论庭审实质化与证人出庭作证

肖杨钟

（四川大学 法学院，四川 成都610207）

为了防范冤案错案的发生，维护我国司法威严和司法公信力，2014年党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（下称《决定》）指出：要“推进以审判为中心的诉讼制度改革……完善证人、鉴定人出庭制度，保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用”。《决定》明确提出为全面推进依法治国，要进行以审判为中心的诉讼制度改革，解决长期以来庭审虚化的问题，逐步实现庭审实质化。与此同时，2015年最高人民法院颁布的《关于全面深化人民法院改革的意见——人民法院第四个五年改革纲要（2014—2018）》里提出要做到“案件事实查明在法庭、诉讼证据质证在法庭、辩诉意见发表在法庭、裁判理由形成在法庭”（也即“四个在法庭”），进一步明确了庭审实质化改革的要求。随后，“两高三部”发布了《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》来指导以审判为中心的诉讼制度改革，具体贯彻落实庭审实质化。而各地也纷纷根据这些要求进行了庭审实质化改革。

庭审实质化有助于实现案件的公平正义，无论是程序公正还是实体公正，其是“以审判为中心的诉讼制度改革”的关键要义，是“以审判为中心的诉讼制度改革”的核心内涵之一，但二者并不能等同。庭审实质化要求案件的事实真相是在庭审的阶段查明的；被告人的定罪量刑是在庭审的过程中形成的，而不是在庭外的其他阶段①囿于篇幅的原因，本文论述的庭审实质化中的“庭审”主要指刑事案件的一审庭审。。

庭审实质化是相对于庭审虚化而言的，庭审虚化是我国长期以来一直存在的问题。1996年《刑事诉讼法》修改之时就试图逐步解决庭审虚化问题，所以改变了1979年《刑事诉讼法》规定的起诉全案移送主义，建立了起诉书复印件主义，但实行效果不如人意，法官们从庭前阅卷转为庭后阅卷。2012年《刑事诉讼法》较以前完善了证人出庭作证制度，试图实现在庭审中对证人证言进行实质性审理，然而实践中，证人的出庭率仍极低。长期以来，我国的刑事庭审以一种较为不规范的方式在运行，其中最典型的就是庭审中证人出庭率极低。证人几乎不出庭，使得我国的刑事庭审演变为一种宣读式庭审。这种以侦查为中心、以案卷为中心的现象严重背离了司法的亲历性，导致整个庭审程序演变成各方宣读笔录，以笔录为中心，使得庭审中控辩审三方的三角形结构在查明案件事实上的结构优势和功能优势荡然无存。

为改变上述状况，我国才大力强调和推行以审判为中心的诉讼制度改革，强调庭审实质化，要求完善证人、鉴定人出庭制度，提高证人出庭率，以此来把刑事庭审程序坐实，避免其再演变成走过场、走形式的程序。而本文试图从庭审实质化与证人出庭作证之间的关系入手，分析当下我国证人出庭现状及存在的问题，以及如何进行相关路径改革以提高我国刑事庭审中的证人出庭率，强化证人出庭效果，进而助力于庭审实质化的真正实现。

一、正确理解庭审实质化

（一）庭审实质化的内涵

所谓庭审实质化是指一个刑事案件的案件事实真相是在庭审的阶段查明的，以及在查明案件事实的基础上适用法律决定被告人的定罪量刑，在庭审中形成裁判理由，而不是在庭外的其他阶段。换句话说，也就是要做到“四个在法庭”。

庭审实质化的本质可以说是消除庭审虚化，庭审去空洞化，是要以公正司法的审判取代过去形式化的、走过场式的审判［1］。而所谓的庭审虚化是指刑事案件中案件的事实不是在庭审过程中查明，被告人的定罪量刑、裁判理由不是在庭审中决定形成的，而是在庭外的其他阶段，庭审只是一种形式化的程序，是一种走过场的程序。学者何家弘曾将我国刑事庭审虚化现象概括为四个方面，即举证的虚化、质证的虚化、认证的虚化、裁判的虚化［2］。

