事后反垄断与事前管制——数字市场竞争治理的范式选择

张浩然

（中国社会科学院 法学研究所，北京 100732）

一、数字市场竞争治理困局与范式革新可能

（一）数字平台的垄断高风险及治理困局

新一轮信息技术革命重塑着人类的生产生活方式，互联网平台超越了传统物理界限在更大范围以更低成本进行供需匹配，产生指数级别的增量价值而提高生产力水平；大数据技术进一步使得数字平台企业可以在短时间内收集、分析海量数据，以大数据分析产生决策性、生产性信息，为用户提供个性化服务和精准匹配。与之俱来的是，平台经济本身的特性以及数字技术赋能催生了“超大平台”及其垄断高风险：首先，平台经济具有较强的规模经济效应和网络经济效应，导致取得具有先发优势和资本实力的平台往往会率先建立正反馈过程，形成寡头垄断或“赢者通吃”的市场均衡结构。以常用互联网服务为例，百度占据80%以上中国搜索引擎市场份额，腾讯占据90%以上即时通信领域的市场份额，阿里巴巴占据中国电商市场80%以上的市场份额[1]。同时，各互联网平台不断实现纵向一体化，通过兼并收购向互联网的各个领域渗透，互联网行业的竞争越来越成为不同超级平台网络生态系统之间的竞争。其次，伴随着大数据分析技术的出现，数据成为一类新的生产要素，数字平台可进一步利用其掌握的用户数据生成决策性信息和生产性信息，用户数据被视为数字平台竞争的最核心资源。但现行立法却并未明确用户数据的法律归属，经收集个人同意后，企业通过技术手段加持将对用户数据具有事实上控制和利用的权利，他人未经允许获取数据将有可能被认定为不正当竞争。这也在事实上导致用户被平台锁定而加剧了垄断风险：数据在互联网交易中已经事实上承担起类似于货币的“对价”功能，由于数字市场体现出高度集中的特点，少数互联网巨头掌控着有限服务供应和数据收集端口且互不兼容，用户仅能在少数网络平台之间选择并向其提供数据，其一旦向平台完成授权便事实上失去了对其数据的控制而被企业“数据财产利益”所吸纳，导致其在以数据为“通货”的数字市场难以向其他产品服务转换，极大地限制了用户在数字经济中的选择自由，间接造成竞争者进入壁垒。高度集中的市场结构和用户网络效应背景下，数据锁定增强了竞争者的市场进入壁垒，在缺乏充分竞争威胁的前提下，平台技术行为的隐蔽性和对用户事实上的强制性为其实施垄断行为提供了充分空间，算法合谋、价格歧视、数据封锁、平台“二选一”、大数据“杀熟”、扼杀式收购、拒绝交易、捆绑交易等行为正从可能变为现实且愈演愈烈，数字垄断直接威胁着消费者切身利益和经济可持续发展[2]。

面对数字平台的种种垄断风险和挑战，本文无意在此作全景式的探讨，而是将聚焦于数字平台垄断力量产生的根源即用户数据集中和锁定问题，探索数字平台开放和用户数据自由流动的现实路径，同时检讨数字平台竞争治理的现状局限与范式选择。面对用户数据锁定问题，比较法中较早的制度化解决方案是为用户数据赋权并强制数字平台开放。欧盟《一般数据保护条例》（GDPR）在全球范围内首次赋予用户以“数据可携带权”（right to data portability），允许用户自主选择在不同数据控制者之间传输其个人数据。Josef Drexl教授认为，GDPR通过授予用户对于其数据的控制权，由用户根据不同服务的优劣来决定数据的流动，可以有效地解决市场进入和锁定的问题，这将使数字市场恢复类似于传统市场的特点而成为规制数字竞争的全新范式[3]。但用户数据自由流动以平台之间相互开放建立互操作性（interoperability）为前提，考虑到实施成本和平衡中小企业利益，GDPR 并未对数据控制者规定普遍的数据互操作性和传输义务，而仅规定用户数据传输以“技术上可行的情况下”为前提，“数据可携带权”成为一项仅有权利而无义务兑现的“虚假的承诺”[4]。该权利模式在我国理论界也遭到广泛反对[5-6]，全国人大常委会2021年4月29日公布的《个人信息保护法（草案二审稿）》也并未规定类似权利，故通过普遍的用户赋权恢复充分市场竞争不具有现实可行性。

但此问题本质上属于企业间的竞争问题并可置于竞争法框架下加以分析和调整。在网络平台争夺用户的市场竞争中，开放平台建立互操作性成本与收益并存，选择开放策略可迅速形成网络效应而扩大网络和用户规模，却无法实现创新价值的完全内部化；采取封闭性策略，虽然难以扩大用户网络，但可确保其服务安全和质量。在信息充分且自由选择的情况下，用户可根据其自身偏好不同选择不同的平台服务，在完全竞争的理想图景下，企业有动力适应用户偏好提供数据保护选项和互操作性设计，不必要通过国家强制调整。但由于高度集中的市场结构难以满足用户偏好，用户在信息不对称的情况下一旦选择便面临锁定，导致市场实际处于一种“失常均衡”而极少就数据保护和平台开放性展开竞争。针对市场竞争失灵，反垄断法可以提供一般性救济机制。如果用户提出数据携转的请求，或第三方服务商请求建立数据互操作性以保障用户数据携转，互联网服务商直接拒绝或施加互操作性限制则有可能构成对于其他竞争者的封锁效应，故可通过反垄断法强制建立数据可移植性环境以恢复市场竞争。相对于普遍赋权模式，反垄断规制并不一般性地对经营者施加限制而避免企业经营权与用户选择自由之间的利益失衡，其以对竞争构成严重限制的市场支配地位经营者为规制对象，并可施以强有力的救济措施以开放市场和重启企业间在用户数据保护层面的竞争。

