从亚马逊发展模式看数字经济平台的“自我优待”行为及规制*

孙秀蕾

（华东政法大学，上海 200042）

一、引言

近年来，大数据市场的竞争逐渐受到反垄断监管机构的关注，2020年中央经济工作会议首次提出要强化反垄断和防止资本无序扩张。人工智能、大数据、云计算等数字技术的发展推动了以互联网平台为代表的平台经济的发展，尤其是在大数据发展的背景下，数据要素与各产业深度融合，由数据驱动、平台支撑、网络协同的数据流量入口——数字经济平台的重要性日益凸显。数字经济平台尤为强调大数据的收集与集中，在其发展过程中的潜在垄断行为更为隐蔽。数字经济平台通常经营一项核心平台服务（网上中介服务、在线搜索、社交网络等），平台经营者掌握着接触终端消费者的通道，将网格效应嵌入平台生态系统中，从而在数据市场占据或预期占据长久发展地位（杨东和臧俊恒，2021）。

2020年中央经济工作会议在强调反垄断的同时也明确提出“国家支持平台企业创新发展”，因此完善平台企业垄断行为的认定是平衡两个工作要点的重要着力点。就数字经济平台而言，我国比较典型的有阿里巴巴、京东，国外有亚马逊、Facebook、谷歌和苹果。本文选取亚马逊作为研究对象有两方面的原因：第一，大部分数字经济平台的发展路径较为相似①阿里巴巴早期的商业发展呈现了与亚马逊相似的道路，从B2B贸易服务，衍生出C2C模式的淘宝聚焦流量，期间成立支付宝、阿里云、菜鸟物流，搭建基础设施为长期发展服务。京东则采用了“自营+平台模式”，形成了以B2B电商为核心的相互协同的零售生态圈，在发展京东零售的同时发展京东数字科技“京东金融”，完善仓配一体化布局，实现了大陆地区所有行政区县全覆盖。，而亚马逊发展较早，形成了较为成熟的发展模式，为后来的数字经济平台提供了诸多参考和借鉴。通过对亚马逊发展历程进行梳理，可以直观地了解数字经济平台如何利用互联网的优势进行扩张，并逐渐占据垄断地位。第二，我国正处于反垄断立法修订的重要阶段，在立足本国发展实际情况的基础上，域外国家的反垄断经验可为我国优化对垄断行为的规制提供借鉴。

互联网相关产业在资本、技术和商业模式上的独特性，使得平台的发展更容易出现无序扩张，具有反垄断的高关联度（孔祥俊，2021）。平台企业在扩张过程中往往容易出现“自我优待”行为，即平台企业在与其他经营者在同一市场竞争时，会利用其他市场获得的资源占据优势地位，夺取竞争优胜结果的行为。平台企业在发展中倾向于自营业务无可厚非，但是严重的“自我优待”行为将直接损害其他经营者的竞争机会，间接限制消费者的选择。长期来看，失去竞争者的平台企业也很难有动力进行自我调整。本文将以“自我优待”行为为切入点，在分析亚马逊发展模式的基础上，研究跨行业发展模式下“自我优待”行为的表现形式及危害性，对“自我优待”行为是否适用反垄断法规制进行探讨。

二、亚马逊的发展模式

亚马逊控制着近一半的美国在线销售市场，目前互联网零售商500强中有三分之一以上在亚马逊上销售。亚马逊之所以吸引监管机构的注意，很大程度上是因为亚马逊不仅是电商平台，还是零售商、物流供应商，甚至扩展到实体店（Victor，2019）。零售和实体交织的垂直整合使亚马逊能够以潜在的反竞争方式利用跨部门优势，从而实现垄断。为了充分捕捉亚马逊商业战略的反竞争特征，首先需要分析互联网业务的垂直整合是如何通过复杂设计以滥用跨市场优势。为了更好理解亚马逊受到反垄断法规制的原因，首先要了解亚马逊发展的商业模式。