如引言所述，庭审虚化是困扰我国许久的制度性问题。1996年《刑事诉讼法》为改变“先判后审”的局面，变起诉全案移送主义为起诉书复印件主义，变开庭前的实体性审查为程序性审查。2012年《刑事诉讼法》则完善了证人、鉴定人出庭作证制度，试图实现在庭审中对证人证言进行实质性审理。然而实践中，在“侦查中心主义”的影响下，逮捕“绑架”审判，诉讼以侦查为中心，司法活动以案卷为中心，证人出庭率极低，庭审虚化现象并没有得到根本性消解，庭审实质化并未得到真正的贯彻落实。

在笔者看来，庭审实质化的确包含许多方面内容，但其核心内容应该为证据调查程序的实质化。唯有在庭审中真正贯彻落实证据调查程序的实质化，建立直接言词原则，拒绝侦查时形成的相关笔录直接进入法庭，甚至在宣读之后成为定案的依据，同时确保必要证人出庭作证并接受交叉询问，保障被告人的对质权，方能真正确保案件事实查明在法庭，真正确保庭审实质化落到实处，而不再是似是而非。

最后值得一提的是，我们所强调的庭审实质化并不意味着所有的刑事案件均要贯彻庭审实质化，因为庭审实质化的改革方向强调的是庭审的全流程都应实质化，而这无疑会拉长诉讼的周期，消耗大量的司法资源。司法资源本身的有限性决定了施行庭审实质化的案件一定是需要投入相应的司法资源来进行实质化审理的案件，例如在案件事实方面有争议的案件。任何一个国家都不可能让所有的刑事案件都采用庭审实质化的方式来审理，否则司法资源会入不敷出，甚至导致实质化不再“实质”。

（二）庭审实质化与“以审判为中心”

2014年《决定》中提出要推进“以审判为中心”的诉讼制度改革，这对于减少冤假错案的发生、落实“权责一致”办案责任制、保障人权等方面具有极为重要的意义。同时“以审判为中心”是当今国际上许多国家公认的刑事诉讼原则，是遵循司法规律的必然要求。

“以审判为中心”，是相对于诉讼阶段论和“以侦查为中心”而言的，其只有在刑事诉讼公诉领域才有讨论的价值与意义。因为只有刑事诉讼才有立案、侦查、审查起诉、审判等阶段，也才有应该以何种阶段为中心的理论争议。

专家普遍认为，以审判为中心包含以下内容：首先，审判是诉讼的中心；其次，刑事一审程序是一个案件的整个审判体系的中心；最后，庭审是审判的中心。以审判为中心与庭审实质化改革的主要目标都是要破解我国庭审虚化的局面。可以这样讲，以审判为中心也好，庭审实质化改革也好，其核心的一点就是要让法官把主要工作精力放在开庭上，而不是放在办公室里。所以，有不少学者和实务人员简单地把以审判为中心与庭审实质化二者相等同。这种观点在笔者看来是不正确的，因为庭审实质化是“以审判为中心的诉讼制度改革”的基本要求，是其关键但不是其全部内容。庭审实质化的要求包含于以审判为中心的诉讼制度改革。换句话说，以审判为中心的诉讼制度改革的外延大于庭审实质化，二者是包含与被包含关系。同时，学界与实务界有人看到了二者的不同，但为了更好更顺利地推行以审判为中心的诉讼制度改革，避免刺激侦查和控诉机关，部分人主张限缩“以审判为中心”的内涵，从而使其等同于庭审实质化。然而这种观点也不可取，因为刻意回避的态度可能会作茧自缚，以致使复原审判中心主义的本来含义的未来前景变得暗淡［3］。

二、庭审实质化与证人出庭作证的关系

证人出庭作证作为现代司法进步的标志之一，是实现公平正义的刑事庭审的基本要求和落实直接言词原则、保障被告人对质权的关键。在对抗式的诉讼模式下，证人出庭并接受交叉询问能最大限度地发现案件事实，保证庭审能够有效、实质地展开法庭调查。如前所述，长期以来，我国的刑事庭审中证人出庭率极低，庭审中依法应当出庭的证人、鉴定人、侦查人员等几乎不出庭，大多靠控方宣读此前所做的各种询问笔录、书面证言等证据替代品，这使得我国的刑事庭审演变为一种宣读式庭审，庭审程序流于形式，呈现空洞化、虚化的现象，从而造成书面审判盛行。