但以静态、价格竞争为核心的反垄断分析框架面对以动态、非价格竞争为核心的数字市场具有较强的局限性。除面临互联网行业中相关市场界定、市场支配地位认定等共通性难题之外[2][7-8]，企业拒绝网络开放和用户数据迁移在与用户隐私保护、动态创新激励等不同价值之间难以直接进行衡量从而判断其行为正当与否。从比较法实践来看，企业拒绝开放网络和用户数据迁移也较难直接适用拒绝交易或必要设施原则而认定构成滥用市场支配地位[3][9]。既有理论虽然不断探索反垄断法体系内的价值目标、规制逻辑、规制方法的重构，2021 年2月7 日发布的《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》，明确了平台经济反垄断中相关市场、市场支配地位、滥用行为认定的考量要素，却仍然无法从根本上改变反垄断执法高成本、事后来临、难以系统规制行业竞争秩序的缺陷。事实上，过去十余年我国数字平台产业在反垄断包容审慎的监管原则之下迅猛发展，同时创造较早且实力雄厚的平台企业已发展成为“超级平台”，主导数字行业的各个领域，以其网络效应优势对市场竞争秩序之扰乱也日益普遍[2]，迫切需要政府通过强有力的执法手段恢复市场开放性和竞争性。故应对当前治理困境不仅需要反垄断法体系之内的完善和修补，更需要探索对既有事后反垄断执法范式本身的革新和补足。

因此，在数字平台竞争治理中除事后反垄断之外，尚有探索事前管制而构建综合治理体系之现实必要。

（二）事前管制作为事后反垄断执法的有效范式补充

面对反垄断法的谦抑性、滞后性之局限，有学者主张对超级平台监管应由事后监管向“强监管、早监管、长监管”转变，探索建立事前+事中+事后的规制逻辑[8]。事实上在比较法中，已有法域探索在反垄断执法之外建立政府事前管制体制从而促进数字市场的竞争性。例如，英国2019 年发布《解锁数字竞争》（Unlocking Digital Competition）的报告并决定建立“数字市场部门”，拟对数字行业实行事前管制机制，制定平台开放标准，保障用户数据流动性以促进竞争。欧盟委员会2020年12月15日公布了《数字服务法》（Digital Service Act）、《数字市场法》（Digital Market Act）的提案，其对各行业大型数字平台提出了一系列事前管制措施，旨在防止垄断行为和恢复数字市场竞争秩序。

从历史上来看，国家调整市场竞争秩序的方式并非止于反垄断法之一尊，事前管制一直作为替代和互补性机制与反垄断执法相辅相成、优势互补。最早铁路、电力、电信等自然垄断特殊行业具有成本可次加性（subadditivity），由单一企业供给可以更低成本满足市场需求，故在接受垄断效率优势的前提下，欧美国家多以政府管制的方式直接以公权力构建经济秩序，模拟市场完全竞争水平规定行业最优产出和价格，以政府命令替代竞争[10]。随着行业管制理念、工具的发展，竞争执法也迎来了调整范式的扩容：伴随经济和技术进步，传统具有自然垄断性质的行业逐渐失去其自然垄断特性而重新回归可竞争领域，欧美国家大规模放松管制，反垄断法逐渐将管制行业纳入审查范围，进一步实现了反垄断与市场管制的融合，即反垄断权力行使引入事前管制工具，政府依据竞争法原则重构管制制度，管制法成为弥补反垄断法在特定行业调整不足、促进竞争的重要竞争政策选择[11]。

我国学界关于管制的研究集中于如何将反垄断法适用于垄断行业、破除行政垄断，而反垄断法与管制法的互补与融合却较少地被论及。历史原因在于，欧美特殊行业管制是基于自由市场中的市场失灵情形逐步被发现和确立的，从而可以相对容易地打通市场管制与反垄断之间的界限；我国面临的主要问题则是如何逐步从计划（管制）经济中释放自由市场，虽然我国也存在法定垄断行业，但政府管制的基础并非基于“市场失灵”，而是基于公有制经济形式对国民经济命脉和关键领域控制的必要性，本质上来源于计划经济的惯性[12]。基于此，现有研究集中于以反垄断法实施限制政府权力。但伴随着新一轮技术革命，经济社会赖以运行的基础设施供给主体和结构正发生重大变化，数字化新型基础设施出现并由私人企业掌握，仅依靠事后反垄断模式具有较大的局限性，源自计划经济、以公有制为基础的政府管制也难以将其纳入规制框架，导致新技术巨头“跳出三界外、不在五行中”。

因此，虽然我国管制法制基于历史原因发育不足，但创新突变带来的市场变化正倒逼我们思考重构管制的正当性基础和更新管制模式。在管制法领域，欧盟电信行业管制法制走在全球管制法制前沿并开启了政府管制与反垄断互补的全新范式。结合其发展经验，本文以下将论证事前管制已成为弥补反垄断法行为主义在网络行业效力不足的有效补充，进而具体探讨在数字市场引入特别行业管制，促进平台开放和数据自由流动的制度路径。

