清末修律的“礼法之争”

沈厚铎

清朝末年，與八国联军签订《辛丑条约》后，清政府迫于内忧外患的压力，确信只有进行法律改革，才能挽救王朝政权命运。于是，清光绪二十八年（1902 年）二月初二日发出谕旨：“……著责成袁世凯、刘坤一、张之洞慎选熟悉中外律例者，报送数员，来京听候简派，开馆编纂，请旨审定颁发。总期切实平允、中外通行、用示通便宜民之至意。”二月廿三日，两江总督刘坤一、湖广总督张 之洞、直隶总督袁世凯连衔会保沈家本、伍廷芳在京开设修律馆，修订法律。四月初六日又发谕旨：“……著派沈家本、伍廷芳按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订妥为拟议，务期中外通行、有裨治理，俟修完呈览，候旨颁行。”从此，在中国历史上开展了一次令清王朝统治者们意想不到的法律上的革命，使中国法律及其制度发生了天翻地覆的变化，推动中国法治开始走向现代化。

这一任命，也给了年过花甲的沈家本实现他孜孜以求的以法救国梦想的机会，成就了这位中国近代法学第一人。

沈家本多次上书请求拨款、调派人员，以便开办修订法律馆、编译外国法律著作、开办法律学堂等等，这一般都得到了朝廷的允准。起始的一些措施也得到了落实，如删除律内重罚、去除重刑等都能顺利通过。像禁止买卖人口、禁革奴婢制等，伤害到了王公贵族们的切身利益，受到了抵制，但也还是获准颁行了。有些如删除满汉不平等法律，其实是张之洞首先“奏请化除满汉畛域”的，虽然满贵族王公们十分抵制，但鉴于汉大臣在朝廷的权重越来越大的情况，也于无奈之中被允准。

但到了法律改革的深水区——修订《刑事民事诉讼律》和《新刑律》时，就遇到了前所未有的阻力。甚至迫使沈家本不得不申请辞职。

有人把这时期产生的一系列论争归结为“礼法之争”。其实应该是“法法之争”，是中国传统法律观念与西方近代法律观念之争，是中国传统法律文化与西方近代法律文化碰撞与融合过程中产生的理念之争。

争些什么呢？其核心就是，究竟是接受西方“法律面前人人平等”法治观念，还是维持传统法制观念以法维护纲常礼教，维护旧律中的君臣、父子、男女等等不平等规则。

譬如修订诉讼法律。要诉讼，就得有诉讼双方;既有双方，双方就得同时具有行为主体的平等身份，这就出现了与中国传统礼教的冲突。如在法庭上，男女要不要平等、父子要不要平等、主仆要不要平等、官民要不要平等？这在今天恐怕根本不是问题，而在当时，问题就大了。清光绪三十二年（1906年）四月初二日，沈家本、伍廷芳联名奏呈《刑事民事诉讼法草案》。清廷将这个草案发交京师各衙门和督抚研究讨论签署。很快朝廷就收到了许多反对的奏章，尤以身为湖广总督兼主持新政督办政务处的督办政务大臣张之洞反对最为强烈。有人因此说他是“礼教派”的代表人物。他说：“这个草案坏中国名教之防，启男女平等之风，悖圣贤修齐之教。”而且，张之洞提出了一个较为有力的“体用”之说，他指出：诉讼法和实体法乃“体用”关系，民法、刑法为之体，诉讼法为之用，体之不全，毛将焉附？所以在民法、刑法制定之前，并非诉讼法制定之时机。以今天的观点看，张之洞所说也不无道理。中国传统法，自汉以降维护纲常礼教就是基本原则。所以张之洞的主张得到了统治阶层多数赞成，也获得了王朝的支持。清光绪三十三年九月初五日（1907年10月11日），清廷谕令修律大臣沈家本等，指出修律要“参考各国成法，体察中国礼教民情，会通参酌，妥慎修订。”如此，这部《刑事民事诉讼法草案》就被搁置了，也埋下了更加激烈的争论的种子。

清光绪三十一年（1905），修订法律馆先后指派章宗祥、董康、日本法学专家冈田朝太郎等人起草新刑律。清光绪三十三年（1907年）八月二十六日，沈家本奏呈《大清新刑律草案》总则部分;十二月又将该草案的分则部分奏呈。清廷随即将之分送京师各衙门和各省督抚签注并要求提出修改意见。在两次进呈的奏折中，沈家本都说明了编订《大清新刑律》的宗旨、办法、内容，以及省定法律内容的理由，并明确指出：《大清刑律草案》的修订大旨是“折中各国大同之良规，兼采近世最新之学说，而仍不戾于我国历世相沿之礼教民情”。虽然已经注意到“不戾于我国历世相沿之礼教民情”，但是新刑律的许多条款，还是引起了坚持传统礼教、维护纲常的道德先生们的激烈反对。首先发难的，依然是曾经保举沈家本担任修律大臣，自己也是积极的改革家、洋务运动倡导者与实施者的张之洞。