2012年《刑事诉讼法》修改完善了证人、鉴定人出庭作证制度，试图实现在庭审中对证人证言进行实质性审理。2014年《决定》中也提到了要“完善证人、鉴定人出庭制度”，以此来确保庭审在查明事实、认定证据中的决定性作用，从而推动庭审实质化的真正落实与实现。从各地开展的司法实践来看，各地均把改革证人出庭作证制度、提高证人出庭率作为贯彻庭审实质化的重点抓手。例如成都市就在《成都市中级人民法院刑事庭审实质化改革试点实施方案》中明确提出，要让应当出庭作证的关键证人、鉴定人、侦查人员等，做到应出尽出；让证人在法官面前陈述案件事实，接受控辩双方及被告人的质询，以此来落实当下的刑事庭审实质化改革。2019年，经深圳市委深化改革领导委员会审议通过，深圳市中级人民法院与市人民检察院、市公安局、市司法局联合印发了《深圳市刑事案件出庭作证工作规程（试行）》，明确建立了证人保护、出庭作证人员高标准补贴、虚假作证补助追回等制度，并对证人出庭的误工费、交通费等各项费用做出了明确规定，以期通过对证人出庭作证制度配套措施的完善来提高庭审中证人的出庭率。

实践中各地在庭审实质化改革中为提高证人出庭率所做的各项工作，以及理论界对于证人缺席庭审导致庭审虚化、司法亲历性原则得不到真正落实等观点，导致部分学者和实务工作者错误地看待了证人出庭与庭审实质化之间的关系，误认为证人出庭就等于庭审实质化。这种观点是错误的，它不恰当地限缩了庭审实质化应该含有的内涵，可能会导致实务中对于庭审实质化改革的不全面，使庭审实质化改革无法完整实现。

在笔者看来，庭审实质化与证人出庭是包含与被包含的关系。证人出庭是庭审实质化的题中应有之义和庭审实质化改革的关键一环，但证人出庭并不能等同于庭审实质化。换句话说，哪怕所有应当出庭的证人均出庭了，也不能表示就真正实现了庭审实质化。实现庭审实质化改革需要多项制度保障，如完善审判权力运行机制，以此来实现“让审理者裁判、由裁判者负责”；完善辩护制度，以此来确保被告人获得有效辩护；完善避免非法证据进入庭审，甚至成为定案依据，导致冤假错案发生的非法证据排除制度等都是实现庭审实质化改革中必不可少的一环。学者孙长永就表示，要实现庭审实质化需要对六个方面的制度予以完善，而完善证人出庭作证制度只是其中的一个点而已。

总而言之，不可错误地把证人出庭与庭审实质化等同，这样会大大限缩庭审实质化本来应含有的多项内容，致使庭审实质化改革难以得到真正的实现。无论是以审判为中心的诉讼制度改革，还是庭审实质化，又或是证人出庭，它们之间的关系如下图1所示，都是包含与被包含的关系，而不是等同关系。

图1 以审判为中心、庭审实质化、证人出庭之间的关系示意图

三、证人出庭的范围与意义

如前所述，证人出庭是庭审实质化的题中应有之义。下面，笔者将着重分析当下我国证人出庭的相关情况，并给出相关改革路径分析，以期更好地促进庭审实质化改革。

（一）证人出庭的范围

如庭审实质化并非指全部刑事案件都需要庭审实质化一样，证人出庭也并非指任何一个刑事案件都需要有证人出庭，也并不是说一个案件中的全部证人都需要出庭。因为证人出庭的最终目的不过是为了保障被告人的对质权，促使庭审更好地查明案件事实的真相。而一个案件中总会存在不同的证人，对于有些证人的证言控辩双方并没异议，又或者有些证人证言并不是本案的关键，对本案的定罪量刑没有重大影响，此时要求全部证人均需出庭作证势必浪费有限的司法资源，造成庭审的拖沓与冗长。并且纵观全球，无论是英美法系国家，还是大陆法系国家，都并未要求所有证人都必须出庭①例如《德国刑事诉讼法》第二百五十一条规定：“（1）下列情形，对证人、鉴定人或共同被指控人的询问，可以通过宣读询问笔录或含有其所作书面陈述的证书代替……”。

