经过五次修改，不断适应资本市场的变化，紧跟时代脚步。此次修改比较系统、全面，其中不乏学界提倡多年的符合中国国情的创新性制度。《证券法》第95条第3款规定的以投资者保护机构（以下简称投保机构）为代表人的诉讼制度，就是证券法修改的突破性亮点之一。如何将略显笼统的概括性规定真正运用到司法实践中，引起了理论界和实务界的热烈讨论。2020年7月，最高人民法院、中国证监会、投服中心相继发布司法解释、部门规范性文件和业务规则①具体包括：《最高人民法院关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定》《中国证监会关于做好投资者保护机构参加证券纠纷特别代表人诉讼相关工作的通知》《中证中小投资者服务中心特别代表人诉讼业务规则（试行）》。，将以投资者保护机构②我国的投资者保护机构包括投服中心和中国证券投资者保护基金。本文主要研究特别代表人诉讼的启动程序，因此聚焦于投服中心在特别代表人诉讼中的权利与义务。为代表人的诉讼规定为中国式的“特别代表人诉讼”，并细化了启动程序、案件选取，以及具体诉讼活动中的诸多流程。这些法律法规及业务规则具体、详实，可操作性强，不仅充分解释了《证券法》第95条第3款的具体含义，为实践提供了有力的依据，而且在一定程度上解决了理论界多年来对于代表人诉讼制度存在的部分质疑。其中，对于特别代表人诉讼启动程序的规定，彰显其有别于普通代表人诉讼的公益性、示范性特征。启动程序中的部分规定，既巧妙地将特别代表人诉讼这一创新性制度融入了现行法律体系中，又为接下来的具体诉讼程序提供了便利。然而，完整构建一个崭新的制度并非易事，特别代表人诉讼的启动程序仍存在问题，在实践过程中可能产生适用上的模糊与矛盾。这就需要我们从证券市场的具体情况出发，理解和分析相关规定，多层次、多角度不断进行反思、修改与完善，探索出真正适合我国的特别代表人诉讼的启动程序。

二、特别代表人诉讼启动程序之规则解读

图1是根据《最高人民法院关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定》（以下简称《规定》）与《中证中小投资者服务中心特别代表人诉讼业务规则（试行）》（以下简称《业务规则》）整理出的以投服中心为特别代表人的诉讼启动流程。从中可以看出，启动程序大致可分为三个部分，分别为普通代表人诉讼的前提程序、投服中心的内部决策程序、权利人的特别授权程序。

图1 特别代表人诉讼的启动程序

（一）普通代表人诉讼的前提程序

根据《规定》第32条，特别代表人诉讼的启动以已经发布普通代表人诉讼权利登记公告为前提，体现出普通代表人诉讼与特别代表人诉讼间的递进而非并列关系。特别代表人诉讼是普通代表人诉讼的进化和延伸，这就意味着启动特别代表人诉讼，需要首先满足普通代表人诉讼的各项要求，需要符合《规定》第5条关于原告人数、共同诉讼及初步证据的条件，需要经过《规定》第6条关于受理普通代表人诉讼的人民法院对证券欺诈行为进行审查、确定权利人范围、做出裁定的过程，还需要适用《规定》第7条，即受理普通代表人诉讼的法院发出权利登记的公告。

（二）投服中心的内部决策程序

投服中心虽然没有直接自行发起特别代表人诉讼的权利，但其可以于普通代表人诉讼中选取符合条件的案件并提起特别代表人诉讼。案件选取的过程即投服中心的内部决策程序，主要规定在《业务规则》第四章。具体来说，包括三个环节：第一，发出权利登记公告的普通代表人诉讼需要符合《业务规则》第16条规定的前置程序、案件重大性和被告偿付能力三项条件。第二，根据《业务规则》第17条的规定，投服中心对符合上述三项条件的案件进行预研，并根据预研判断是否有必要参加特别代表人诉讼。第三，投服中心预研后认为需要参加的，应当进行重大案件评估，综合政策、形势等外部因素和案件本身的涉案范围、原被告具体情况等内部因素，组织专家进行研讨，形成最终意见。在投服中心内部的决策过程中，在任一环节中不符合《业务规则》规定的条件，均可脱离特别代表人诉讼程序，继续之前的普通代表人诉讼程序。