二、政府事前管制的正当性基础与模式演进

政府直接管制市场的正当性理由最早源于自然垄断。绝大多数情况下，竞争可实现市场资源配置的最优化，仅仅在出现市场失灵的情况下才需要政府以反垄断事后介入干预。但根据经济学原理，如果特定行业具有成本的可次加性，即由一家企业供给的成本要低于若干家企业供给，就体现出自然垄断的特性，竞争将导致重复投资、生产过剩、价格战等恶性后果。因此，自然垄断行业存在两方面管制需求：第一，由于存在重复投资和规模经济损失，多家企业进入市场将导致效率低下；第二，在缺乏监管的情况下，垄断厂商基于利益驱动将减少产量、提升价格而损害消费者福利。因此，进入垄断资本主义阶段后，西方各国政府接受自然垄断行业易于垄断的事实并发挥其效率优势，通过模拟完全竞争市场下的最佳价格和产出水平，从市场准入、价格水平以及服务质量等方面入手对市场进行管制以保障消费福利，故反垄断法也不适用于政府管制行业。自此，反垄断制度与管制制度依行业不同“划界而治”[11]。

但行业自然垄断特性往往并非一成不变，20世纪70年代前后，技术进步以及随之带来的消费者偏好改变使自然垄断边界发生变化，一些全行业的自然垄断逐步转变为部分环节自然垄断，有的甚至不再具备自然垄断性质。政府管制在服务审批、产品定价等方面也存在低效率，以Stigler[13]、Peltzman[14]为代表的芝加哥学派提出了管制俘获论，认为政府在管制中存在信息不对称劣势，且管制者会为企业所俘获而出现“政府失灵”。Baumol提出了“可竞争市场理论”，提供了垄断市场下存在动态竞争的可能性：即使是寡头垄断或独家垄断，在进入退出自由、沉没成本较低的市场中，如果垄断者试图超出竞争价格获取垄断利润，将导致潜在竞争者采取“打了就跑”（Hit and run）策略，有利可图时进入市场，价格下降到竞争水平时退出市场，使得市场处于完全竞争水平[15]。

在此背景下，欧美各国逐渐实行放松管制和去管制化，以通信技术进步带来的电信行业变革最为典型。欧盟在电信市场管制领域逐步实现了事前管制与事后反垄断相互配合、彼此渗透的治理体系，开启了政府管制市场的全新范式。1980年以前，因固定电话网络需要大规模铺设线路、交换机等产生高额固定成本，电信行业在欧洲一直被视为自然垄断行业，大多数成员国内由国有垄断企业占据市场并严格管制行业准入。无线传输和交换技术的进步使得电信网络建设和运营成本大大降低，成本可次加性和避免重复投资的规制依据受到挑战。1983年英国率先启动了电信市场自由化改革，欧洲经济共同体即后来的欧盟也重新审视了电信行业去管制化的必要性，于1987年发布《通往欧洲动态经济：关于发展电信服务和电信设备共同市场的绿皮书》，正式确定开放电信市场竞争，从三个方面推动电信行业自由化改革[16]：（1）消除法定垄断，逐步实现电信市场的全部开放；（2）将反垄断机制适用于电信市场；（3）建立新的事前管制框架以促进市场竞争。其中最具备治理范式革新意义的是，政府对电信行业的监管实现了去管制化与再管制化的转变，即随着市场由法定垄断转向完全开放竞争，政府管制并非不再必要，而是实现了由维持垄断向促进竞争的制度模式转变。1987—1998年间，欧共体逐步实现了欧洲电信市场完全开放，基于对原有自然垄断领域难以充分竞争的担忧，其先后于1998 年、2002 年建构起了电子通信行业的管制框架，借助竞争法原则建立了特殊行业管制（sector-specific regulation）机制，就沉没成本较高的网络设施为显著市场力量者设定事前管制义务，以减少市场进入成本和避免市场支配地位滥用。相对于传统自然垄断管制模式，特殊行业管制实现了正当性基础、制度目标、适用领域、管制手段的全方位转变。

（一）特殊行业管制的正当性基础

根据可竞争市场理论，在完全进入退出自由的市场中，由于潜在竞争压力，即使是寡头或独家垄断市场结构也将处于完全竞争状态。但在网络行业中，由于沉没成本存在，潜在竞争者难以“打了就跑”与原有厂商进行竞争，仅仅允许理论上的自由进出难以实现向完全竞争的过渡。开放后的通信市场初始结构以纵向整合的多产品垄断为特征，现有厂商相对于潜在竞争者具有先发优势，可能跨不同服务领域进行交叉补贴，存在较高的滥用市场支配地位的风险。虽然理论上可以事后反垄断执法规制市场支配地位的滥用，但欧盟委员会认为事后反垄断不具有预防作用并可能对竞争者产生难以弥补的损害，为了重构可竞争市场，有必要降低现有厂商先发优势或沉没成本的影响，使潜在的竞争者以合理价格获得沉没设备，或将沉没部分与可竞争部分分离，给予竞争者更大的自由，可通过事前管制的方式针对网络瓶颈设施等垄断高风险领域设定一系列行为和结构性管制措施以预防竞争损害[17]。因此，在可竞争市场中，政府管制的正当性基础由自然垄断转向网络经济中市场力量滥用的高风险性，政府管制不再是“用政府命令取代竞争，以取得良好的经济效率”[18]，而是将竞争作为消费者福利最大化的方式，以事前管制手段来促进市场的可竞争性。