（一）建立规模优势，推动多行业布局

一个市场是否具有竞争力与市场结构密切相关，在在线平台快速发展的背景下这一关系尤其紧密。亚马逊首席行政官Bezos提出了亚马逊成功的基本标准，“首先根据最能反映我们市场领先地位的指标来衡量自己：客户和收入增长、客户在重复基础上继续在亚马逊平台上购买的程度以及品牌的实力。亚马逊已经并将继续积极投资，以扩大和利用现有的客户群、品牌和基础设施，从而建立一个持久的特许经营”（Lina，2017）。也就是说，亚马逊商业模式得以延续的重要前提在于建立规模优势。

亚马逊在早期发展过程中并未盈利，反而形成了巨额亏损，但是仍然吸引了大量投资者。早期的投资是为了提前进行多行业布局，亚马逊选择在巨额亏损的同时进行跨部门整合，成为占主导地位的在线零售商和互联网基础设施提供商。为了充分理解该公司及其在市场上的结构性作用，必须将其视为一个整合的实体。如若仅仅分析某一特定业务领域，进而衡量公司的市场角色，则将无法捕捉到公司主导地位的真实形态，更无法了解该公司如何利用一个领域的优势来推动另一个领域的业务发展（Lina，2017）。

（二）强化核心优势，构建配套基础设施

多行业的布局意味着在很多情况下亚马逊的竞争对手也是其客户，具有竞争关系的零售商可能使用亚马逊的物流交付服务，广告宣传、营销的媒体公司也可能使用亚马逊的平台或云基础设施。这种安排存在着利益冲突的风险，因为亚马逊的定位是支持自己的产品而非助力竞争对手的发展。最重要的是，亚马逊不仅整合了特定的业务领域，还打造了一体化的互联网经济基础设施。通过使自身成为电子商务生态中不可或缺的一部分，亚马逊可以获悉竞争对手的业务情况，进而利用这些信息得到比竞争对手更大的优势，从而进一步巩固在各领域的主导地位。

以FBA服务②FBA服务是亚马逊针对第三方卖家推出的一站式履约服务，第三方卖家可以选择支付一定的FBA费用，将货物发送到亚马逊的履约中心。收到订单后亚马逊完成与自营商品几乎相同的整套履约流程，主要包括：储存、分拣、配送、客服和退换货等。对于商家而言，在同等时效水平下，FBA服务价格通常低于商家通过UPS等快递商自行履约的价格。因此，具有较高性价比的FBA服务有效加速了第三方卖家入驻亚马逊，进而实现品类的快速拓展。的发展为例，亚马逊凭借FBA服务在在线零售商的主导地位，获得了与快递行业的巨大议价能力，进而利用这一优势从第三方快递公司获得有利条件，这反过来使亚马逊能够通过创建自己的物流和配送服务体系来扩大其对其他零售商的统治。这就导致那些没有选择FBA服务的独立第三方卖家不得不接受以下两个选择：一是以绝对劣势与亚马逊展开竞争，二是依赖亚马逊的配送和物流系统。此外，使用FBA服务的卖家比不使用FBA服务的卖家更有可能在亚马逊搜索结果中获得更高的排名，从而获得更多的流量和成交数量。亚马逊控制的电子商务基础设施越广泛，不断扩大和发展其新业务也就越多。为了在电子商务中占据一席之地，独立商家不得不使用亚马逊的基础设施，这就使得独立第三方卖家陷入了发展困境。

亚马逊被指控将第三方卖家的发展和自己的物流服务捆绑在一起，使用FBA服务的产品排名更为靠前，曝光率更高。亚马逊辩称FBA服务增强了第三方卖家的竞争能力，问题的争议焦点在于亚马逊能否利用自己在物流市场上的优势实现在销售市场中的垄断地位。线下门店的关闭以及多样产品选购的成本促使越来越多的消费者选择网上购物。与此同时，亚马逊发展范围广、客户群庞大，第三方零售商面临的平台选择有限，对亚马逊平台的依赖性较强，只能接受亚马逊规定的条件以保持良好的搜索结果排名。欧盟在对亚马逊的指控中给出了亚马逊的市场销售份额数据，亚马逊2019年市场销售份额为47%，是第二名的7倍多。Greg（2012）指出，“如果你不在亚马逊上，你就不可能真正成为一个高销量的在线卖家，但卖家非常清楚亚马逊也是他们的主要竞争对手。”