（三）权利人的特别授权程序

特别代表人诉讼启动程序的最后部分，是根据重大案件评估的结果，以公开征集等方式接受特别授权。对于投服中心接受权利人的特别授权应当依据何种方式，《业务规则》第20条仅给予了模糊的规定，即以公开征集或其他方式接受特别授权。应当注意的是，无论以何种方式接受特别授权，特别授权投保机构的权利人应当受到以裁定方式确定的普通代表人诉讼权利范围的约束，“五十名”的法定人数条件需要在公告的权利人范围中计算。此外，根据《规定》第 36条的规定，投保机构的代表人资格一经确认，不会因投资者数量改变而丧失资格。“五十名”的条件仅为启动特别代表人诉讼的必要程序，并不需要在整个诉讼过程中严格保持。投资者的特别授权程序更像是民意的收集程序。足够数量的授权彰显了解决问题的示范性和紧迫性，因而需要启动特别的程序进行特别保护。

综上，经过普通代表人诉讼的前提程序、投服中心的内部决策程序和权利人的特别授权程序，确定人数不确定的普通代表人诉讼的权利人范围并发布登记公告，对投保机构的预研和重大案件进行评估，取得评估专家在充分讨论后的同意，获得符合法定人数条件的特别授权，方可启动特别代表人诉讼。

三、特别代表人诉讼启动程序之制度构思

在我国证券市场，投资者的事后救济一直是个老大难问题。2017年，虚假陈述、操纵市场、内幕交易等证券欺诈案件占全部立案案件的65%③资料来源：证监会2017年度案件办理情况通报[EB/OL].中国证监会官网，2018-01-19。。2018年，仅因证券欺诈中的内幕交易和操纵市场而作出的处罚，就占证监会全年作出行政处罚决定的40%以上④资料来源：2018年证监会行政处罚情况综述[EB/OL].中国证监会官网，2019-01-04。。面对高比例的证券欺诈案件，仅规定普通代表人诉讼是远远不够的。我国的投资者结构呈现小额性、分散性特点，中小投资者占比高。在“加入制”的普通代表人诉讼中，中小投资者参加诉讼的积极性较低，甚至可能出现诉讼成本高于诉讼所得的“负值诉讼”（彭冰，2020）。“明示退出”的特别代表人诉讼的引入将使得更多权利人参与其中，扩大赔偿范围、增加赔偿金额，利用规模效应摊平每个投资者的诉讼成本，发挥司法制度保护投资者和警示违法者的作用（邢会强，2020）。在严峻的形势下，我国在证券纠纷中引入特别代表人诉讼制度势在必行。

然而，《民事诉讼法》以及修订前的《证券法》仅规定了“明示加入”的普通代表人诉讼，实践中人数不确定的普通代表人诉讼形同虚设，在有关证券欺诈的诉讼中极少出现。这就使得如何衔接普通与特别代表人诉讼、如何启动“明示退出”的特别代表人诉讼成为了立法和司法机关必须考虑的问题。特别代表人诉讼的启动程序正是在此种背景下提出的，主要包括以下三个方面：

（一）以普通代表人诉讼为前提程序

根据《证券法》第95条第3款和《规定》第32条的规定，特别代表人诉讼的启动需要以普通代表人诉讼发布权利公告为前提。在《规定》的起草过程中，形成了两者为递进关系和两者为并行关系的两种意见（李伟，2020）。最终，《规定》采纳了递进关系，即特别代表人诉讼以普通代表人诉讼为前提程序。在特别代表人诉讼中，相比于并行关系，《规定》采纳递进关系的决定是更为合理的。

从法律规范一致性的角度来看，无论是《证券法》第95条，还是《规定》第32条，都应当与现行的《民事诉讼法》第54条保持一致。由于《民事诉讼法》中仅规定了普通代表人诉讼，以提起普通代表人诉讼为前提，满足启动的各项条件再转化为特别代表人诉讼，可以看作普通代表人诉讼在证券法领域满足特殊条件下存在特别适用。若采取并行关系，投保机构拥有自主、直接提起特别代表人诉讼的权利，特别代表人诉讼作为一种完全独立的代表人诉讼类型将无法囊括于《民事诉讼法》中。法律规范应当具有体系性与一致性。特别代表人诉讼作为一项全新的制度，应当与现行法律规范相融合而非相排斥（李伟，2020）。与现行规范的融合越充分，在司法实践中遭受的阻力越小，制度的施行越顺畅。因此，采纳递进关系符合民事诉讼的基本框架，更有利于特别代表人诉讼制度的顺畅施行。