（二）特殊行业管制的适用条件与调整模式

在开放市场中，传统反垄断以及经营者集中审查即具备保障竞争不被扭曲的目标，特殊行业管制在何种情形下有必要以及二者如何区别适用？欧洲学者Hellwig 提出二者的区分在于其不同的工具性价值[19]：反垄断法往往禁止企业何为而并不指导何为，其侧重于事后零散且孤立的救济措施，尤其是其在涉及网络经济时，往往决定某个网络应当无歧视地向市场开放，但难以确定开放条件以及考量网络开放在行业治理体系中的总体意义，并且反垄断执法程序冗长且具有滞后性；通过特殊行业管制，可以持续性获得产业信息，系统地制定行业管制政策，并克服反垄断执法框架下的程序性困难，更加具备法律确定性，但劣势在于可能限制市场发展方向和竞争空间。故虽以保障市场竞争为共同原则，但二者核心的不同在于，在不同领域事前预设与事后施加救济手段的相对效率优势存在差异，在可自我修复的市场中将反垄断法作为一般救济机制，但在垄断风险较高的网络行业中，系统地施加的事前管制措施更富有效率。

因此，在制度设计中，欧盟委员会一方面以反垄断法作为一般适用规则为原则，将反垄断执法适用于各个领域；同时，将事前管制的适用严格限定在需要持续、系统性干预的垄断高风险行业，以共通的竞争法原则为基础，引入相关市场界定、市场支配地位作为分析工具，将相关市场垄断风险类型化，预先设定救济措施，对拥有市场支配地位者实行不对称管制[20]。为将事前管制严格限定在“竞争法失灵”的情形，事前管制义务的施加需要遵循三个步骤：第一，欧盟委员会根据竞争法原则界定相关市场，根据市场竞争情况论证施加事前管制的正当性并提出建议。第二，欧盟成员国内部管制机构进一步界定相关市场，尤其是国内地域市场，并分析确定是否存在有效竞争。第三，如果相关市场竞争充分，则不得施加任何管制义务；如果相关市场缺乏有效竞争，则进一步判断是否存在显著市场地位者，从而从管制工具中有针对性地施加管制义务。在判断相关市场是否需要管制时，欧委会遵循三个标准：第一是静态标准。检验是否存在“高而持续性的市场进入壁垒”，包括结构性壁垒和法律监管壁垒。结构性壁垒，是指因技术、相关成本结构、需求水平等综合原因，造成市场上既有企业与新进入者之间存在不对称的竞争状态。第二是动态标准。判断市场是否“欠缺有效竞争的动态趋势”，即短期内市场能否自我恢复而克服进入壁垒的限制。第三是判断“竞争法的有效性”。即确保事前管制的相对效率优势，当且仅当反垄断法不足以解决产生的持续性市场失灵问题时，应当引入事前管制作为反垄断法的必要补充[21]。遵循以上分析框架，欧委会及成员国管制机构可酌情对不同市场、不同主体施加管制措施并定期对相关市场竞争状况进行评估，随着行业内竞争逐步强化管制义务将逐步消除并向完全适用竞争法过渡。

三、事前管制与事后反垄断执法的功能分担

欧盟电信行业管制走在了全球管制法制的最前沿，其制度目标实现了由规制自然垄断向促进竞争的转型，借助竞争法原则提供了相对于事后反垄断更具预防性和明确性的事前机制，政府管制与竞争法制不再局限于传统的彼此独立，而呈现相互配合、彼此渗透的趋势，特殊行业管制广义上已经属于竞争政策的一环。这种革新不仅仅局限于电信行业内部，从调整范式上为弥补反垄断法行为主义的不足提供了有效补充，对数字行业在内的网络经济也应当具有普遍借鉴和适用意义。

事前管制与事后反垄断的共同理论基础都在于为避免市场过度集中而出现的竞争失灵，但区别于事前管制的深度干预，反垄断执法立基于执法错误成本的一般性假设而采谦抑性立场：反垄断法诞生早期，受哈佛学派的影响，反垄断执法遵循“结构—行为—绩效”的分析范式，认为市场结构很大程度上决定市场行为，而市场行为决定资源配置绩效，故以强有力的执法手段维护原子化的市场结构和保障竞争过程。20世纪七八十年代以来，芝加哥学派取代哈佛学派成为主流，将消费者福利而非竞争结构作为反垄断法的唯一目标，并对结构主义下的单向因果关系提出质疑，在错误成本分析框架下实现了由结构主义向严格的行为主义的过渡。其核心观点认为[22]，反垄断执法并非非黑即白的直接判断，其往往面临着市场竞争中的诸多“模糊地带”，不可避免地会存在两类错误：把促进竞争的商业行为认定为反竞争（假阳性错误，false positives），或把反竞争行为认定为促进竞争行为（假阴性错误，false negatives）。在假阴性错误中，垄断带来的高额利润会吸引潜在竞争者进入而自我修复市场失灵，但假阳性错误却会扼杀市场创新的积极性，故一般而言，反垄断执法的假阳性风险大于假阴性风险。在错误成本最小化的考量下，只有经济学证据有力地证明某个行为存在且缺乏合理辩护理由时，才具有干预的合理性，反之则应交给市场处理[23]。因此，遵循芝加哥学派市场自我矫正和假阳性大于假阴性成本的一般假设，反垄断执法一般遵循谦抑性原则。但该假设并非普适，美国反垄断法研究近年也不断对此提出质疑。Jonathan Baker 认为该假设成立的关键在于，“至少能够证明在反垄断法最为关切的寡头垄断情境下存在足够的频率、程度和速度的市场进入抵御其市场支配力，使得假阳性错误成本系统性地低于假阴性错误”[24]。现实却并非普遍如此，在以电信市场为代表的网络行业中，规模经济、范围经济、网络效应的存在导致结构性市场失灵，网络瓶颈设施的所有者之于潜在竞争者具有不对称竞争优势，存在较高的滥用市场支配地位风险而市场又难以在短期内自我矫正。在此情形下，以事后反垄断调整发生假阴性错误的概率和损失可能高于假阳性，因此有必要通过事前机制进行持续、全面的调整，这一定程度上是在高垄断风险的特定行业向结构主义的回归以及对行为主义的必要补充。