（三）固化已有用户，跨市场发放补贴

亚马逊还可利用多行业发展的优势吸引并固化消费者。亚马逊在发展e-book的初期就将畅销书的价格定得极低，但美国司法部以亚马逊的电子书业务具有盈利性为由否认了亚马逊构成“掠夺性定价”的指控（Bittar，2014）。实际上，亚马逊以销售更多的电子阅读器和电子书为短期目标，借由“数字版权管理”限制了可以兼容部分特定电子书格式的设备类型，通过廉价电子书引诱读者购买kindle并将其固化，使其未来也只会从亚马逊购买电子书。此外，亚马逊可以通过收集读者购买信息以及浏览电子书的记录，分析读者的阅读习惯和偏好，进而针对性地推送相应的电子书以提高交易量。由于技术设计以及价值的锁定效应，亚马逊早期的领先地位实际上已经逐渐转化为了长期的主导地位。

在线商务的发展以及跨行业的优势使得亚马逊的跨市场补偿更具隐蔽性，一方面快速、持续的价格波动和个性化定价掩盖了价格的上涨，另一方面跨市场补偿也被视为一种发展策略。持续的价格波动削弱了消费者辨别价格趋势的能力，据统计亚马逊每天改变价格超过250万次（Roberto，2013）。个性化定价算法对消费者支付意愿的精准评估和预测可以在特定的市场环境中产生强化竞争和扩大产出等一系列积极效果，但也可能产生大数据杀熟等导致竞争扭曲的垄断行为（周围，2021）。经营者可通过分析用户历史价格消费习惯、历史消费频率、所使用的客户端类型等进行差别定价，具有较高的精确性与隐蔽性（朱程程，2020）。与实体店不同，实体店中消费者获得的折扣是统一的、可见的，但互联网零售模式使公司能够准确地对消费者开展个性化画像，这消除了衡量价格上涨或下跌的集体基线。除此之外，对像亚马逊这种跨行业发展和产品多样化的企业而言，跨市场补贴是重要的发展策略。亚马逊可通过向出版商收取更高的费用来弥补自己的损失，作为对亚马逊收费的回应，出版商则会减少图书出版的多样性，并主要关注名人和畅销书作家的作品，通过规模效应降低成本。对读者来说，选择和多样性的减少实质上导致了另一种形式的消费者损失。

三、亚马逊的“自我优待”行为

亚马逊是数据驱动的经营决策自动化公司，基于算法工具分析数据样本。调查显示，第三方卖家在亚马逊平台上交易相关的实时业务数据被系统输入到了亚马逊零售业务的算法中，亚马逊基于这些数据决定要发布的新产品、定价策略、管理库存以及选择产品最佳供应商。当第三方卖家决定在亚马逊上推出新产品时，亚马逊就会收集有关第三方卖家的信息和每笔交易的数据，包括卖方产品的订购和发货数量、卖家的市场收入、产品访问次数、有关运输的信息、卖家过往表现及投诉应对等等。这些数据构成了亚马逊的算法基础，也为亚马逊实施“自我优待”行为提供了重要支撑。

（一）实时汇总和合并第三方卖家数据

亚马逊有权从使用其平台的每一个第三方卖家那里获取诸多交易信息和数据。据欧盟调查显示，亚马逊零售所拥有的累计业务数据涵盖欧盟80万活跃卖家，超过十亿个产品，且亚马逊能够实时汇总和合并单个卖家数据，并从这些数据中得出准确、有针对性的产品销售结论，评估购物模式和最新趋势。与此同时，第三方卖家不得不投入大量资金来确定消费者感兴趣的产品及定价，并承担投资新产品或选择特定产品时决策失败的风险。这些数据可以使亚马逊专注于销售最畅销的产品并根据竞争卖方的非公开数据来调整其报价，从而边缘化第三方卖家并限制其发展空间。亚马逊坚称不会查看个人卖家的数据来构建自有品牌的产品，但是在美国反托拉斯小组委员会的听证中承认了在构建自身产品的过程中可能会引用汇总数据。