从制约投资者保护机构接受特别授权的角度，也应当以普通代表人诉讼为前提。若采纳并行关系，将直接由投保机构自行接受五十名以上权利人的特别授权。接受特别授权的程序先于特别代表人诉讼权利人范围的确定。权利人范围于后续审理中确定，无法对在先的特别授权程序进行限制，可能出现并不属于本案中适格的权利人而进行特别授权并认定为“五十名以上”法定人数的情况，使整个诉讼从源头起就存在不确定性。不适格的权利人错误授权，收集民意的特别授权程序将失去意义。相反，若采纳递进关系，前提程序普通代表人诉讼中以裁定方式确定并公告的权利人范围可以约束特别授权。采纳递进关系，才不会出现程序倒流的风险，诉讼才能稳定地进行下去。因此，采纳递进关系是对投保机构接受特别授权的约束和保障。

（二）以投服中心为诉讼的特别代表人

特别代表人诉讼之所以“特别”，是因为其将本不属于权利人范围的投保机构引入，作为代表人参与诉讼。我国并未盲目将 “明示退出”机制运用到所有类型的代表人诉讼中，而是仅运用于以比较专业、权威的投资者保护机构为代表人的特别代表人诉讼中，体现了立法机关和司法机关对于新制度运行的谨慎的态度，以循序渐进的方式推进特别代表人诉讼。

我国的投资者保护机构包括投服中心和中国证券投资者保护基金（以下简称投保基金）。投保基金仅在赔偿金额的计算等部分环节发挥作用，担任特别代表人的主要是投服中心。投服中心属于证券金融类公益机构，需要履行许多职责，包括对投资者的教育与宣传、提供纠纷调解等服务。投服中心在投资者保护方面具有不可替代的专业优势和角色优势：第一，投服中心具有专业优势。近年来，投服中心最重要的职责就是为投资者提供公益性诉讼支持（以下简称支持诉讼）。通过参与多起证券纠纷诉讼案件，投服中心以支持诉讼的方式积累了大量诉讼经验，可以将其运用在特别代表人诉讼中。第二，投服中心具有角色优势。投服中心作为代表人参与诉讼，具有客观、中立的特点。虽然投服中心并不具有强制力，但在公共资源的支持下，其行为具有一定的示范性和权威性，对于被告而言具有一定的震慑作用，在一定程度上缩小了原被告间的力量悬殊（蒋惠岭，2020）。

相比于美国以律师作为集团诉讼代表人的选择，我国的代表人选择更加合理。美国的证券集团诉讼存在律师滥诉、诉讼成本高昂等问题（唐豪和朱琳，2021）。美国国会尝试通过提高原告起诉证明义务、改革集团代表产生办法等方式来约束律师行为，但收效甚微。滥诉的形成并非一朝一夕，究其根本，是在胜诉酬金制的激励下，律师追求私利而非保护投资者（郭雳，2009）。律师是经济生活中的一员，面对利益诱惑，很难苛责律师对更多利益的渴望。但律师追求私利的行为动机不仅可能导致滥诉现象，也可能引起律师与被告间的串通，以和解的方式获得较低赔偿，从而损害投资者的利益。律师为了规避败诉的风险、降低时间精力成本，被告公司为了控制潜在的赔偿金额、减少举证的繁琐程序和成本，被告公司高管为了使用职务保险而减少赔偿，均会努力促成和解（郭雳，2009）。

相比之下，我国选择投服中心这种公益性质的组织为特别代表人，不为个人私欲，不追求高收费，真正站在投资者的角度，以投资者的利益为出发点和落脚点，可以减少滥诉、串通等弊端的出现。但是要指出的是，虽然我国的投服中心没有强烈的利益动机，但也应当受到一定程度的监督。证监会发布的部门规范性文件规定了特别代表人的报告义务，强调证监会对特别代表人的监督。至于更为细致的监督手段、方式和程序，需要有专门的部门规章加以规定。

