美国外商投资安全审查新规探讨

范李洁

摘 要：美国外商投资安全审查新规总体上延续了原有的规定，但仍包含了一些可能会影响交易的可行性、时机和成本的重要差异。本文归纳了新规在原有规定的基础上作出的变更：增加了新定义的术语，强调了某些条款的特殊性，更改了某些例外情况的门槛以及包含了说明性示例等。同时，也为外国投资者赴美投资给出了应对美国外资安全审查的相关建议。

关键词：CFIUS;FIRRMA;投资;审查

2020年1月13日，美国财政部颁布新FIRMMA法案（以下简称新规）来全面实施《2018年外国投资风险评估现代化法案》，新规已于2020年2月13日正式生效。尽管自2018年11月11日生效的试点计划已从2020年2月13日起停止生效，但在相同的 27个敏感行业中对关键技术的某些投资进行强制申报的实质性要求已归入最新法规。

新规扩大了CFIUS的管辖权：（1）涵盖对涉及关键技术、关键基础设施或敏感个人数据的美国企业的非控制性、非被动性投资（以下称为“TID美国业务”）;（2）对于获取美国公民个人数据的敏感交易提供了更大空间;（3）豁免了与英国、加拿大、澳大利亚相关的“例外投资人”;（4）强制申报与重大利益相关的交易内容;（5）无论自愿或强制的CFIUS报备，均可以采取简要报备办法;（6）进一步明确“关键技术”“基金例外”以及CFIUS对国家安全风险的评价方式;（7）对某些特定违规行为进行额外处罚。此外，新规颁布了单独的规定来涵盖涉及位于美国政府所在地附近的房地产交易。

1 新FIRRMA的重点内容

1.1 “ TID”业务中的非控制性和非被动性投资

近些年，随着长臂管辖的兴起，CFIUS被逐年赋予了更大的权限。新规对这些权利的定义指任何非控制性投资，直接或间接地，无论多少，为外国人提供的如下权利：（1）能够涉及特定高科技技术;（2）能够涉及特定机构职位的权利;（3）能够对特定敏感数据的实质性决策的任何参与（通过投票除外）。

1.2 对涉及关键技术或外国政府获得重大利益的交易强制申报

新规要求在某些交易中应向CFIUS提交强制申报。这些交易包括涉及外国政府持有“重大利益”的外国人收购某些涉及NAICS代码列出的27个敏感行业的关键基础设施、关键技术或美国个人信息等相关类别的美国企业，并可能对国家安全造成威胁。FIRRMA授权CFIUS通过法规确定其他类别的交易，这些交易也需要强制性申报，但仅适用于涉及关键技术的投资（即非关键基础设施或美国公民的敏感数据）。“重大利益”的定义为外国投资人持有美国企业至少25%的投票权益，并且外国政府持有该外国投资人至少49%的投票权益。涉及投资基金的情况，强制申报的49%投票权益门槛仅适用于在普通合伙人中拥有权益的外国政府（该门槛不会因外国政府仅在有限合伙人中而不在普通合伙人中持有权益而被触发）。

1.3 自愿和强制性申报均可使用五页标准申报表

向CFIUS提交的所有自愿和强制性申报均可通过简要报备（而非全面申报）的方式进行。在新规以前，只有试点计划要求强制申报的交易可以采用简要报备。简要申报采用不超过5页的标准表格;相比于正式申报，简要申报的准备时间更短、总体耗时更少。

1.4 敏感个人数据

新规重新定义了包含的实质性类别清单，其中包括个人财务、常用地理位置、个人健康和家庭遗传基因测试数据等，并增加了会触发CFIUS管辖权的其他三种情形。

1.5 基金例外规则

对美国企业的投资是通过由美国人管理并由美国人最终控制的投资基金进行的，前提是基金的咨询委员会及外国投资者拥有有限的控制权、决策权和接触权。但是，新规对“主要营业地点”进行了新的定义，将其定义为对实体进行管理、控制和协调的主要地点，或者就投资基金而言，“由普通合伙人或代表普通合伙人对基金的运营和投资进行指导、控制或协调”的主要地点。这明确了如果美国的私募股权发起人通过非美国投资工具进行投资，他们不会被自动视为“外国人”，前提是投资决定主要在美国做出，并且没有迹象表明有任何外国“控制权”（例如外国共同投资者）或外国人获取了重大非公开技术信息。新规指出实体的普通合伙人将被视为实体的“母公司”。

1.6 例外投资人

新规规定了“涵盖交易”不包括“例外投资人”的非控制性投资。而其中“例外投资人”应当是一位与澳大利亚、加拿大或英国有实质关系（比如至少要有75%的董事会成员、所有持股10%以上的股东以及持有 80%投票权益的股东必须是美国或上述某例外国家的居民）的外国投资人。而且对该例外投资人有着严格的信誉要求，比如其母公司和旗下的子公司应当有遵守美国法律、法令和法规的清晰记录。并且“例外投资人”必须在交易完成后三年保留其“例外投资人”身份。另外，需注意该例外情形不适用于控制性投资。

1.7 处罚和申报费

新规做出对违背CFIUS法规的行为进行特定处罚，涵盖违反缓解协议的状况下的紧急补救措施，以及所有涵盖交易都要向CFIUS强制申报，并且CFIUS有权力寻求禁令救济。新规尚未确定向CFIUS提交申报的费用。有关实施CFIUS收费授权的规则将在之后发布。

1.8 值得注意的其他变更

其一，新规在附录中对“关键基础设施”进行了详细描述。附录罗列了物理和虚拟基础设施的实质性清单，包括互联网网络、电信、服务、互联网交换点、电缆系统、卫星和数据中心及系统，以及传统的物理基础设施，例如港口、管道和运输基础设施。其二，新规包含了用于确定美国国家安全风险的更明确的规则。CFIUS将通过评估以下内容对交易进行风险评估：威胁，指外国人采取行动破坏美国国家安全的意图和能力;脆弱性，指交易是否对国家安全产生任何敏感性或造成任何損害;以及后果，指外国人利用漏洞可能对国家安全造成的潜在影响。其三，新规还引入了“白名单”制度，进行国别差异对待，允许对英国、澳大利亚和加拿大等传统盟友国家进行部分豁免的情况。