地方性法规合宪性审查制度探析

李 雷

（1.苏州大学王健法学院，江苏 苏州 215006；2.河南财经政法大学 法学院，河南 郑州 450016）

自从习近平总书记在党的十九大报告中强调“推进合宪性审查”以来[1]，有关合宪性审查问题的研究已经取得了积极进展，以合宪性审查为题目的学术论文已逾一百余篇。整体观之，对合宪性审查问题的研究正呈现出从宏观到中观、微观转变的趋势——有的学者对法律、行政法规、规章、自治条例和单行条例的合宪性审查分别撰文进行研究①莫纪宏教授发表数篇论文：论法律的合宪性审查机制[J].法学评论，2018（6）：29－35；论行政法规的合宪性审查机制[J].江苏行政学院学报，2018（3）：119－127；论规章的合宪性审查机制[J].江汉大学学报（社会科学版），2018（3）：5－12；自治条例和单行条例合宪性审查的法理及分层[J].甘肃社会科学，2019（2）：109－115.，也有的学者专门探讨了军事立法的合宪性审查问题②丛文胜教授对军事立法的合宪性审查问题进行了专门探讨。丛文胜.论推进我国军事立法的合宪性审查[J].苏州大学学报（哲学社会科学版），2019（4）：45－53.。针对不同层级、不同表现形式的法律规范分门别类地开展专题研究无疑具有积极的理论和实践价值，但遗憾的是，作为法律规范重要组成部分的地方性法规的合宪性审查问题尚未引起学者们的足够重视，更未见到有价值的专门性的研究成果，本文尝试就此问题开展探索性研究。

一、地方性法规作为合宪性审查对象的依据

法律秩序由两部分组成，一部分是宪法，一部分是低位阶的法律文件，宪法无疑属于规则的规则①参见（德）马丁·博罗夫斯基.论梅克尔的法律层级学说[A].张龑编译，法治国作为中道（汉斯·凯尔森法哲学与公法学论集）[C].北京：中国法制出版社，2017：218－219.。合宪性审查是指以宪法为标尺审查低位阶法律规范并消除与宪法相抵触的低位阶法律规范，从而确保低位阶法律规范与宪法之间的一致性[2]。地方性法规在法律体系中的地位和作用不言而喻，其重要特质是不得与宪法、法律和行政法规等上位法相抵触。欲维护国家法律秩序的统一、保证宪法在一定行政区域内正确实施，就必须将地方性法规纳入合宪性审查的范围。

从宪法层面看，地方性法规与宪法具有直接的关联性，《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第五条第三款、第一百条第一款、第二款均规定，地方性法规不得做出与宪法规范相抵触的规定；《宪法》第六十七条第八项亦规定，如果发现省级地方性法规与宪法规范相抵触，全国人大常委会可以行使撤销权。全国人大常委会作为省级地方性法规的合宪性审查主体具有明确而直接的宪法依据。

从法律层面看，《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）第九十七条规定，全国人大常委会有权撤销同宪法相抵触的地方性法规，这一规定明显扩充了《宪法》第六十七条第八项规定的全国人大常委会撤销权的范围，这里的地方性法规已经不再局限于《宪法》第六十七条第八项规定的省级地方性法规，而是包含了设区市的地方性法规。《立法法》与《宪法》规定的不一致，虽然可以理解为全国人大以立法的形式对《宪法》做出了新的解释[3]，但宪法上全国人大常委会对设区市的地方性法规撤销权规定的缺失不利于合宪性审查工作的推进，可行的路径是依据《立法法》的规定对《宪法》第六十七条第八项做出相应修改。同样作为基本法律的《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人人民委员会组织法》（以下简称《组织法》）第七条和第四十三条也有类似规定。不得抵触、抵触则撤销，是宪法和法律对地方性法规提出的共同要求。除以上国家层面立法之外，各省地方性法规制定条例也均明确要求地方性法规不得同宪法相抵触，当然，这种规定更多属于政治层面的合宪性审查要求[4]。