（三）赋予投服中心选取案件的权利

根据《证券法》第95条第3款以及《业务规则》的有关规定，投服中心可以而非应当作为代表人参加诉讼，也就是给予了投服中心选择案件的权利。做出这种制度安排主要有以下两方面考虑：

1.投服中心资源的有限性

作为特别代表人参加诉讼，投服中心需要通过预研和重大案件评估的讨论与决策，需要以公开征集等方式获得特别授权，耗费人力、物力、财力成本，但投服中心参与司法的资源毕竟是有限的。相比于普通代表人，投服中心具有更强的专业性和权威性，更容易受到权利人的信赖。若不给予投服中心选择案件的权利，简单地将符合条件的证券纠纷一并纳入特别代表人诉讼中，适格的权利人很大程度上均会授权进行特别代表人诉讼，很可能会出现投服中心资源紧缺的问题。资源紧缺将导致投服中心无法完全投入到案件中，在诉讼中无法完全施展其能力和水平，进而可能减损特别代表人诉讼的效能。在只有投服中心可以作为特别代表人的情况下，在特别代表人诉讼制度的摸索和尝试过程中，给予投服中心选择案件的权利，符合资源有限性特点（叶林，2020）。

2.特别代表人诉讼的设立目的

我国证券欺诈纠纷的解决机制是具有整体性的，包括单独诉讼、普通代表人诉讼和特别代表人诉讼。如果不给予投保机构选择案件的权利，特别代表人诉讼势必将过分扩张，侵犯其他解决机制的权能（叶林，2020）。特别代表人诉讼的过分扩张还可能导致投资者对于投保机构的过分依赖，助长投资者的被动和消极。分析《证券法》《规定》《业务规则》中关于特别代表人诉讼的规定，字里行间不难看出特别代表人诉讼并非为大规模解决具体证券纠纷而设立，其真正的目的是通过比普通投资者作为代表人更为规范、专业的整个诉讼过程，发挥示范作用，为代表人诉讼案件提供借鉴和参考，同时在公共资源的支持下，对违法行为起到更强的震慑效果（张巍，2020）。示范作用的关键在于案件的典型性，震慑作用的关键在于惩罚的强度。案件的数量与特别代表人诉讼设立的真正目的无关，过多的案件数量有时甚至会导致无法集中力量，阻碍特别代表人诉讼发挥示范和震慑作用。因此，给予投保机构选取案件的权利，对于实现特别代表人诉讼制度的设立目的来说，是十分重要的。

综上，特别代表人诉讼的启动程序在以普通代表人诉讼为前提程序、以投服中心为特别代表人、赋予投服中心选取案件的权利三个方面的规定，符合现行法律规范的体系性和一致性，防止程序倒流现象的出现，有利于充分发挥投服中心的专业能力，发挥特别代表人诉讼的示范和震慑作用。

四、特别代表人诉讼启动程序之局限性

构建一个崭新的法律制度，并将其与现行制度相融合，制定出细则适用于实践中，并非易事。虽然特别代表人诉讼的启动程序综合考虑了多方面因素，但仍存在着一些有待解决的问题，主要包括递进关系可能产生的适用冲突、关于投服中心选取案件因素的规定过于宽泛、特别代表人诉讼职能与投服中心传统职能之间的协调机制不明确三个问题。

（一）递进关系可能产生的适用冲突

以普通代表人诉讼为前提，符合法律规范的体系性与一致性，为投保机构接受特别授权提供了约束与保障，是值得肯定的。然而，对于因两者之间的递进关系可能产生的适用冲突问题应当如何解决，有关规定并没有给出明确的答案。

1.利益冲突可能导致案件难以满足普通代表人诉讼条件

在采纳的递进关系中，特别代表人诉讼需要以普通代表人诉讼为前提。换言之，在提起特别代表人诉讼前，已经完成了普通代表人诉讼权利人范围的确定及权利登记公告的发布。根据《规定》第5条，普通代表人诉讼的起诉书中存在拟任代表人。拟任代表人是应当聘请律师的（彭冰，2020）。若满足后续的条件和程序，普通代表人诉讼将转化为特别代表人诉讼。此时，对于聘请的律师而言，其仅可以获得与前期组织工作相应的相对较少的费用，后期诉讼中的相对较多的费用因投服中心的参与而将无法获得。对于权利人而言，其利益最终没有通过普通代表人诉讼的方式进行保护，因而不应支付相应的费用。而对于拟任代表人来说，聘请律师的费用仅能由其个人支付。这就出现了矛盾与冲突，较少的费用不足以激励律师积极提供法律服务，拟任代表人因可能存在的律师费损失风险而怠于聘请律师。久而久之，那些可能转化为特别代表人诉讼的重大、典型案件，可能由于缺少律师的组织，难以满足《规定》第5条规定的普通代表人诉讼“十人以上”的原告条件。前提程序无法满足，特别代表人诉讼亦无法进行。