亚马逊的行为表明，得益于主导平台对数据的控制，掠夺性定价和跨业务条线的整合正成为数字经济平台建立市场主导地位的关键途径。在线平台既是其他公司的基础设施，也通过其他公司对平台的使用收集了大量数据，然后用于建立其他业务。亚马逊收集、汇总和分析数据的能力加剧了其作为一个平台的主导地位以及在纵向一体化中反竞争的能力。对数据拥有集中控制权的公司可以使市场向有利于他们的方向倾斜，从而重塑行业生态（Lina，2017）。

（二）前期数据基础固化先发优势

理论上，网上零售的进入成本较低，任何人都可以在线上开店，而不需要较多的固定成本。但实际上，成功进入在线市场是一项较大的挑战，既需要大量前期投资，也需要建立具有较高认知度的品牌，以吸引用户到一个独立的网站或者现有平台，而后者存在着现有平台压制的垄断风险。鉴于网络效应和数据收集带来的巨大先发优势，成功和持续进入在线平台的实际障碍非常高，这使得平台的“自我优待”行为更加“有恃无恐”。亚马逊收集的消费者浏览记录和搜索历史等数据形成了亚马逊平台的大数据优势，并通过算法完善将这一优势日益固化。

（三）网络效应增强平台吸引力

当用户对某一产品的效用随着其他人使用该产品的增加而增加时，就会产生网络效应。具有网络效应的市场往往倾向于寡头垄断或垄断。使用某一平台的用户越多，被吸引到该平台上的第三方卖家越多，被卖家所吸引而来的消费者数量也就越多，网络效应逐渐发展成一种进入壁垒。以亚马逊的发展为例，亚马逊为实现供需双方需求的精准匹配、吸引用户等目标，有动机收集广泛且深入的个人信息，包括消费者浏览的商品种类和时长、搜索目标等，通过汇总分析用户数据为商户提供产品的发展趋势及消费者关注的重点，从而促进商户与消费者之间成交量增加，商户利润增长，进而吸引更多的商户并要求其支付更高的服务费用。亚马逊可能会利用增加的收入访问更多且更为深入的个人数据并构建更加精细的模型，以更好分析用户个人特征、兴趣和偏见，提升平台吸引力，从而将用户与平台更深层次地捆绑在一起。

（四）规模经济促进创新并增加转换成本

平台对数据的控制极大巩固了其市场地位，对数据的所有权和使用权可能会造成或加强一些经济上的进入壁垒，并帮助排除竞争对手。一方面，大量数据产生的规模经济可促进产品或服务的创新，从而为消费者提供更多选择。亚马逊多行业发展的模式以及通过合并其他电商平台获得的数据为企业开发未知的产品或服务提供了可能，但是初入市场的竞争者并不享有掌握大量数据的优势，提高了扩展新业务的难度。另一方面，规模经济也导致了较高的转换成本。例如，消费者可能缺乏从一个平台转移到另一个竞争平台的动力，因为已有的大型平台可利用多个市场上和消费者相关的数据为单个消费者创建深度信息，提高现有和潜在用户的粘性（Katharine，2020）。市场上的主导企业也可能会采取独家交易合同、强制“二选一”等举措增加客户的转移成本。

四、对数字经济平台“自我优待”行为的反垄断法规制

平台企业所具有的规模经济、网络效应等优势，使其获得了众多市场参与者交易、结算的信息，在客户资料和大数据中占据优势地位。与此同时，互联网产业具有“高固定成本、低边际成本”的特点。与潜在进入者相比，亚马逊已经在客户资源、基础设施建设、宣传推广等方面具有较大优势，平台自备的特点也进一步固化了上述优势，一旦占据了市场支配地位则可形成长期的垄断局面。大型数字经济平台基于流量构建了涵盖购物、社交、生活娱乐、公共服务等各类业务在内的庞大数字生态综合体系，通过流量控制排除其他企业，打破了传统工业经济中相关产品市场和相关地域市场的界限。数字经济平台本身融合了企业和市场的功能，向小社会的生态体系靠拢（杨东，2020）。