综上所述，地方性法规作为合宪性审查的对象不是一个理论上能否成立的问题，而是有着宪法、法律的明确要求，只是相关法律制度仍需要在合宪性审查实践中加以完善。

二、地方性法规合宪性审查的主体

全国人大常委会承担着地方性法规合宪性审查的主要职责。从世界合宪性审查制度发展经验看，司法机关、专责机关、议会均可能承担这一职责[5]，基于我国的政治制度，全国人大及其常委会必然担负起我国的合宪性审查职责。全国人大法律委员会更名为宪法和法律委员会并为其增加“推进合宪性审查”职责，难免会让一些人认为宪法和法律委员会将成为我国独立的合宪性审查机构，但这完全是一种误解，宪法的这一变革不仅不会改变全国人大及其常委会的审查主体地位，反而会提高其审查能力[6]。对地方性法规开展合宪性审查是全国人大常委会依据宪法第六十七条规定行使宪法监督职责的重要内容。

宪法和法律委员会等专门委员会及法工委是重要协助机构。地方性法规涵盖领域广泛、数量庞杂，相对于法律合宪性审查的政治性强特点，地方性法规的合宪性审查更注重实效性，但全国人大常委会负担的职权多达22项，每两个月才有数天的短会期，组成人员近200人，开会协调难度较高，这些特点致使全国人大常委会对地方性法规开展合宪性审查的实效性较低[7]，增强全国人大常委会合宪性审查的实效性必须依赖专业性较强的协助机构，依宪法第七十条、全国人大组织法第三十七条的规定，宪法和法律委员会的主要职能之一就是审议地方性法规的合宪性。虽然宪法和法律委员会并不是一个独立的合宪性审查国家机关，但其对于协助审查主体对地方性法规开展合宪性审查、增强合宪性审查实效性具有重要价值。依据全国人大组织法、立法法规定，除宪法和法律委员会之外，其他专门委员会、法工委也是地方性法规合宪性审查的重要协助机构。

省、自治区人大常委会对设区市的地方性法规具有事前（生效实施前）合宪性审查职能。2018年宪法修正案对2015年立法法第七十二条的规定作出积极回应，将设区市的地方性法规上升到宪法保障层面，同时要求省、自治区的人大常委会在批准环节加强对设区市的地方性法规的合宪性、合法性控制，履行宪法职责，但遗憾的是，作为宪法重要实施法的立法法并未突出批准环节的合宪性审查功能，而是将合宪性审查融入合法性审查之中，这不利于省、自治区人大常委会开展合宪性审查工作。实践中有的省份对设区市地方性法规开展合宪性审查，比如2018年3月20日河北省人大常委会在《关于批准〈秦皇岛市制定地方性法规条例〉的决定》中指出“该条例与宪法……不抵触，决定予以批准”①河北省人大常委会.关于批准《秦皇岛市制定地方性法规条例》的决定[N].河北日报，2018－3－20（2）.，但也有的省份对是否开展合宪性审查言语不详，比如2018年7月27日浙江省人大常委会在《关于批准〈湖州市文明行为促进条例〉的决定》中只显示“进行了审议，现决定予以批准”②浙江省人大常委会.关于批准《湖州市文明行为促进条例》的决定[J].浙江人大（公报版），2018（3）：11.，未明确开展合宪性审查。为提高规范的强制性和约束力，应及时对《立法法》第七十二条第二款作出修改，在条文中突出合宪性审查的价值，具体修改意见可以是：“……对报请批准的地方性法规，应当对其合宪性、合法性进行审查……”与省级地方性法规相比，设区市的地方性法规数量多而繁杂，这就需要充分发挥省、自治区的人大常委会的合宪性控制功能，以减轻全国人大常委会合宪性审查负担[8]，但省、自治区的人大常委会对设区市的地方性法规所具有的合宪性控制功能并未引起充分重视。

三、地方性法规合宪性审查的标准

法律规范需要进行合宪性、合法性与适当性审查，不同审查蕴含着不同的审查标准[9]。毫无疑问，宪法应作为地方性法规合宪性审查的唯一标准[10]，法律、行政法规等法律文件以及适当性审查中的比例原则不能作为地方性法规合宪性审查的标准。但在我国审查实践中，合宪性审查通常被隐含于合法性审查之中，合宪性审查功能在一定程度上被合法性审查所吸收[11]，这种做法已经严重制约了合宪性审查功能的发挥，改变这种状况的关键在于将合宪性审查从合法性审查中分离出来，不能再习惯性将合法性与合宪性审查混为一体，而是需要对合法性与合宪性审查进行区分并明确将合法性审查上升到合宪性审查的条件。这种改变具有积极意义：一是能够强化地方性法规的合法性审查，虽然地方性法规违宪现象客观存在，但相对于违法而言，毕竟属于少数，强化合法性审查仍然是国家维护法制统一的工作重点；二是显现宪法作为地方性法规合宪性审查标准的独特价值，区分法律问题与宪法问题，宪法的价值始得显现[12]；三是减轻合宪性审查主体的负担，将部分地方性法规排除在合宪性审查之外，降低制度运作成本。