基于共通的竞争法原则和规制工具，事前管制与事后反垄断均致力于避免市场力量滥用和促进有效市场竞争，但基于垄断发生的可能性不同，二者在不同市场中的相对效率优势也有所不同（其功能对比归纳见表1）。

表1 事后反垄断与事前管制之功能比较

事后竞争执法的优势在于其能够广泛地适用于所有领域，在假定市场运行有效的前提下，只有在出现明显的竞争损害时方加以干预，避免执法错误对新兴市场发展形成过度限制。但其劣势在于，对于竞争损害的界定边界往往是模糊的，在反垄断干预时竞争执法机构或竞争者负有较高的举证义务，由于信息不对称等原因难以实现对所有损害竞争行为的有效识别；事后反垄断执法程序冗长且具有滞后性，难以实现对竞争损害的及时恢复；在救济方式上，反垄断法往往禁止企业何为，并不指导企业何为，侧重于零散且孤立的救济措施，难以在网络市场等系统地确定开放条件[19]。

事前管制可以前瞻性地提供市场竞争规则，并持续性地监督市场运行，但其面临着过度干预和限制市场发展方向的风险。其限于市场存在结构性失灵，垄断风险较高而需要持续、及时干预的情形，因此在选定监管市场时政府应负有较高的举证责任，一旦确定介入后举证责任相对较低，而实现对市场的持续、高效干预，对于事后反垄断调整形成有效补充。根据执法错误成本框架分析，在事前管制模式下，政府可以实现对市场持续、高效的监督，但错误判定合法行为（假阳性）的风险较高；在事后反垄断模式下，政府可以弹性地因应产业结构变化作出调整，避免对市场运行的过度干预，但是错误赦免反竞争行为（假阴性）的风险较高。从错误成本最小化角度出发，基于实践中反竞争行为出现的概率、反竞争行为产生的损害及带来的收益、执法错误的可能性因素不同，事前管制与事后反垄断执法均存在必要性。对于一般情形，反垄断机制具有普遍适用性；但对于类似于电信行业等存在结构性市场失灵的领域，特殊行业管制更具有效率优势，且其在电信行业之外的其他市场也存在类推适用的空间。

四、数字市场建立特殊行业管制的必要性检讨

与既有的事前规制产业相比，虽然数字市场具有自然垄断的规模经济、范围经济的特性，但与电信行业相似的是，技术创新使得构建用户虚拟网络的固定成本急剧下降，且与能源、电力等传统物理网络的单一用途不同，虚拟用户网络可用于开发多种用途而不能被简单地视为沉没成本。“单一公司可以比两个或更多的公司以更低的成本提供整个市场需求”的自然垄断管制理由难以在数字行业直接适用，而难以直接类推自然垄断的管制模式。但数字市场集中的市场结构和网络特征却与开放后的电信行业具有相似性，可考虑引入特殊行业管制而弥补事后反垄断缺陷，促进数字市场的开放性和竞争性。借鉴欧盟电信行业的管制经验，事前管制与事后反垄断适用的根本区别在于不同行业执法假阳性与假阴性错误成本不同，受到错误发生概率和相对重要性的影响[24]，存在结构性市场失灵的行业具有垄断的高风险性，遵循反垄断的谦抑性假设必然会导致假阴性错误的高概率，进而有可能限制下游市场的创新发展。基于此，本文以下将分析数字市场垄断的高风险性，以初步证明事前管制的正当性；结合数字市场竞争现状和产业政策取向，进一步分析假阳性错误与假阴性错误在数字市场的相对成本，从而佐证事前管制的相对效率优势，以证立数字行业在反垄断法框架之外建立特殊行业管制之必要性。

（一）数字市场垄断的高风险性

欧盟选择管制市场的前提在于存在结构性市场失灵而具有垄断的高风险性，其三个累积性判断标准，即存在高而持续性的市场进入壁垒、欠缺有效竞争的动态趋势和反垄断执法的局限性，可作为检验数字市场管制必要性之前提。关于反垄断执法的局限性既有理论以及前文已进行了充分探讨，现就前两项标准重点分析如下：

第一，存在高而持续的市场进入壁垒。该要件在经济层面主要包括结构性壁垒，根据De Streel的分类[25]，进入壁垒可分为企业因策略性行为导致的壁垒和结构性壁垒。前者是因企业以过度投资、纵向传导等策略性方式导致竞争者进入市场困难，具有偶发性和特殊性；后者指的是由于市场供需状况导致其本身趋于集中，并在原有企业和新进入者之间造成了不对称条件而影响市场进入，包括规模经济、范围经济、网络效应等情形。如前所述，数字市场本身具有规模经济、范围经济和网络效应等特征，导致在搜索引擎、电子商务、即时通信等领域产生寡头垄断的市场结构，由于存在锁定效应，用户难以在不同服务商的数据网络之间自由转换，潜在竞争者难以进入而导致市场处于“失常均衡”状态。

第二，欠缺有效竞争的动态趋势。该要件要求管制机关根据行业态势，预判在一定期限内市场克服进入壁垒而转向有效竞争的可能性。相对于传统产业，以信息产业为代表的“新经济”具有高创新速率、快速进入和频繁退出的特征，根据熊彼特的创新理论，竞争并非仅仅是短期、静态的价格竞争，而是长周期、动态的替代性过程，现有垄断者会被破坏性创新带来的新技术、新产品所替代，企业间并非“在市场中竞争”而是“为市场而竞争”，潜在的竞争威胁将使得市场接近于完全竞争状态[26]。创新市场具有的快速进入、频繁退出的动态特征也是目前排斥政府积极干预市场运行的主要理由。如在Trinko案中，美国最高法院即认为“收取垄断价格的机会至少在短期内是吸引‘商业敏锐的原因’，它会引发冒险而催生创新和经济增长”①。