而根据我国《刑事诉讼法》第一百九十二条的规定②《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十二条规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用前款规定。“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。”，出庭的证人需要满足三个条件：第一，控辩双方其中一方对该证人证言有异议；第二，该证人证言对本案的定罪量刑有重大影响；第三，法院认为证人出庭具有必要性。只有满足这三个条件的证人才应当出庭，这表明我国法律规定的是必要证人出庭作证制度。学界也有学者主张：仅在当事人对某一相关证人证言存在异议，需要对该相关证人进行发问以消除自己的疑点、进而查明事实之时，该证人出庭才是必要的［4］。但对于该部分学者的观点，笔者持商榷态度。笔者赞同唯有对相关证人的证言存在异议并且该证人证言对本案的事实查明具有重大影响之时，才有了证人出庭的必要性，也即必要证人才有出庭的必要性。但并不只是在当事人对该证人证言存在异议之时，才能申请相关证人出庭作证，因为我国并非采当事人主义，我国法官在庭审中并非完全消极被动，在庭审中法官负有正确查明案件事实的责任。所以，当法官对控辩方出示的某一份证人证言存有异议，并认为该份证言对其形成内心确信存在重大影响之时，法官也可依职权主动通知该证人出庭作证，并接受交叉询问，以更好地查明案件的事实真相，而非只有在当事人对证人证言存在异议之时，才可以申请证人出庭作证。

而何谓必要证人？简单来说，就是指“能够帮助查明案件事实中存在争议问题的重要证人［5］。”包括但不限于当被告人坚持自己没有犯罪行为之时，能够证明被告人存在犯罪行为的证人；在庭前提供的多份证人证言之间存在重大矛盾的证人等。

（二）证人出庭的意义

1.查明案件事实的重要手段与保障

在对抗制的诉讼模式下，证人出庭作证并接受交叉询问，有助于更好地查明案件的事实真相。在庭审中，证人出庭，在法庭上向法官如实讲述自己所经历和感知到的案件的事实，并接受控辩双方的交叉询问，甚至接受法官的补充询问，在这个过程中，证人会不断回忆和补充之前可能遗漏的事实，可以补充和澄清之前书面证言中未能讲述清楚的部分，解释清楚书面证言中可能存在的矛盾。在这种从陈述到被质询再到回答的过程中，能够帮助法官更好地查明案件的事实。自古以来我国就有“五听”制度。例如，《唐六典》规定：“凡察狱之官，先备五听。”我国古代司法官吏在审理案件时会通过辞听、色听、气听、耳听、目听来观察判断当事人心理活动，以此来探寻案件的事实。而当下证人出庭也可以达到这种效果，法官在庭审中可以亲自观察出庭证人的言行、表情、心理状态等，综合判断证人证言的证据能力和证明力大小，以此提高法官对于案件事实的把握度，避免出现因错信不实证言而导致的冤案。龙宗智教授也曾指出，证人出庭接受询问，可以使法官在庭审现场直接审查证人的感知能力、表达能力、记忆能力、作证资格以及表达能力，以此来帮助法官判断和辨别证人证言的价值和真伪［6］。由此可见，证人出庭是查明案件事实的重要手段与保障。

2.保障被告人对质权的基本要求

被告人所拥有的对质权是被告人应当享有的基本权利，并被国际社会所广泛接受。如联合国《公民权利和政治权利国际公约》第十四条（戊）规定，“讯问或业已讯问对他不利的证人，并使对他有利的证人在与对他不利的证人相同的条件下出庭和受讯问”。《欧洲人权公约》第六条也规定受刑事罪指控者有权询问不利于他的证人，这是其所享有的最低限度的权利①参见《欧洲人权公约》第六条：“……3.凡受刑事罪指控者具有下列最低限度的权利：……（4）询问不利于他的证人，并在与不利于他的证人具有相同的条件下，让有利于他的证人出庭接受询问……”。而证人出庭是保障被告人对质权的基本要求。证人出庭陈述，并接受辩方对于其的质询，有利于保障被告人质证权的实现。