地方性法规依据立法法可分三类：其一是执行性地方性法规，是制定主体为推进法律、行政法规在本行政区内的实施而对法律、行政法规作出的具体化或补充规定（占多数）；其二是创制性地方性法规，这类地方性法规是对地方性事务所作出的开创性规定，比如《黄山风景名胜区管理条例》；第三类是试验性地方性法规，上位法缺位情况下，制定主体可以先行制定试验性质的地方性法规，为国家立法提供经验③舒颖.深刻理解地方人大地位作用扎实推进新时代地方立法工作——访全国人大宪法和法律委员会主任委员李飞[J].中国人大，2019（15）：23－24.。

对于第一类地方性法规，由于其产生的直接法律依据是上位法（行政法规或者法律），不是宪法，其与宪法之间只存在间接连接关系，这是导致地方性法规与上位法、宪法之间关系较为复杂的原因。笔者借鉴王锴教授在分析行政法规与法律、宪法之间关系时所使用的路径和方法，来分析地方性法规与上位法、宪法之间的关系④王锴教授通过分析行政法规与法律、宪法之间存在的四种关系，得出“合法不一定合宪，违法也不一定违宪”的结论。参见王锴.合宪性、合法性、适当性审查的区别与联系[J].中国法学，2019（1）：5－24.，假设地方性法规为A、上位法为B、宪法为C，那么地方性法规A与上位法B、宪法C之间的关系呈现出以下几种情形（见表1）：

表1

依据上表分析，很容易得出与王锴教授类似的结论：地方性法规“合上位法不一定合宪，违反上位法也不一定违宪”。因此，在对第一类地方性法规开展审查时应先以上位法为标准进行合法性审查，如果地方性法规符合上位法，则不管上位法是否符合宪法，均应继续以宪法为标准进行合宪性审查，直至完全排除合宪性疑虑；如果地方性法规不符合上位法，则不管上位法是否符合宪法，均无须再以宪法为标准进行合宪性审查，只需以上位法为标准进行合法性审查即可解决法律秩序冲突问题。

对于第二类、第三类地方性法规，虽然其与宪法具有直接的连接，无须上位法作中介，从法理而言，可以直接以宪法为标准开展合宪性审查，但在国家法律体系日趋完备、强调法制统一背景下，撇开行政法规、法律直接以宪法为标准对地方性法规进行合宪性审查是不可行的，因为宪法之下的全部行政法规、法律一并构成了地方性法规的上位法依据，这些上位法对第二类、第三类地方性法规具有整体拘束力。第二类、第三类地方性法规不仅要符合宪法，还要符合全部上位法，这是维护国家法律秩序统一的内在要求。在这一点上，与第一类地方法规相比并无二致，在开展审查时，仍需要遵循第一类地方性法规的审查规则，即先以上位法为标准进行合法性审查，再视合法性审查的情况决定是否以宪法为标准推进合宪性审查。

综上，地方性法规的合宪性审查标准是宪法，不是上位法以及比例原则，但合法性审查与合宪性审查之间存在递进关系。

四、地方性法规合宪性审查的处理

如同法院审理案件需要做出裁判一样，地方性法规合宪性审查也需以作出相应的处理作为审查终结的标志——要么宣告地方性法规合宪（不抵触宣告），要么采取否定性措施。

宣告地方性法规合宪，是地方性法规合宪性审查的通常结论。在立法技术日趋成熟的情况下，出台一部公然违宪的地方性法规十分困难的，地方性法规合宪是常态，违宪是极端例外。这里需要说明的是，地方性法规的合宪宣告，并非是基于学者们所推崇的合宪性推定原则，合宪性推定原则是指即使合宪性审查主体发现审查对象存在一定的违宪性因素，但只要还存在合宪性判断可能时，仍应作出合宪性判决[13]，该原则源于美国司法审查制度及其实践，它主张只有在审查对象存在重大或者严重违宪之时方可作出违宪判断[14]。西方国家的违宪审查制度具有先天的反民主缺陷，合宪性推定原则可以看作是违宪审查机关对民意代表机关的妥协，但我国的合宪性审查主体本身就是人民代表机关，根本不存在反民主缺陷问题，合宪性推定原则不适合我国的合宪性审查制度。我国合宪性审查主体始终遵循党中央提出的“有错必纠”原则，对与宪法相抵触的地方性法规予以坚决撤销和纠正。合宪性推定原则在一定程度上是对违宪行为的纵容。