动态竞争理论要求在分析时不能仅依靠市场结构、份额等静态因素，但动态竞争的理论可能性也绝不意味着不存在市场失灵或放任等待，其有效性取决于潜在竞争者能否进入市场进行“破坏性创新”，网络外部性、用户锁定等因素都有可能阻碍后续公司的创新而使行业陷入“路径依赖”。在动态竞争市场分析中，可依据竞争者在相关市场整合创新资源的能力界定市场竞争水平[27]。依此视角，数据作为数字行业创新的最重要生产要素，其在搜索引擎、电子商务、社交媒体等领域由百度、阿里巴巴、腾讯等互联网巨头所控制，使得潜在竞争者很难获得有效数据规模而参与竞争。例如，在搜索引擎市场中，虽然数据转换成本相对较低，搜索者同时使用多个搜索引擎相对容易，但其较强的规模经济特征要求市场进入以高额固定成本为前提，同时由于间接网络效应，市场先行者可以较早地建立用户反馈循环和货币化反馈循环，后来的竞争者均很难与百度等互联网巨头形成有效竞争。在社交媒体、电子商务等平台中，由于网络外部性的存在，平台会随着其用户规模增加而不断实现其网络价值的递增，由于存在较高的用户数据锁定和转换成本，潜在竞争者难以获得必要的数据资源。

此外，可以从行业演化周期分析市场动态趋势。一般而言，在创新行业发展早期，公司规模往往较小，市场进入容易；但随着主导产品设计出现，产业规模化趋势显现，进入成本上升；而历经产业震荡后，市场进入一个相对稳定的结构，直到更优技术的出现推翻这种稳定结构[28]。我国互联网行业已历经了百花齐放的创业时代，过去曾体现出快速进入、频繁退出的特征，但经历相互兼并整合目前已进入寡头垄断的相对稳定期，行业内部体现出“头部固化”趋势，由百度、阿里、腾讯领衔的技术巨头奠定互联网行业头部格局后几乎再未出现撼动力量[28]。在缺乏有效政府干预的情况下，垄断平台通过策略性行为使得市场进入壁垒在不断扩大而非减小：（1）策略性并购可能引发排除、限制竞争效果。近年，互联网平台加速并购整合，通过横向和垂直一体化整合不断扩大其网络生态圈“闭环”，将其数据优势不断向其他市场扩张，其中不乏互联网巨头大肆收购潜在竞争者，将以中小企业为代表的创新竞争力量扼杀于摇篮之中[1]。（2）支配性平台可能存在滥用市场支配地位排除竞争者，例如，京东、天猫逼迫商家进行“二选一”，微信拒绝用户将其数据向抖音、多闪迁移等。在缺乏政府有效干预和重大科技创新改变政府供给的情况下，数据市场的寡头垄断现状将具有持续性。

参照欧盟事前管制适用的三个累积性标准，应当认为我国数字市场同样存在结构性市场失灵而具有垄断高风险性，故可考虑借鉴欧盟电信行业的管制经验，对企业数据收集网络等行业进入的瓶颈设施进行事前管制，从而防范垄断风险。

（二）激励动态竞争与开放下游市场的政策价值衡量

除错误发生概率，执法假阴性和假阳性错误衡量很大程度上取决于二者的相对成本和价值，结合当前我国数字行业发展阶段和前景，也可佐证对数字行业基础设施进行管制具有相对效率优势。数字市场竞争执法强制要求垄断者开放其网络设施面临着两方面利益衡量：第一，合理开放瓶颈设施可以有效地激活同市场和下游市场的竞争；第二，其同时减少了网络的现有价值而削弱了企业投资新的网络创新的积极性。采取事前管制，其优势在于可以更好地开放市场，但假阳性即错误执法抑制企业进行网络投资的风险较高；采取事后反垄断，其优势在于可更好地保障企业投资前景激励企业动态竞争，但因较高举证责任、执法滞后性存在较高的假阴性风险，垄断者滥用市场支配地位排除相同市场和下游市场的风险较高。

竞争政策的实施应当与产业政策相协调，服务于产业政策实施[29]，从产业发展阶段来看，开放下游市场应具有更高的政策优先性。目前，产业界认为，我国互联网产业正由人与人之间互联的上半场转向万物互联的下半场[30]：我国互联网产业的上半场主要是“人”的互联网，8.3亿网民、14亿人口的体量带来巨大商业价值，互联网企业通过不断扩张用户规模和数据收集网络确立优势；但随着人口红利逐渐消失、数据流量到达天花板，互联网的下半场转向“物”的互联网，进入虚拟和物理世界融合的新形态。因此，国务院先后发布《关于积极推进“互联网+”行动的指导意见》《关于深化制造业与互联网融合发展的指导意见》等政策推动互联网和制造业融合发展。数据是互联网跨界融合的载体，中共十九大提出“推动互联网、大数据、人工智能和实体经济深度融合”；国务院《促进大数据发展行动纲要》提出利用大数据推动信息化和工业化深入融合，推动不同行业的大数据融合，鼓励企业利用数据开放资源，充分释放数据红利，激发“大众创业、万众创新”活力；工业和信息化部《大数据产业发展规划（2016—2020 年）》明确了“促进行业大数据融合创新”“加快大数据产业主体培育”的重点任务，要求培育一批大数据龙头企业和创新型中小企业，支持中小企业深耕细分市场，加快服务模式创新和商业模式创新。在互联网行业发展逐步趋于稳定而产业融合成为数字驱动产业前景的情况下，开放下游市场具有更高的创新价值和政策优先性，需要建立清晰而明确的市场准入框架，使得更多主体进入市场分享数据红利，进行多元化的市场创新。如果继续依赖反垄断法模糊而滞后的调整框架，可预期的是互联网巨头将其已经建立的数据规模优势不断向实体经济传导，导致产业融合成为垄断者瓜分市场的盛宴。因此，Stucke和Grunes认为，数字市场对于假阳性错误应当更具有包容性，“即便失败的反垄断执法也能开启竞争门户”[31]。故针对数字市场的垄断“模糊地带”不能仅仅是等待市场自愈，而需要以确定、清晰的事前规则消除市场进入壁垒，竞争门户开放之后才是动态竞争来临，故有必要在数字市场的关键垄断环节建立事前管制机制。