3.促进庭审实质化实现的关键环节

如前所述，长期以来，我国的刑事庭审中证人出庭率极低，使得我国的刑事庭审演变为一种宣读式庭审。这种以侦查为中心、以案卷为中心的现象严重背离了司法的亲历性，导致整个庭审程序演变成各方宣读笔录，以笔录为中心，使得庭审流于形式。而当下庭审实质化改革的重要环节之一是要完善证人出庭制度，提高必要证人出庭率。所以证人出庭作证，在法庭上陈述自己所感知到的案件事实，并接受控辩双方的质询，势必会改变我国庭审空洞化的局面，推动我国庭审实质化改革向前迈进一大步。

并且，从另一个层面来看，导致庭审虚化的主要原因之一是侦查中心主义，也即是侦查决定审判结果，侦查中的案卷在审判环节里直接作为定案的证据。对此，为实现庭审实质化必须建立侦审阻断制。而为建立侦审阻断制，相当部分的学者均建议建立起诉书一本主义，他们认为起诉书一本主义可以切断法官与侦查的直接联系，防止法官庭前单方面接触控方卷宗之后，形成先入为主和有罪预判，从而逼使法官把主要精力放在开庭上，而不是放在庭下的阅卷上。然而，笔者认为，我国之所以在2012年《刑事诉讼法》修改之时恢复全案移送主义，就是因为在实践中发现法官庭前不阅卷，根本无法主控庭审，导致实务中经常出现法官开完庭之后，要求检察官移送卷宗，进行“庭后审”的情况。所以，基于这样的现状和对刑庭法官个人能力的现实考虑，当下建立起诉书一本主义不具有现实性。并且侦审阻断制并非单指起诉书一本主义，核心也不是防止预判，而是要阻止案卷中的各类人证笔录进入庭审，作为定案证据。例如德国并没有建立起诉书一本主义，但明确规定除在极有限的情况下可以在庭审中宣读庭外的书面证言外，卷宗中的其他任何证据必须口头提出，使得证据的替代品（案卷材料尤其是笔录），无法进入庭审，这就在一定程度上保证了庭审的实质化。

四、当下证人出庭的现状及问题

（一）当下证人出庭的现状

在庭审实质化改革前后，我国刑事案件证人出庭情况如何？不少学者对此进行了实证研究。比如胡铭就选择从中国法院网上刊登的2011年至2014年的刑事案件样本中进行了随机抽样，从中选取了100个数据样本后发现，在这100起案件中，只有5起案件有证人出庭情况［7］。这在一定程度上可以说明，在庭审实质化改革之前以及改革初期，证人出庭率偏低。

2017年在十二届全国人大五次会议上最高人民法院所作的工作报告中曾提到：四川成都、浙江温州法院大力推进侦查人员、鉴定人、证人出庭作证，促进了庭审实质化。对此，笔者通过查阅浙江省温州市人民法院所作的2014—2019年的工作报告，了解到温州市各级人民法院在这些年份的刑事庭审证人出庭的总体情况。详情见表1。

通过表1，我们可以直观地看出温州市各级法院证人出庭总体情况呈良好趋势，实际到庭的证人数由2014年的仅仅只有两人，发展到2019年的830人，出庭作证率从2015年的41.53%一路飙升至2019年的99.4%。

表1 温州市各级法院证人出庭总体情况①本表格是笔者通过翻阅2014—2019年温州市中级人民法院所作的年度工作报告所得，表格中空白的部分数据框是因为该部分数据在工作报告中未涉及。