否定性处理措施包括“不予批准”和“撤销”两项刚性措施。不予批准适用于设区市的地方性法规的合宪性审查，依据《宪法》第一百条第二款以及《立法法》第七十二条之规定，如果发现设区市的地方性法规存在合宪性瑕疵，省、自治区的人大常委会可以采用“不予批准”的措施，相应的法律后果是设区市的地方性法规不生效。“撤销”措施适用于全部地方性法规，依据《宪法》第六十七条第（八）项以及《立法法》第九十七条第（二）项规定，如果发现省级及设区市的地方性法规同宪法相抵触，审查主体有权撤销，地方性法规归于无效。

除以上两种处理措施外，依据立法法规定，审查主体还可以采取柔性处理方法——由审查协助机构向制定机关提出相应意见，再由制定机关自主采取处理措施以消除地方性法规存在的合宪性瑕疵。需要强调的是这种柔性处理方法具有鲜明的“磋商性”和“非终局性”特点，能够有效降低国家机关之间的对抗，制定机关也比较容易接受，符合我国的和合文化传统。在备案审查实践中，全国人大常委会法工委还发明了更为便捷的处理方法，即一旦发现法规存在问题，就以法工委的名义向制定机关发出“督办函”，由制定机关采取整改措施，无须等到全国人大常委会行使撤销权[15]。虽然以上柔性处理方法还主要适用于合法性审查中，但没有理由拒绝在合宪性审查中适用。

总之，地方性法规合宪性审查实践中，合宪性宣告是常态，不予批准或撤销是例外，在我国国情之下，柔性处理方法更彰显实践价值。

五、地方性法规合宪性审查的程序

地方性法规合宪性审查的启动程序。其一是主动启动程序，是指合宪性审查机关无须任何主体提出要求或建议就可以自主决定对地方性法规启动审查的程序，但从全国人大常委会2017年审查的情况看，只有150余件地方性法规被纳入主动审查范围①不足备案数量的五分之一。参见沈春耀.全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于十二届全国人大以来暨2017年备案审查工作情况的报告[J].中国人大，2018 年（1）：9－13.，主动审查覆盖范围过窄，不足以发现和纠正地方性法规的合宪性问题，审查主体需要加强审查能力建设，争取把更多的地方性法规纳入主动审查的范围；省、自治区的人大常委会在批准阶段对设区市的地方性法规开启的合宪性审查，也属于主动启动程序的范畴。其二是被动启动程序，是指须经法定主体提出审查要求或建议方可启动审查的程序，这类程序不会自行启动，具有“不告不理”特点。依据《立法法》规定，“要求审查主体”的范围比较窄，只有部分中央国家机关、省级人大常委会具备提出合宪性审查的要求的权力，实践中这类主体表现得比较沉默；其他主体（包括组织和公民）属于“建议审查主体”，“建议审查主体”比较活跃，仅在2013年至2017年间，针对地方性法规，公民和组织就提出66件审查建议[16]。

