对资本市场刑事司法治理的几点思考

钱列阳 周致力

资本市场的制度建构，是深化资本市场改革的重要内容。法律制度是制度建构的重要组成部分，包括刑事法律体系与制度的建构。落实好资本市场本身的制度建构，提炼出符合中国资本市场自身实际的治理逻辑与模型，是展开资本市场其他层面问题讨论的基础性前提。

资本市场的制度建构，是深化资本市场改革的重要内容。制度环境会影响资本市场的运行逻辑，进而影响资本市场的效率与质量。法律制度是制度建构的重要组成部分，包括刑事法律体系与制度的建构。提炼出符合我们自身实际的治理逻辑与模型，是展开资本市场其他层面问题讨论的基础性前提。

治理前移：金融与法律治理的衔接

理解资本市场本身的性质或功能，是资本市场制度建构的重要前提之一。借鉴国内制度金融学的研究成果与分析路径，从中国资本市场诞生与发展的历史进程来看，还原制度建构的初始条件与制度起点，可以观察到的基本事实是：资本市场从一开始即肩负着为国家经济发展提供金融资金支持的功能，也是资本市场至今持续担负的宏观责任。

整体来看，这种宏观的金融支持功能与责任，历经了从财政体系到银行体系再到资本市场体系的传递与转变。伴随着国家经济发展的形势变化，金融体系制度也相应发生变化。尤其，经济发展对金融支持的功能实现形式提出了不同的要求，由此催生了资本市场的建立，并接替银行体系承担起了为经济改革发展提供金融资金支持的主要历史责任。

资本市场的这种根本性功能设定与责任承担，必然会影响资本市场本身的运行逻辑，也导致资本市场运行过程出现了一些特有的问题，进而影响到了针对此类问题展开刑事司法治理的逻辑。

回到当前资本市场刑事法律治理的场景中，可以观察到的情况是：一方面，规制资本市场犯罪的立法活动呈现出积极性;另一方面，打击资本市场犯罪的司法治理同步呈现出积极性。

治理前移的底层逻辑。当前针对资本市场犯罪的零容忍和强监管的基本政策导向，也成为刑事司法治理逻辑的重要部分。回归到整体制度建构的功能视角来看，这种法律治理的底层逻辑，集中体现的目的是保障资本市场有效发挥金融资金支持的功能，从而推动经济持续快速发展。因此，在认识到资本市场的这种性质与功能后，对于制度建构及法律治理的路径设定，更需要关注的是在方法上如何实现治理的目标与效果，而不能形式化地为了治理而治理。

从治理方式的特征来看，刑事司法治理的优势无须多言，更需要客观看待的是刑事司法治理的局限性，这种局限性主要表现为后果的不可恢复性，属于刚性治理，缺乏事前的柔性处理空间。一旦启动刑事司法程序作出刑事制裁，带来的被告人权利减损具有不可逆性。即使裁判结果事后被纠正，但对于已经执行的人身刑无法回转，事实上能给予被告人的也仅是一种宣示性的权利救济。如果将治理视角和治理起点前移，比如从上市公司治理及其人员的行为治理角度出发，则可能带来事前柔性处理的可能空间，避免出现刑事制裁的不可逆后果。

比如，针对信息披露犯罪的治理前移表现为强化公司治理，从信息源头展开有效治理。上市公司作为信息披露义务主体，外在性的信息披露规则要求，仅是信息披露治理的一部分，更重要的部分是上市公司的内部性治理。从信息生产和传播链条来看，上市公司不仅是资本市场中信息的主要生产者，也是信息传播链条的重要参与者，这两种身份叠加则凸显了上市公司治理与信息披露犯罪治理之间的关联，也显示了治理前移的重要意义。

作为信息的生产者，上市公司的自我内部性约束与治理，首先即决定了信息本身的真假属性;同时作为信息的传播者，上市公司的内部约束也决定了信息传播过程中的真实价值。换言之，如果上市公司生产的信息本身是虚假的，同时在信息传播阶段再次利用虚假信息进行违法操作，由此所带来的信息误导或信息扭曲的危害会直接冲击资本市场，引发交易失序与效率损失。