但是与此同时，我们也切不可因数据而盲目地认为我国的证人出庭情况已然完美，庭审实质化已经实现。因为我们必须看到，该部分数据所统计的是法院通知证人出庭的案件数量以及实际到庭的证人数，而可能存在一大部分的案件其实也有证人出庭的必要，但由于法院并未同意控辩方所提出的证人出庭申请，因而并不在此数据的统计范围之内。根据《我国刑事诉讼法》（2018年）第一百九十二条的规定，证人出庭需要满足的三个条件之一是法院认为证人出庭具有必要性。而这一点也一直饱受学术界的诟病，认为该条款给予了法官过大的决定权，又因长期以来的书面审理传统和现实中案多人少的困境，导致实务中法官经常认为控辩方提出的证人出庭申请没有存在的必要。2018年温州市各级人民法院审结的一二审刑事案件共有20956件，但2018年仅有365件刑事案件法院进行了证人出庭通知（实际有证人出庭的案件数只有359件），有证人出庭的案件数仅占总体案件数的1.71%。可见，虽然我国采必要证人出庭制度，但有证人出庭的案件数仍偏低。第二点则是，该数据并未能体现通知到庭的证人是一个案件的全部关键必要证人，因为如果一个案件有50个证人，其中有15个关键证人，但实际上最终通知出庭仅为1个关键必要证人，则该出庭作证率并不能表现出我国庭审实质化改革趋于良好。

（二）当下证人出庭存在的问题

1.立法上存在缺陷

首先，如前所述，根据我国《刑事诉讼法》第一百九十二条之规定，证人只有同时满足该法条规定的三大条件才可以出庭。其中最大的问题就在于该条款给予了法官在证人出庭问题上过大的裁定权，导致实务中法官经常为了省事而不同意控辩方提出的证人出庭申请，并且对于该项不同意申请的裁定，控辩方没有申请救济的途径。

其次，我国法律并未明确建立直接言词原则，限制书面证言的效力，阻断侦审联结，导致司法实践中证人出庭的必要性被极大地削弱，庭审难以直接有效地审查证据。我国《刑事诉讼法》第六十一条之规定②《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十一条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候，应当依法处理。”表明证人证言需要经过质证及查实之后方能作为定案依据，但并未明确说明该质证的方式是否需要通过证人出庭来接受控辩双方交叉询问从而来达到质证的目的。在实务中，单凭控方宣读证人书面证言，辩方对该证人证言进行质证，而证人本人却不在庭，该质证的效果与意义何在让人费解。甚者，该条与《刑事诉讼法》第一百九十五条的规定相冲突，第一百九十五条表明，对未到庭的证人的证言笔录，应当当庭宣读。审判人员应当听取控辩双方的意见③《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条规定：“公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定意见、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见。”。该条款用的是“听取意见”而非第六十一条的“质证”，这二者明显不是一个概念，不在一个层面上。

再次，我国法律并未明确规定当法院通知证人出庭，但证人拒不出庭或出庭后拒不作证的程序性后果。我国《刑事诉讼法》第一百九十三条规定④《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十三条规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。被处罚人对拘留决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。”，当证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，可以处以训诫，或十日以下拘留的实体性制裁，但并未规定此时有何程序性后果，也未明确该证人庭前所作书面证言的效力如何。并且此条规定对于无正当理由拒不出庭的证人的实体性制裁措施在实践中被适用的次数极低，因为一些法官认为证人出庭作证属于控辩方的证据措施，而非法院的责任。再者，第一百九十三条第一条所规定的强制证人到庭的例外情形是被告人的配偶、父母、子女。在法理上，被告人的配偶、父母、子女享有作证豁免的特权一直以来具有正当性和合理性，我国自古以来就有“亲亲得相首匿”的传统。但此条仅赋予被告人的配偶、父母、子女享有强制出庭作证的豁免权，却并没有赋予他们拒绝作证权，也即根据《刑事诉讼法》第六十二条的规定①《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十二条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”，如果他们知道本案的情况，也负有作证的义务。被告人的配偶、父母、子女一方面负有作证的义务，另一方面却又享有强制出庭作证的豁免，这变相支持了书面证言可以直接出现在庭审中，成为本案的证据。

最后，我国并未明确建立被告人的对质权。证人出庭的制度基础是对质权，当今推行法治的国家几乎无一例外在刑事诉讼中赋予被告人与不利于己的证人当庭对质的权利。但我国的法律中并未明确规定被告人享有对质权，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》中第一百九十九条仅部分涉及共同被告人之间的对质问题②《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百九十九条规定：“讯问同案审理的被告人，应当分别进行。必要时，可以传唤同案被告人等到庭对质。”。