地方性法规合宪性审查的审查程序。其一是主动审查程序，即主动推进的合宪性审查程序，依据《立法法》第一百条规定，如果合宪性审查机关的协助机构在审查活动中发现地方性法规与宪法相抵触并向制定机关提出意见的，制定机关应采取积极措施消除地方性法规的合宪性瑕疵，如若不然，协助机构应向全国人大常委会决策机构提出撤销的议案或建议，再由决策机构决定是否提请常委会会议审议。其二是被动审查程序，即依据要求或建议推进的合宪性审查程序，依据《立法法》第九十九条规定，针对地方性法规，合宪性审查要求提出后，则由法工委将审查要求送有关专门委员会，之后转入《立法法》第一百条规定的审查程序，依法定程序办理即可；对于“建议审查主体”提出合宪性审查建议，全国人大常委会法工委实际上掌控了地方性法规合宪性判断的权力，从我国合宪性审查实践看，有关地方性法规的审查建议均止步于此，无法进入到专门委员会审查阶段。全国人大常委会法工委在化解地方性法规合宪性瑕疵方面确实起到了重要作用，并且具有流程短、效率高的特点，但由此产生弊端亦不容回避，即：在我国政治制度下法工委的意见往往被认为是全国人大常委会的意见，制定主体迫于无形的政治压力而被迫采纳法工委的意见，导致合宪性审查程序提前终止。为增加法工委对地方性法规合宪性判断的客观性，建议增加宪法和法律委员的话语权，即对公民或组织针对地方性法规提请的审查的建议，应由法工委与宪法和法律委员会进行联合研究，根据共同研究意见，再决定是否送有关的专门委员会，这一改革举措亦与全国人大常委会加强宪法和法律委员合宪性审查职责的要求相一致，实践中，需要对《立法法》相关条款作出相应修改。

地方性法规合宪性审查的方式。其一是事前抽象审查，这种审查方式属于预防性审查的范畴，它不适用于省级地方性法规，仅适用于市级地方性法规，设区市的地方性法规的批准机关应对地方性法规开展预防性的合宪性审查[17]。其二是事后抽象审查，这种审查方式适用于全部地方性法规，依据我国《宪法》、《立法法》规定，地方性法规生效后应依据流程报送全国人大常委会备案，备案不是地方性法规的生效条件，但却能够为开展合宪性审查创造便利条件，全国人大常委会工作机构无须依托具体案件即可对报送备案的地方性法规开展审查。其三是具体案件审查，这种审查方式源于美国的司法审查制度，美国政治奉行三权分立原则，而断定什么是法律被马歇尔大法官认为是联邦法院的天然职责②参见 Marbury v.Madison，5U.S.137，177（1803），https：/supreme.findlaw.com/supreme＿court/landmark/m arbury.html，2020－6－6.，近些年来，相关经验被一些非实行司法审查制的国家所借鉴，以法国为例，2008年法国宪法修正案第61－1条规定，普通法院在案件审理中虽然不能直接认定某项立法违反宪法，但却可以经由最高法院向宪法委员会提出合宪性审查的请求，由宪法委员会作出合宪性审查裁决[18]，与此类似的规定的还体现在韩国宪法第107条、泰国宪法第211条[19]、塞浦路斯宪法第144条、西班牙宪法第163条之中[20]，这种改革实际上是将司法审查制度中易于发现合宪性瑕疵的制度优势融合到抽象审查制度中来。我国也存在类似制度借鉴，人民法院在审理案件过中如果发现适用的地方性法规存在违宪嫌疑，有两种路径提起合宪性审查：其一是逐级上报至最高人民法院，再由最高人民法院依据立法法第九十九条第一款规定向合宪性审查主体提出合宪性审查的要求，其二是由人民法院直接依据立法法第九十九条第二款规定向合宪性审查主体提出合宪性审查的建议。相对于抽象审查方式而言，依托具体案件开展合宪性审查具有明显的优势：一方面可以发挥全国人大常委会作为宪法终极诠释者的权威，另一方面亦能够发挥人民法院易于发现地方性法规合宪性瑕疵方面的功能。但在我国当下阶段依托具体案件开展合宪性审查的案例并不多见，亟待加强[21]。

六、结语

地方性法规处于我国法律大厦底端，是我国宪法实施的重要形式，不管是从法理还是从宪法和法律的规定看，对地方性法规开展合宪性审查都具有必要性；地方性法规合宪性审查职责的主要承担者是全国人大常委会，省、自治区人大常委会，宪法和法律委员会，全国人大常委会法工委等协助机构也承担着地方性法规合宪性审查的部分职责；地方性法规合宪性审查的唯一标准应是宪法，在地方性法规审查过程中，区分法律问题与宪法问题具有重要意义；地方性法规合宪性审查的处理方法以合宪性宣告为主流，以采取否定性措施为极端例外，在否定性措施中，柔性处理方法更具实践意义；地方性法规合宪性审查的程序包括启动程序、审查程序和审查方式，其中，被动启动程序、被动审查程序以及具体案件审查方式是今后完善的重点。