再如，针对操纵证券市场犯罪的治理前移表现为强化公司内部人员行为规范，从行为人的内在性展开有效治理。操纵证券市场等资本市场犯罪，犯罪主体一方往往是公司内部人员，因为他们具有信息优势和利益驱动。如果能有效規范上市公司人员的行为，则可以在源头上阻击滥用信息优势的违法犯罪行为。

换言之，操纵证券市场犯罪的常见共犯结构与行为模式为，上市公司的实控人或大股东与资金方事先约定进行联合操作，双方之间实现信息优势与资金优势等“优势互补”，在协商利益分配机制后，通过对资本市场的信息要素、交易要素施加不正当影响，引发股价变动，实现非法获利。

一般而言，实控人的利益诉求表现为操纵推高股价后减持套现，资金方的利益诉求表现为操纵影响股价后交易获利。就此而言，如能将治理的视角和起点前移到上市公司治理本身，完善公司治理机制，强化上市公司内部高管人员等的行为规范，塑造依法合规行为的制度文化氛围，发挥内部自我约束机制的全方位效用，则可以破解资本市场犯罪共犯结构，降低犯罪概率。

当然，上市公司内部人员的行为约束机制建构，也仅是公司治理中的一部分，还应当同时设置更多综合性的配套机制，比如经营退出机制，上市公司的实控人或大股东基于自身原因不愿继续参与公司经营，意欲减持所持有的股份变现离场时，公司有合理的制度安排能最大化满足其合法利益需求，从而平稳实现经营退出。

注册制视角下的治理前移。目前注册制改革正在推行中，未来资本市场全面实行注册制之后，伴随着进入资本市场的通道敞开，多样化的上市主体会呈现“泥沙俱下”的情况，资本市场违法犯罪的数量也会攀升。

因此，一方面，从治理成本角度看，行为人自身的内部约束相较于法律制度的外部约束而言，是更为合适的治理方式与路径;另一方面，从治理效果角度看，将治理视角前移到公司治理包括公司人员行为治理，能更好实现打击犯罪与权利保障之间的平衡。从金融与法律的综合性视角出发，实现治理前移，完善公司治理的制度建构并发挥治理效能，方能实现资本市场治理的根本目的，充分发挥资本市场的金融资金支持功能，而非形式化地为了治理而治理，为了打击而打击。

治理配合：行政处罚与刑事制裁的衔接

《法治政府建设实施纲要（2021—2025年）》明确提出要求， “完善行政执法与刑事司法衔接机制”。完善行刑衔接机制，一方面要求准确界分行政责任与刑事责任，另一方面则是要求行政治理与刑事治理良性配合。从目前实践中处理资本市场违法犯罪案件的情况来看，至少移送标准和程序回转这两方面的问题，需要更清晰与妥善地解决。

移送标准问题。实践中存在以罚代刑或以刑代罚的情形，反映出的问题在于界定行政处罚与刑事制裁的标准模糊，行政机关将案件移送公安机关处理的界限模糊。究其原因，首要因素是实践中存在的一种普遍逻辑错误，乃是将行政处罚决定作为认定资本市场犯罪的“定性要件”，将立案标准作为认定资本市场犯罪的“定量要件”，两者形式相加即得出成立犯罪的结论。

换言之，实践中这种两步认定法的逻辑是，只要行政机关首先作出了处罚决定，再简单对照立案标准的“数额标准”，便可直接得出构成犯罪的结论。如果按照这种二元化的认定思路，那么，实践中则几乎不会存在符合行政处罚标准的同时没有达到刑事立案标准的情形。也就是说，实践中这种普遍的认定思路，实则排除了仅构成行政处罚而没有达到犯罪标准的可能情形。因为刑事立案标准中的“数额规定”缺乏现实想象力，资本市场实践中产生的各种形式的数额，基本远超立案标准规定的“数额”。

比如，立案标准中规定的内幕交易罪入罪标准为，证券成交额累计在五十万元以上、获利或者避免损失数额累计在十五万元以上的等。此类入罪数额规定与现实情形存在严重脱节。不过，此处说明的并不是刑事立案标准规定的数额过低的问题，而是强调资本市场犯罪行为的定性问题应当由司法机关独立进行完整、有效的刑法评价与判断，不能简单采用“行政决定+立案标准”的认定方式。