2.证人出庭之后该如何进行调查缺乏标准

庭审实质化要求证人出庭，但是否证人出庭之后就等于落实了庭审实质化、达到了证据调查的实质化呢？答案显然是否定的。对于庭审实质化来说，证人出庭作证是一方面，但证人出庭之后如何来作证，尤其是如何来质证是其更深层次的要求。而对于这一方面，当下在实务中也存在许多争议。比如，证人出庭之后，到底应该用什么方法来进行调查，怎么来进行质证？是用交叉询问制还是用大陆法系的轮替询问？再者，在证人的范围上，侦查人员出庭是否作为证人出庭？还有，证人出庭之后能不能与被告对质？对质权能不能得到保障等等都有很大的争议，在我们现在所进行的改革中都没有能够给出明确统一的标准。即便在最高人民法院颁布的庭审实质化改革的三项规程中，对于这些细节问题仍然没有作出很明确的规定和要求。这导致当下的改革中只看到了证人出庭和证人出庭率，但证人出庭之后有没有进行实质化调查、怎么进行实质化调查，在当下的改革中还没有能够得到解决。对于实现庭审实质化来说，证人出庭只是表面，而证人出庭之后到底该怎么来进行实质化调查才是更深层次的核心关键。

3.证人出庭作证的相关配套制度不够完善

当下我国对于证人出庭作证的相关配套制度规定非常粗陋。首先是强制证人出庭作证制度不够完善。我国对于强制证人出庭作证制度仅在《刑事诉讼法》第一百九十三条中做了规定，对于无正当理由拒绝出庭的证人的实体性制裁措施仅为训诫或者十日以下的拘留，显得有点不痛不痒。并且如前所述，实践中该条款的适用率极低。为了保障庭审实质化的运行，有必要完善更加周全合理且有威慑力的强制证人出庭作证制度，以保证必要证人都能出庭作证。其次是我国的证人保护制度不够完善。对于证人的保护，见诸我国《刑事诉讼法》第六十三条③《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十三条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。”和第六十四条④《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十四条规定：“对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施：（一）不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息；（二）采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施；（三）禁止特定的人员接触证人、鉴定人、被害人及其近亲属；（四）对人身和住宅采取专门性保护措施；（五）其他必要的保护措施。证人、鉴定人、被害人认为因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，可以向人民法院、人民检察院、公安机关请求予以保护。人民法院、人民检察院、公安机关依法采取保护措施，有关单位和个人应当配合。”，以及刑法的打击报复证人罪等之中，但观之可以发现我国的证人保护制度的规定比较笼统，不够细化。《刑事诉讼法》第六十四条规定的五种具体的措施，存在职权保护的范围过窄，申请保护的程序不明确；保护措施主要针对诉讼中，对于诉讼后如何保护不明确等问题。这些保护措施不能够给予部分被告人以强烈的安全感，无法打消其出庭作证的顾虑。

五、强化证人出庭作证的改革路径

（一）明确建立直接言词原则

直接言词原则的确立是确保证人出庭作证的核心关键、阻断侦审联结的有力措施和推进庭审实质化改革的前提，其有利于实现审判的公正性。直接言词原则包含直接原则和言词原则两项原则。直接原则，又称直接审理原则，是指办理案件的法官只能以亲自在法庭上直接获取的证据材料作为裁判之基础的诉讼原则。言词原则，又称言词审理原则，要求当事人等在法庭上须用言词形式开展质证辩论的原则。直接言词原则的核心就是证人的出庭陈述，不允许使用证人笔录来作为定案证据，证人必须直接到场，直接以言词的方式来陈述他所感知的案件事实。这是对司法亲历性的一种原则性的要求，也是庭审实质化的重要标志。

为更好地强化证人出庭，我国必须要明确建立直接言词原则。通过确立直接言词原则，建立当庭证言优先于庭前证言的原则性标准。并且，当证人无正当理由拒不出庭或者出庭后拒不作证之时，除了可以对证人采取训诫等实体性制裁外，还可以基于直接言词原则来确立该证人在庭前所作的书面证言无效、不具备证据效力，不能进入法庭的程序性后果。其次，在证人出庭翻证、其庭前证言如何使用的问题上，我国当下是采“印证规则”来决定适用哪一份证据，而笔者认为，基于直接言词原则的要求和以审判为中心、庭审实质化的要求，因为出庭作证之时，证人的当庭证言有交叉询问等程序的保证，故此时应当以优先采用当庭证言为原则。