我国的《反垄断法》并没有界定垄断行为的概念，而是将垄断行为类型化，划分为垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中和行政性垄断四种，以列举的形式进行规定。随着市场的创新发展，垄断行为的形式日益多样，“自我优待”行为在此背景下出现，很难用单一的概念对其进行定义。“自我优待”行为的基本特征在于，目标企业利用自身多重身份获得的优势，进而在与其他经营者的竞争者中处于垄断地位。“自我优待”行为虽然在外延上突破了差别待遇的基本表现，但实质上仍具备差别待遇的基本内涵，可被纳入滥用市场支配地位中的排斥性滥用行为，因而应对该行为进行相应规制（江山，2021）。对于数字经济平台“自我优待”行为的规制，具体可以从以下几个方面着手：

（一）扩大数字经济市场的认定范围

平台企业可以跨市场竞争，将某一相关市场上的竞争优势传导到其他不相干市场或未来市场。而由于平台在发展过程中形成了比较完备的生态系统，在平台经济中“相关市场”的概念日渐被弱化，这就进一步导致了平台优势的跨行业蔓延。我国《电子商务法》第22条绕开了相关市场的界定，将技术优势、用户数量、对相关行业的控制能力以及其他经营者的依赖程度作为认定市场支配地位的因素。2020年1月国家市场监督管理总局公布的《反垄断法修订草案》第二十一条提到，“认定互联网领域经营者具有市场支配地位还应当考虑网络效应、规模效应、锁定效应、掌握和处理相关数据的能力等因素”。2020年11月份出台的《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》更是明确规定，特定个案中若直接事实证据充足，可以在不界定相关市场的前提下，直接认定平台经济领域经营者实施了垄断行为。但是这一规定在2021年2月印发的最终定稿中被删除。因此，目前在我国关于滥用市场支配地位行为的规制中，仍要求首先界定相关市场。

数字经济时代掌握数据流量入口是平台竞争的核心（杨东，2020）。从平台竞争的角度看，平台需要拥有先进的客户端技术才可以推出多种产品、采取适当的定价策略来获得整体上的盈利。平台发展初期多通过免费产品与服务吸引流量，取得一定规模之后才开始盈利，亚马逊的发展模式是典型的规模取胜。平台在具备高粘性的用户资源基础上，通过对流量的调控和分配，实现跨市场发展并搭建平台生态体系。借助发展的规模化以及发展的优势地位，平台可影响、控制主要合作伙伴，将平台、数据、算法相结合，扶持利益相关企业、打压竞争对手。数字经济平台的发展可视为一种基于流量数据的新型卡特尔，在司法实践中，应突破相关市场界定的静态结构分析框架，聚焦动态行为以及排除和限制竞争的实际危害后果，进而对其垄断行为进行规制。

现行反垄断法的相关市场界定方法如交叉弹性检测法、假定垄断者测试法等多与价格有关，但是以数据和算法为核心的数字经济平台提供服务的核心往往并非价格，涉及的市场也没有局限于单一的产品、特定的时间和地域。技术的发展影响平台竞争，尤其使得对潜在竞争市场的判断变得极为困难。在线上销售领域，亚马逊占据了绝对的市场份额，触发了反垄断的规制要件，但在物流、平台云计算等领域其是否仍然占据市场垄断地位则需要进一步分析。结合亚马逊的发展模式并考虑到数据和流量在数字经济市场中发挥的重要作用，应重新审视相关市场的界定方法，可以考虑以数据和流量对价支付为基础构建数字经济市场界定的新方法。