2.案件移送管辖后可能存在权利人范围的冲突

从前文图1可以看到，普通代表人诉讼需要确定权利人范围，并发布权利登记公告，而权利人范围的确定往往会涉及到案件的事实审查及法律适用。以虚假陈述为例，在虚假陈述纠纷中，法院需要根据案件的具体事实判断虚假陈述的实施日、揭露日和更正日，进而确定在何种时段做出何种行为的投资者属于权利人范围。这就意味着在前提程序中需对案件进行实体审理，依据审理结果发布普通代表人诉讼的公告。根据《规定》第2条有关地域管辖的规定，特别代表人诉讼的管辖依据交易所所在地确定，而普通代表人诉讼依据发起人住所地确定。换言之，在普通代表人诉讼转为特别代表人诉讼的过程中，管辖的法院也随之发生变化。那么此时，前提程序中对于权利人范围作出的实体审理是否仍旧有效？若受理特别代表人诉讼的法院在审理案件的过程中与前提程序中认定的权利人范围不相一致，如何处理？根据《规定》第6条，当事人可以对权利人范围提出异议，并可提请上一级人民法院复议。如果前提程序中的权利人范围是经过上一级法院复议后产生效力的，与特别代表人诉讼不相一致时又将如何权衡？《证券法》《规定》《业务规则》均没有给出答案。

（二）关于投服中心案件选取因素的规定过于宽泛

投服中心对于案件选取的规定在《业务规则》第四章，包括具体的案件条件，以及预研、重大案件评估机制等程序中考虑的内外部因素。相比于普通代表人诉讼，特别代表人诉讼选取的条件更为严苛。例如，普通代表人诉讼已经取消了仅限于行政处罚和刑事裁判的前置条件，原告只需提供可证明侵权的初步证据即可。而在特别代表人诉讼中，前置条件被“旧事重提”，必须以存在行政处罚或刑事判决为前提。

虽然条件严苛，但《业务规则》的规定仍然不够细致，无法准确指导实践。特别代表人诉讼的案件选取，应当考虑社会影响、典型性、重大性等诸多因素，但《业务规则》中缺少对这些因素进行判断的细则（叶林，2020）。笼统的规定方式无法保证案件选取的公开透明。虽然法律赋予了投服中心选择案件的权利，但这并不意味着其可以逃避公示与监督。公示的判断细则和公开透明的案件选取既体现了投服中心的专业性，又给予委托投服中心的权利人合理的交代。

除规定不够细致外，部分学者对于《业务规则》规定的案件条件本身有所质疑。《业务规则》第16条第3项是关于偿付能力的确认，而在还未进行实体审理的情况下似乎难以准确判断偿付能力（彭冰，2020）。一旦出现判断失误，投资者虽然胜诉，却无处获得赔偿，有损特别代表人诉讼的示范效果。无论是在案件条件的认定中，还是在预研及重大案件评估机制中，均缺少关于胜诉概率的判断。在实施特别代表人诉讼制度的初期，胜诉与否同样将影响其示范作用。

（三）特别代表人诉讼职能可能与投服中心传统职能之间的协调机制不明确

投服中心于2014年在上海注册成立。《证券法》的修改将投服中心推到了代表人诉讼改革和创新的中心。在被赋予特别代表人这项光荣而艰巨的职能前，投服中心还拥有许多传统的职能。投服中心成立后，便不断探索更为有效的保护中小投资者的方式，其中之一就是推行持股行权制度，也就是投服中心持有部分证券，成为权利人中的一员，以此平衡中小投资者在证券纠纷中的弱势地位，为其提供更为专业的帮助。2017年，投服中心专门设立持股行权专家委员会以支持持股行权的开展。此外，支持诉讼制度是《民事诉讼法》第15条在证券法领域的体现，投服中心作为局外人支持诉讼活动，弥补权利人的能力短板。近几年，支持诉讼广泛运用在虚假陈述、操纵市场等证券案件中。