五、数字市场特别行业管制模式构建

虽然数字市场具有高度集中的结构特征，但根据可竞争市场理论，即使是寡头或独家垄断结构，如果竞争者可快速进入、快速退出，潜在竞争威胁也将使市场处于完全竞争水平，集中的市场结构并不直接意味着规制的必要性。但由于数字行业与电信行业存在共同的网络经济特征，市场进入的高成本抑制了潜在竞争的有效性：网络平台可分为平台层和应用层，平台层提供通用介质，利用技术标准及接口将海量用户端点连接起来构成数据的收集和传输网络；应用程序搭载在平台之上直接向用户提供服务，平台往往通过免费服务建立有效的用户网络规模并通过不同应用间的交叉补贴实现盈利[32]。由于网络效应、用户锁定的存在，潜在竞争者事实上难以重制平台层的用户数据网络而及时进入市场，平台所有者一方面可能拒绝用户转移或他人访问平台数据而限制、排除市场进入，另一方面可能利用其平台层优势而从事过度收集用户数据、歧视性定价、过度定价等滥用市场支配地位的行为。欧盟GDPR设立“数据可携带权”的初衷即在于解除因个人数据产生的用户锁定，保障用户自由选择的权利，进而降低在平台层的进入壁垒从而恢复竞争，但因难以合比例地在不同平台之间建立数据传输的互操作性体系而作用有限。在数字市场符合特殊行业管制条件的一般前提下，可基于竞争法原则为企业设定保障用户数据自由携转的事前管制义务，建立起网络基础设施的合理分享机制，给予潜在竞争者更大的进入自由，从而保障消费者在数字市场的自由选择权利。借鉴欧洲电信行业以及数字行业的管制经验，我国数字市场特别行业管制机制可构建如下：

（一）数字市场特别行业管制的一般框架

数字市场实施特殊行业管制首先要建立专门的行业监管机构，持续获得市场信息和监督市场运行，从而科学系统地制定行业管制政策。英国在发布《解锁数字竞争》报告后，其竞争和市场管理局已成立正式的数字市场部门（Digital Market Unit），专门对数字市场进行调查和收集证据，并为具有相当市场地位之数字平台制定事前行为准则，以促进竞争和保护消费者利益。在我国，党和国家高度重视互联网治理和产业发展，为了解决传统互联网管理体制存在的多头管理、职能交叉问题，2011 年国务院成立了专门的国家互联网信息办公室（以下简称“网信办”）；2014 年中共中央成立了专门的中央网络安全和信息化领导小组，下设办事机构——中央网络安全和信息化领导小组办公室，由国家互联网信息办公室承担具体职责。目前，网信办集中负责互联网领域内容管理、新闻业务、文化业务布局等行政管理和执法工作，已经在事实上成为我国在互联网领域专门的执法和监管部门，具有专业知识和技术人员的优势，可进一步承接该竞争监管职能。

在管制目标与管制行业、管制手段的选择上，虽然数字行业具有垄断的高风险性，但根据可竞争理论，其仍然具有充分竞争的可能。竞争作为一种发现的过程是实现市场资源配置的最优化的方式。故特殊行业管制与反垄断执法目标一致，都在于促进有效竞争，但相对于反垄断执法，政府管制面临着过度干预和限制市场发展方向的风险，故数字市场的竞争治理仍应以反垄断执法作为一般机制，政府事前管制仅在垄断风险较高的行业和环节，以消除垄断高风险而作为例外有限的适用，在管制方式上也应当基于一般竞争法原则而展开。由于数据驱动市场具有多样性、发展迅速的特征，无法“一刀切”地为不同领域确定统一的管制义务，监管机构应定期分析市场竞争状况确定管制之必要，根据市场的不同施加不同管制措施。参照电信市场实践可确立以下实施框架：（1）区分行业环节如社交媒体、即时通信、电子商务、搜索引擎等分别评估相关市场，根据“高而持续的市场进入障碍”“欠缺有效竞争的动态趋势”“竞争法的有效性”三个累积性标准判断相关市场是否存在有效竞争。（2）如果相关市场竞争充分，则不采取或取消管制措施；如果相关市场缺乏有效竞争，则进一步认定显著市场地位者并对其施加监管义务。网络行业中由于原有企业存在固定成本、网络优势等长期积累而产生市场进入壁垒，原有企业与新进入者之间存在不平等性，因此欧盟委员会引入“显著市场力量”这一工具实施不对称管制。在1998年的监管框架下，当企业占有市场份额超过25%时则认定其具有“显著市场力量”而应强制分享其网络设施。欧盟委员会当时认为，传统竞争法原则并不足以解决电信市场中存在的垄断问题，因此并未直接采用市场支配地位的概念，而采用了更低市场份额来界定“显著市场力量”以保障执法确定性。但随着电信市场自由化逐步深入，继续沿用之前的僵化认定标准可能阻碍市场发展，因此在“新电子通信管制框架”下，欧盟规定“如果企业具有相当于市场支配地位的位置，使其在相当程度上独立于竞争者、消费者和最终消费者而行事的能力，则应当被视为拥有显著市场力量”。新框架采用了欧盟判例法中对于市场支配地位的定义而使得“显著市场力量”与市场支配地位的界定标准保持一致。借鉴其经验，在数字市场管制早期，为尽快实现市场开放，当企业占有市场份额超过25%时则认定其具有“显著市场力量”，即可对其施加管制义务，伴随着市场竞争逐步恢复可转向反垄断法上的市场支配地位认定标准。（3）对于市场显著地位者，监管机构可根据不同市场状况，对其施加不同的管制义务。如在电信行业管制中，欧盟委员会通过类型化的方式分析了各相关市场27 个潜在竞争问题，进一步区分纵向传导、横向传导、单一市场支配地位、终端市场四种方面的滥用行为，有对应性地提出公开透明、无歧视待遇、会计分离、强制访问和价格控制五种事前救济措施。针对目前数字市场存在的算法合谋、价格歧视、平台“二选一”、大数据“杀熟”、扼杀式收购、拒绝交易、捆绑交易等反竞争行为，监管机构可事先为竞争主体制定行为准则。