（二）细化认定市场支配地位的标准

我国的反垄断司法实践中多将“市场份额”作为判断企业是否具有市场支配地位的重要指标，《反垄断法》第十八条、十九条都有规定。但在判断平台企业时，市场份额的认定效用被弱化。2021年2月国务院反垄断委员会印发的《关于平台经济领域的反垄断指南》（以下简称《指南》）第十一条扩充了平台经济中认定经营者是否具有市场支配地位应考虑的因素，包括但不限于交易金额、点击率、数据获取成本、用户习惯等，提供了新的参考意见。与此同时，对于多种认定因素尚未提炼出可量化的标准，这使得法律的实施具有相当的不确定性，平台企业难以对自身行为进行预判，监管者的自由裁量范围较大，需要谨防对各种因素的过度适用以及按需解释情况的出现。

认定数字经济平台的市场支配地位很难从法律上制定统一的指标，为了使法律的实施具有普遍性和适用性，使企业对违法违规行为有更好的预判从而规范自身发展，监管部门需要在实践中细化认定市场支配地位的标准，通过发布典型案例、出台相关解读意见等举措，释放明确的监管信号，从而引导数字经济平台健康、可持续发展。

（三）谨慎认定“自我优待”构成市场支配地位的滥用

差别待遇通常指价格歧视行为，《指南》第十一条列举了基于大数据和算法，实行差异性交易价格、差异性标准等其他因素而构成的垄断情形。而平台内经营者对平台企业的“自我优待”行为很难举证，若要认定“自我优待”行为构成滥用市场支配地位，必须对平台内其他经营者的竞争能力及转向选择进行考察（陈兵和徐文，2021）。《指南》第十五条规定平台经营者不可以通过屏蔽店铺、搜索降权、流量限制、技术障碍、扣除保证金等惩罚性措施实施限制以限定交易，这对平台企业的“自我优待”行为亦有一定的规制效果。

部分垄断现象可能会在互联网产业的发展中得到自我解决，对平台企业发展规律的认识是不断深化和精确化的过程。反垄断行为的规制需要立足于本国发展的实际情况。从法律角度看，在关于滥用市场支配地位方面，欧盟制定的标准较低，这使得同一行为在欧盟更容易被认定为垄断行为。而美国的消费者福利标准难以应用到数据竞争市场，因为互联网企业提供的诸多数字产品和服务是免费或低成本的。以亚马逊为例，由于其降低了消费产品的价格并增加了产品种类，亚马逊可能以此为借口，辩称其对竞争对手带来的损害可以被消费者所获得的效用抵消。在确定公司的商业行为是否具有反竞争性时，欧盟采取了更广泛的评判标准，有关竞争的立法除了考虑消费者遭受的经济损失外，选择的限制、创新能力的丧失以及产品质量的下降也被认定为判断反托拉斯的重要因素（EDRI，2020）。我国在认定“自我优待”行为实际构成垄断行为时，需要进行严谨的法律认定，做到有法可依、客观中立。结合相关市场的认定，可考虑从经营者的角度出发，考察市场上竞争者在面对平台企业“自我优待”行为时受到的损害以及其对平台企业的依赖程度，以判断市场是否可以通过自身机制对竞争行为进行正向调整。

在认定“自我优待”行为构成垄断后，需要对平台企业进行规制。在垄断案件中，执行力最强和有效性最高的救济方式是资产剥离。行为救济只是禁止行为人的某种行为，但是难以落实。而对平台企业进行结构性拆分是应对平台垄断行为的重要手段，包括要求平台企业业务与其所有权分离，或者是单个经营主体按照指定组织形式从事其他业务，从而消除平台企业与使用其平台的竞争者之间可能形成的利益冲突。但在我国互联网经济高速发展的背景下，以结构性拆分来处理“自我优待”行为，很可能会破坏现有的互联网生态，对互联网市场造成严重的负面影响。基于此，结构性拆分可作为规制平台企业的最终“杀手锏”，而非一般性举措。对平台企业采取何种规制手段需要监管部门谨慎考虑。目前我国监管部门多采用巨额罚款的做法，实际的处罚效果还需要时间的检验。除此之外，还可以考虑对平台企业跨市场的活动进行重点监管，必要时给予相应限制，从而弱化平台企业可利用的跨市场优势地位。