程序回转问题。如果前述移送标准问题无法清晰界定，则在逻辑上顺延存在程序回转的问题，主要包括两种情形：一是行政机关认为构成犯罪直接移送公安机关，公安机关审查后认为不构成犯罪，再行移送给行政机关;二是行政机关认为构成犯罪直接移送公安机关，公安机关审查后认为构成犯罪，但如前所述公安机关采用“行政处罚+立案标准”的思路，再行移送行政机关并要求同步作出行政处罚。

问题在于，对于前一种情形，行政机关是否可以再“补充”作出行政处罚？如果作出行政处罚，是否存在为了打击而打击的嫌疑，因而缺乏正当性？就此而言，如果为了规避程序回转中“补充”行政处罚的正当性缺失带来的尴尬，行政机关直接在移送公安机关之前一律先进行行政处罚，那么又会带来另一种正当性质疑，即是否违背一事不二罚的原则？行政处罚、刑事制裁结果对于相对方、被告人而言，均是公权力主导下所施加的惩处，那么这种行政与刑事双重制裁是否超越违法犯罪行为所带来的危害性范围？并且，对于后一种情形，是否同样存在违反一事不二罚的嫌疑？

当前金融犯罪零容忍与强监管的刑事政策主导之下，移送标准问题与程序回转问题更应当引起重视。从治理的角度出发，打击资本市场违法犯罪并非目的，促进资本市场健康有序发展，从而为国家整体经济的平稳高效增长提供足够强力持久的金融资金支持，才是根本目的所在。

治理协调：实体与程序的衔接

资本市场犯罪案件的实务处理，在程序和证据层面存在的突出现象是，“认定函”和“审计报告”替代性承担了案件定性分析与定量分析的职责。这两种证据类型和传统的“口供”组合形成了资本市场犯罪案件的基本证据结构，并且这三种类型的证据之间存在内部互动关系，共同影响着案件的裁判思路与结论。

“认定函”问题。实践中，“认定函”承担了资本市场犯罪案件的定性分析职能。客观而言，证监会作为证券行业主管机关的专业知识与行政权威，替代性地成为刑事司法机关对于资本市场犯罪行为定性的专业依靠与心理依赖。形式上，证监会在“认定函”中会审慎表述“仅供办案机关参考”，但实质上，办案机关几乎不会再另行作出与“认定函”意见相反的认定结论。

这其中的影响因素是多方面的，不僅包括专业知识与经验的欠缺、办案期限与考评压力等外在性因素，也包括承办人员隐秘的司法心理等内在性因素，尤其是办案责任终身制带来的制度性压力。

审计报告问题。实践中，审计报告承担了资本市场犯罪案件的定量分析职能。问题在于，会计师事务所出具的审计报告，是否能实际满足资本市场犯罪案件准确处理的证据要求？暂且不论，司法审计应当仅根据会计资料，资本市场犯罪案件中的审计依据基本不属于会计资料。实践中，更是普遍存在根据“被告人供述”内容进行审计的情形。

问题的要害在于，对资本市场犯罪案件中证据材料的处理并不是简单的会计财务知识所能涵盖，更多的是需要证券、金融和刑事法律的专业支撑。如果认为不具备此种专业知识和经验能力的会计人员，在刑事案件中仍然可以出具作为定量分析甚至定性依据的审计报告，那么逻辑上的可能结论是，审计报告作为证据不仅是流于形式，实际上也是充当办案机关指控犯罪的“既定注解”或“数字论证”。

综合性治理。资本市场的刑事司法治理，应当是金融和法律相衔接的综合性治理，也应当是公司内部治理与法律外部治理相结合的综合性治理，还应当是打击犯罪与权利保障相协调的综合性治理。只有从多元化的层面来体系性分析资本市场违法犯罪行为产生的整体环境，包括公司环境、市场环境及法律环境、社会环境等，才可能实现资本市场有效的制度建构。至于法律的域外适用制度，前提也在于域内制度建设的完整有效，外部适用的制度也仅是内部制度建构的延伸性应用。

简言之，落实好资本市场本身的制度建构，讲好中国资本市场制度建构自己的故事，归纳我们自身的发展建设经验，并提炼出符合我们自身实际的治理逻辑与模型，可能是展开其他层面问题讨论的基础性前提。

（钱列阳为中国证券投资基金业协会法律专业委员会委员、北京紫华律师事务所主任，周致力为北京紫华律师事务所律师。本文编辑/丁开艳）