（二）特别行业管制的重点措施

以建立可竞争市场为目标，事前管制应重点建立市场支配者对于其网络基础设施的合理分享机制以消除市场进入壁垒。在电信领域，最核心的问题围绕电信网络的强制接入展开。在数字平台中，对应问题在于如何实现平台层不同网络间的融合以保障用户自由转移数据。针对互不兼容的数字网络，技术上可实现不同程度的网络兼容以促进竞争：（1）数据可携带，即类似于GDPR第20条规定的用户以非实时、连续的方式跨平台转移数据的能力；（2）数据互操作性，使用户在不同平台之间实现其数据的实时、持续的迁移和访问；（3）协议互操作性，保证两个系统之间可协调工作和提供补充服务，例如欧盟强制要求微软开放其视窗系统，以允许竞争者提供补充服务；（4）完全协议交互操作，保证两个以上的不同提点服务之间进行完全的交互操作，例如不同电信网络之间强制互联通信。就不同救济措施的选择，欧盟委员会确立了四项原则可供参考：第一，应针对竞争问题根据比例原则施加救济措施；第二，如果难以实现基础设施层面的竞争，救济措施应当保障瓶颈设施充分可获得以保障消费者福利；第三，如果基础设施的重制是可能的，救济措施致力于向可持续竞争市场过渡；第四，可能的情况下施加救济措施应符合激励相容原则[20]。从促进竞争角度出发，通过完全协议操作可实现不同网络之间的完全兼容，将使得市场具有完全的竞争力，但也意味着网络所有者无法实现收益的内部化，削弱建立更好平台的创新竞争激励，标准化协调和限制创新的成本也较高。因此，网络开放面临着用户保障、促进竞争与创新效率的权衡。首先，救济措施的施加应当符合比例原则，尤其是如果基础设施的重制是可能的，救济措施应向有助于可持续竞争性市场过渡。考虑到数字网络的重制可能性和动态性，管制措施应当以消除市场进入壁垒为必要，同时保障企业创新获利的前景。由于最低层次的数据可携带难以解决用户数据锁定问题，一般情形下，应当建立数据互操作性而保障用户对其数据的自由处分，避免采用协议交互操作、完全协议交互操作对平台运营模式过度介入，鼓励企业间在平台层的竞争；只有在网络效应较强而数据互操作性无法解决的情况下，行业管制机构可考虑采纳介入性更强的协议交互操作或完全协议交互操作。为开放金融行业竞争，欧盟已在金融支付行业开展了特殊行业管制并规定了服务提供商之间的互操作性义务，此做法可供借鉴，其2018年生效的“第二代支付指令”（Payment Services Directive，PSD 2）第64—68 条规定了用户对其账户信息的控制权。在用户提供明确授权的情况下，银行等账户服务提供商有义务无歧视地允许第三方获取与用户相关的数据，并以标准化数据格式、开放应用程序编程接口（Application Programming Interface，API）提供用户账户访问而执行支付命令，从而保障用户在金融支付领域对其数据的完全控制和自由选择。为实现数字网络的开放性，可参照欧洲开放银行和实践中“数据传输计划”构建数据互操作性的框架，监管机构应对“显著市场地位者”施加以下义务：第一，以公平、合理、无歧视（Fair，Reasonable，Non-Discriminatory，即FRAND）条件向竞争者开放应用程序编程接口。为实现经营者之间的成本分担和利益平衡，显著市场地位者的网络开放可以一定条件为前提，FRAND条款由于其公平和灵活性已经从标准必要专利领域逐渐广泛适用到电子通信、公共部门信息、金融支付服务等关键基础设施的强制共享，在此可确定为开放用户网络的前提条件[33]。第二，为避免不同平台采用专用数据存储格式对数据传输造成的阻碍，应协调制定数据存储、传输的通用标准并强制实施。第三，允许竞争者在用户授权同意的前提下访问用户数据，实现用户在不同网络间的数据自由携转，从而促进数字市场的充分竞争。

注释：

①参见Verizon v. Trinko，540 U.S. 398（2004）.