投服中心被委以重任，不仅因其公益机构的属性，也因其在过去的履职过程中累积的与证券纠纷诉讼有关的丰富且宝贵的经验。投服中心的持股行权、支持诉讼等传统职能与特别代表人诉讼这个创新职能间存在交叉和易混淆的部分，需要在适用范围、适用条件等方面进行清晰的区分，以达到在不同的情况下选择更为高效、简便的履职方式发挥各自作用的效果。正因如此，我们不能忽视投服中心传统职能的继续履行，需要注重创新职能和传统职能间的区分与配合。然而，在特别代表人诉讼的启动程序中，尤其是在规定投服中心选取案件程序的《业务规则》中，并未看到任何与传统职能有关的或区分、或联系的提示性规定。启动程序显然忽视了投服中心创新职能与传统职能间的整体配合。

五、完善特别代表人诉讼启动程序的若干建议

探索更优质的解决方案，才能不断丰富和发展特别代表人诉讼的启动程序，使其在实践中更好地发挥保护投资者的作用。针对特别代表人诉讼启动程序中存在的上述三个问题，提出以下完善建议：

（一）完善普通代表人与特别代表人诉讼之间递进关系的实践规则

坚持递进关系，以普通代表人诉讼为前提，无论是从法律规范的整体性，还是从特别授权的具体实施角度而言，都更为合理。因递进关系带来的适用中的冲突，不需改变普通代表人与特别代表人诉讼间的关系，可以通过制定相关实践规则的方式来加以解决。

对于普通代表人诉讼存在的“原告十名以上”起诉条件问题，虽然根据《规定》第32条，投服中心接受特别授权应当在普通代表人诉讼公告期间内，但该规定仅为程序性规定，并不意味着投服中心从公告开始时才可以公开征集适格权利人，而只是说在公告期内才可以进行程序上的特别授权认定。对于提起普通代表人诉讼和开启投服中心内部决策的时间先后，亦未进行具体说明。因此，可能存在以投服中心为主导的情况，即先由投服中心进行内部决策，经一系列程序确定参与后，由投服中心承担律师的组织功能，再由投资者提起普通代表人诉讼，此时原告一方很容易就能满足“十人以上”的法定人数条件（彭冰，2020）。

关于受理特别代表人诉讼的法院在审理案件过程中与前提程序中认定的权利人范围不相一致的情形，即使经过上一级人民法院复议后发生效力，也应当以受理特别代表人诉讼的法院认定的权利人范围为准。具体理由如下：第一，从程序转换的角度来说，既然普通代表人诉讼已经转为了特别代表人诉讼，后者就拥有独立的权利登记公告、投资者、审理程序，前者对权利人范围的认定与后者无关。第二，从实体审理的角度来看，法院具有独立、自主审理案件的权力，其判决应当代表自身对于案件事实和法律适用的理解，不应受到其他法院意见的干扰。在最高人民法院法官对于普通代表人诉讼的理解中，也强调先行审查可以被后续审查的案件事实推翻（林文学等，2020）。

（二）细化特别代表人诉讼选取案件的考虑因素

首先，应该充分考虑案件的前置条件、典型性、重大性、影响力，以及被告的偿付能力。第一，行政处罚或刑事判决的前置条件虽然被重新提及，但特别代表人诉讼以示范为目的，需要确定的违法事实提供稳定的诉讼基础。因此，前置程序的“旧事重提”是合理的。前置条件还可以协助确定权利人的范围，使得整个诉讼过程更加完美，发挥特别代表人诉讼的示范性作用。第二，典型性案件是指在实践中数量较多、违法行为相似的一类案件。针对此类案件提起诉讼能够为更多证券欺诈案件作出示范。对于重大性和恶劣影响的判断可以结合起来，涉及重大公共利益的案件一般都具有恶劣的影响。第三，对于被告的偿付能力，可以借助前置程序中的行政处罚或刑事裁判辅助判断。至于何为“一定的偿付能力”，还需进行更为细致的规定。