（二）确立被告人的对质权、限缩法官的酌定权

如前所述，对质权是证人出庭作证的制度基础。我国需在法律上明文规定被告人享有不容剥夺的对质权，以此来确保被告人能享有与证人对质的权利，强化证人出庭作证的效果。

其次，在被学界广为诟病的法官享有过大的裁定权来决定证人是否有必要出庭的问题上，笔者认为，为了限制法官缺乏根据的自由裁量，应当适当限缩法官的此项酌定权。对此，可以如龙宗智教授所建议的那样，增加两项附属措施来保障法官决定的公开、公正：第一是增加“决定理由释明”规定，要求当承办法官对证人出庭的申请进行驳回的时候，应当阐释理由，并记录在案。第二，可以增设“复议程序”。即考虑在法院内部增设专门的复议组织，对“不批准证人出庭”的裁定，可申请复议一次，承办法官不得担任复议组织成员［8］，由此方能保证证人出庭能满足实际需求，避免法官恣意决定。

（三）完善相关配套措施

第一，出台完善的工作章程，规定证人出庭可以拿到的交通费、误工费等补助性费用的标准，并以国家财政进行支付。扭转证人认为出庭作证是一件吃力不讨好的看法。

第二，在强制证人出庭制度层面，除训诫及拘留外，可以增设其他实体性制裁措施，确保无正当理由的证人不轻易拒不作证。例如，可以增设罚款条款，诸如无正当理由拒不出庭的证人最低可罚款1000元等。其次，在被告人的配偶、父母、子女享有的强制出庭作证豁免权上，应当区分情形，如果此时被告人的近亲属所做的是不利于被告人的陈述，那么一旦辩方申请，则此时被告人的近亲属不再享有强制出庭作证豁免权，需出庭作证并接受辩方质证。因为此种情况下，强制出庭作证豁免权的法理基础、人伦价值已不再存在。最后，对于在庭上做伪证的证人，一旦查实，则需接受一定的制裁措施，例如返还因作证所得的全部补助，并处以罚款，触及刑法的依法按照刑法的规定进行处理等，以此来确保证人出庭后能诚实正义地完成自己的作证义务。

第三，在证人保护制度层面，针对我国目前存在的证人保护制度过于笼统、不够细化，诉讼后如何保护不明确等问题，可以参考国外的经验。例如美国对于需要保护的证人，一旦确认，将由“马歇尔办公室”负责采取措施，根据需要可以对证人包括其家属安排新的住所，还可以更换身份证明、提供工作机会，进行心理辅导，甚至对于“高危人群”由训练有素的警务人员实施24小时的不间断保护等，以此来打消证人出庭作证的顾虑。

（四）确立交叉询问规则

在证人出庭后，如何更好地询问证人，以达到庭审实质化的要求？对此，笔者认为，应当确立交叉询问规则以对证人进行询问，以此来达到对证人进行实质性调查的目的。

在对抗制诉讼中，证人可以区分为控方证人和辩方证人，对此，我们可以在这个基础上建立交叉询问规则，具体操作如下：首先由控方申请其控方证人出庭作证，证人在进行宣誓等程序后，如实向法庭陈述自己所感知到的案件事实，然后由控方对自己本方的证人进行主询问，结束之后，由辩方对控方证人进行反询问。在此基础上双方轮替进行，直到双方均向法庭表示对该证人已询问完毕。随后，如若法官认为有必要也可对该证人进行补充询问。控方证人的出庭作证结束之后，则由辩方申请其辩方证人出庭作证，其程序与前面大致相同。证人陈述完之后，先由辩方对本方证人进行主询问，再交由控方进行反询问，最后法官可进行补充询问。这样的交叉询问能最大限度地迫使证人回忆还原其所感知的案件事实，达到对证人实质化调查的目的。并且，在诱导式发问的问题上，笔者认为，在主询问中禁止诱导式发问，而在反询问中则可以，因为反询问是对不利于证人的询问，其并不会造成诱导［9］。