清光绪三十四年五月初七日（1908年6月5日），已经是大学士、学部大臣的张之洞会同学部上奏，明确斥责《新刑律草案》不合中国礼教，指出：新律中较多罪名，罪重而罚轻。如颠覆政府、盗窃土地之首犯，不处死刑，侵入太庙宫殿射箭放弹之人，仅处罚金一百元，有违“君为臣纲”;伤害尊亲属致死、致残疾者，不处死刑，有违“父为子纲”;妻妾犯殴夫、杀夫之罪不予重惩，有违“夫为妻纲”;亲属相奸归为一般强奸，处罚过轻;律中无尊长殴杀卑幼之条款，且与凡人同例，是破坏“尊卑长幼之序”;未婚妇女与人通奸没有治罪律条，尤其是败坏礼教。由此说明，新律违反了中国传统之“纲常名教”。其中最为尖锐的，是这个奏章差点写上“内乱罪不处死刑，有袒庇革命党之嫌”。几乎为此将沈家本投入大狱。张之洞把奏章拿给学部右侍郎宝熙，请他联署，宝熙看后问张之洞：你对沈家本这人怎么看？张之洞说：此人学识渊博，为人坦诚，精通律学，也是个文墨之人。宝熙又问：你和他有仇？张之洞说：没有。宝熙就说：那么你这奏章是想兴大狱吗？“内乱罪不处死刑，有袒庇革命党之嫌”一语，足以将沈家本置于死地，将相关人等送入大狱，岂不是大狱由此而兴吗？张之洞思考后，亦觉言辞太重，虽心有不甘，还是去掉这句话。张之洞的奏章一出台，许多看风使舵的人就顺风跟进，也对这些条款极力攻击。沈家本虽然躲过了牢狱之灾，但草案却被迫修改。他和法部有关人员不得不对草案进行修改，并在正文之后附带五条有关维护礼教的条款，作为《暂行章程》。次年，以《修正刑律草案》为名，由法部尚书廷杰和沈家本联名上奏。

清光緒三十五年（1909年）10月4日，张之洞病逝，但是争论并未休止。江宁提学使劳乃宣向宪政编查馆上《修正刑律草案说帖》，认为：道德和法律并不能绝然分立，提出要把干名犯义、犯罪存留养亲、亲属相奸、亲属相盗、亲属相殴、无夫妇女犯奸、子孙违犯教令等旧律有关伦常诸条都要修入新刑律正文。劳乃宣的这些观点，不仅得到当时主张在新法中强调礼仪纲常的大臣们的支持，还得到德国传教士、法学家赫善心的支持附和。沈家本为此撰文《书劳提学新刑律草案说帖后》予以驳斥。指出“干名犯义”“亲属相奸”“亲属相盗”“亲属相殴”等已包括在《草案》相关罪名条中，不需要另立条款;“犯罪存留养亲”会助长单丁凶恶之徒有恃无恐更加凶恶，明嘉靖六年（1527年）已有上谕，“不编入《草案》似尚无悖于礼教”。明确肯定“无夫妇女犯奸”是“有关风化，当于教育上別筹办法，不必编入刑律中”;“子孙违犯教令”“全是教育上事……无关刑事，不必编入刑律中也。”杨度、冈田朝太郎、吴廷燮、董康等人也纷纷撰文，对劳乃宣的说法予以批驳。这些辩论延续到清宣统二年（1910年）资政院第一次常年会上。当会议进行到《新刑律草案》讨论的议程时，争论达到了高峰。“无夫奸”和“子孙违犯教令”成为辩论焦点，双方激烈冲突。会议由资政院副总裁、副议长沈家本主持，但他无法平息激烈的论争。杨度以国家主义对抗家族主义，指出中国必须在法律上消除家族的各种特权，国家和人民之间，是直接的权利义务关系，国家对人民要有“教之之法”和“养之之法”，国家要给人民以“营业、居住、言论等等自由”。法律必须公开，罪刑以法而定，反对比附，反对将有关礼教伦常的内容载入《新刑律》。劳乃宣等对此极力攻击，说：子孙治罪之权全在父母，违犯教令应该治罪。还说：贞洁之俗乃是良俗，无夫更甚有夫，无夫之奸更应严加治罪。争论异常激烈。1月6日，在沈家本主持下，会议继续进行，议员争相发言，会场秩序十分混乱。连续几天的会议，与会人员争论不休、僵持不下，议长决定采用表决方式。1911年1月10日，资政院召开第一次常年会的最后一次会议。由于支持“无夫奸”等内容写入新律的部分议员抵制会议，当日到会议员只有129位，以69票赞成的多数，通过了新刑律草案的总则部分。次日正午十二点，资政院总裁溥伦、副总裁沈家本、军机大臣毓朗，以及议员114人出席资政院闭会礼。礼毕出场时，年逾古稀、过度疲劳的沈家本走下议长台位时，在台阶上不慎摔倒，致使他在床上将息了三个月之久。

1911年1月15日，《大清新刑律》总则、分则和《暂行章程》由朝廷颁布实行，资政院被直接跳过。之后沈家本被迫辞职。在辞职奏章上，沈家本保留了三个月的交接期，以完成《大清新刑律》的最后工作。不久，沈家本又成为袁世凯内阁的司法大臣，最终完成《大清刑律》，又主持编定《大清民律草案》。

1912年2月12日，皇帝颁布退位诏书，大清帝国退出了历史舞台。一场“礼法之争”记载了时代前进的步伐，沈家本主持制定的法律，则成为留给后世的宝贵遗产。