其次，应该考虑投服中心的预研结果。预研是指对被告信息、违法事实、适格原告范围等具体的问题进行预先研究。在此阶段，投服中心将对诉讼涉及到的基础性问题提前进行研究，以确保其符合《业务规则》第16条规定的条件。通过对被告基本信息及经营状况进行细致的考虑，可以再次对其赔偿能力进行分析。此外，胜诉概率也应当纳入此阶段的研究中。胜诉概率的判断不能只考虑案件的客观事实，而需要考虑投资者范围等法律争点问题。投服中心若在分析案件实质性问题后认为胜诉的概率较小，为避免恶性示范，则不应参加诉讼。投服中心胜诉与否将会直接影响投资者对于特别代表人诉讼制度的信赖，因此投服中心在预研中应当慎之又慎。

再次，应该考虑投服中心传统职能的可替代性。与特别代表人诉讼相比，投服中心的传统职能程序更为简便、条件更为宽松。若可以通过支持诉讼、持股行权等方式更为简便地救济权利，就应当将证券纠纷排除在更为复杂的代表人诉讼的范围外。

最后，应该考虑重大案件评估结果。重大案件评估是由专业的评估专家进行讨论，不仅对内部的案件情况进行梳理，还考虑经济形势、改革、舆情等外部因素，这是投服中心拟加入特别代表人诉讼的最后一道防线。虽然评估专家对于内外部因素均进行充分的讨论，但应以内部案情为主要判断依据，不可主次颠倒。评估专家应避免因舆情影响而失去理性判断，应坚持从案件本身出发，判断投服中心是否加入特别代表人诉讼。

综上，案件选取是特别代表人启动程序的重中之重，直接决定特别代表人诉讼示范和震慑作用的发挥。投服中心需要细化案件选取因素，公开选取标准，公平、公正、公开地选取案件。当然，标准的制定并非一蹴而就，在短时间内也无法完全明确，需要经过特别代表人诉讼的实践来不断累积。

（三）完善特别代表人诉讼与投服中心传统职能之间的协调与配合

在投服中心的传统职能中，与特别代表人诉讼关联最紧密的主要包括两个职能——持股行权配合示范判决和支持诉讼。

持股行权配合示范判决与特别代表人诉讼十分类似，平行案件均可参照适用示范判决。二者最大的区别在于，投服中心在持股行权中的身份为原告,因为投服中心持有被告公司的证券；而在特别代表人诉讼中，投服中心的身份仅为代表人。因此，在投服中心可以作为适格的原告时，可优先考虑履行持股行权职能，配合示范判决解决纠纷。若投服中心不能作为原告参与到诉讼中，再考虑是否可以适用特别代表人诉讼的问题。

支持诉讼与特别代表人诉讼较为相似，均需要经过案件选取环节和中小投资者的委托（范卫国，2020）。案件选取的标准也较为相似，包括社会影响、矛盾突出等条件。当然，两者仍存在着差异：第一，中小投资者委托的授权范围并不相同。特别代表人诉讼的委托是特别委托，包括调解、上诉等权利，而支持诉讼中的授权范围需要进一步进行约定，并不一定为特别授权。第二，投服中心的诉讼地位不同。在支持诉讼中，工作人员或律师可以为诉讼代理人、调解人、鉴定人等多重身份，而特别代表人诉讼中的投服中心为特别代表人。第三，案件选取条件不同。虽然两者均需提前选取案件，但相比之下，特别代表人诉讼案件的选取比支持诉讼案件更为严格（范卫国，2020）。换言之，在符合投服中心关于支持诉讼的业务规则的条件下，可以发起支持诉讼；若符合更加严格的因素，则可以考虑提起特别代表人诉讼。

综上，投服中心要加强传统职能和创新职能之间的配合，根据不同的适用范围和条件选择最为适合的方式解决纠纷。在特别代表人诉讼的启动程序中，应当加入与投服中心传统职能有关的或区分、或联系的提示性规定，加强职能联动，优化解决方式，以最简便的方式和最少的成本解决问题。深圳中级人民法院构建了“15233”工作体系，综合适用代表人诉讼、示范判决、支持诉讼等五种审理机制（袁银平，2020），还出台了程序指引，以明确不同审理机制的适用条件和程序，这些对其他法院都具有很好的借鉴意义。