我国初步证据的类型化适用及其规则完善

■王娱瑷

初步证据这一概念在我国立法及司法中运用广泛，却因其内涵不清、规则不明导致立法及司法实践中对初步证据的适用存在极大的随意性。通过对初步证据的适用情况进行梳理，可将初步证据分为证明紧迫性事实的初步证据、证明程序性事实的初步证据、证明前提性事实的初步证据以及证明要件事实的初步证据四类。其中，前三类初步证据发源于本土司法实践，与大陆法系的疏明规则相类似，可产生减轻当事人举证责任、降低证明标准以及转移具体举证责任的效果；而第四类证明要件事实的初步证据规范来源于英美法系，与我国司法实践已不相适应，应予修改完善。

“初步证据”（prima facie evidence）这一概念来源于英美法系，在我国广泛适用。在英美法系中指的是除非对方当事人举出相反的证据，否则法官将据此认定欲证明的事实成立的证据。［1］(P638-639)之所以称之为初步证据，是因为英美法系背景下，由陪审团负责认定事实，法官负责适用法律，为使陪审团的裁决处于理性的基本限制之内，法官在将案件交给陪审团之前，会根据当事人提供的初步证据对案件进行审查，若证据未达到初步证据标准，便不将该案提交给陪审团。［2］(P27)然而，我国司法制度有别于英美法系，经过司法实践的发展，我国初步证据内涵、规则、效力逐渐与英美法系产生差别，并与大陆法系的疏明规则相靠近。这种演化导致我国初步证据适用混乱，亟待规范化、系统化。笔者意图通过先归纳再演绎的方法，先根据现有规范归纳我国初步证据适用的情况，进行类型化分析，并对我国初步证据规则提出完善建议，以期推广适用到同类的具体个案中，实现司法适用的规范、统一。

一、初步证据在我国的适用现状

初步证据在我国法律、司法解释及司法解释性质文件中广泛适用，其首次出现在1992年颁布的《海商法》中，2020年5月通过的《民法典》也多次涉及初步证据概念，最高人民法院多个指导性案例同样有所涉及。笔者使用北大法宝数据库以“初步证据”为关键词对已颁布的法律、司法解释、司法解释性质文件以及相关司法案例进行搜索，梳理出《民法典》《反不正当竞争法》《民用航空法》《电子商务法》《合同法》《海商法》6部法律14条法条；涉及知识产权、公司法、公益诉讼等系列相关司法解释10部10条条文；司法解释性质文件6部9条条文涉及初步证据概念。另外，共有25717个民事裁判文书使用了初步证据这一概念。笔者通过梳理分析，发现初步证据在我国适用存在系统化、规范化不足的问题。

（一）初步证据法律规范系统化不足

虽然初步证据在我国法律规范中广泛适用，但相关规范对初步证据的适用五花八门，且尚未形成法律规范体系。

第一，在同种类型的规范中，有的运用了初步证据概念，有的却未涉及。部分法律规范要求提供“初步证据”以证明某类事实，但在另一些高度类似的特定情况下，法条却未使用“初步证据”这一概念，而是使用“有证据证明”“提供证据证明”等其他内涵模糊的概念（具体见表1）。例如，《民法典》第997条诉前禁令制度明确，对即将实施或正在实施的侵犯人格权的行为，当事人“有证据证明的”，可以向法院申请责令停止该侵权行为。该条基于侵害行为的现实性、紧迫性，通过采取诉前行为保全方式减少侵权行为带来的损失，使用的是“有证据证明的”这一概念。但针对同样具有一定紧迫性的网络侵权行为，《民法典》第1195条和第1196条明确，对通过网络服务平台实施侵权的，权利人在提供“初步证据”后可以通知平台采取必要措施及时阻断侵权行为，此时使用的却是“初步证据”这一概念。而《民法典》第1028条又规定，当事人“有证据证明”报刊、网络等媒体报道侵犯其名誉权的，可以要求媒体采取必要措施。实质上，以上三法条均属于紧迫情况下停止侵权行为的证明，却使用了不同的概念。甚至第1195、1196、1028条均与停止网络侵权行为有关，却也采用了不同的概念。有学者认为所谓的“有证据证明”就是“初步证据”概念，在具有紧迫性的情况下，应当适减轻当事人的举证责任，统一为“初步证据”的立法表述。［3］(P81)

表1 民法典相关法条初步证据概念应用对比

第二，不同规范对初步证据的内涵界定不一。《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第284条，要求提起公益诉讼应提供社会利益受到损害的“初步证据”；《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件司法解释》第27条，权利人应提供侵权人获利的证明，当账簿、资料由侵权人掌握的，权利人只需提供侵权人获利的“初步证据”；在审理环境资源民事案件中，最高人民法院出台意见明确，原告仅需提供污染行为与损害之间可能存在因果关系的“初步证据”。不难看出，以上“初步证据”均要求较低证明程度即可，不需要达到高度盖然性的程度，该类证据被称为“初步证据”较为符合其文义内涵。然而，在《海商法》《民用航空法》中，分别明确了提单、客票、航空货运单是证明相应运输合同成立的“初步证据”，同时还规定当收货人在收到货物内的合理期限未提出异议的，视为承运人已经按照合同交付货物的“初步证据”。此时，这种初步证据的证明实际已经达到高度盖然性的程度：当一方能够向法官提供提单、客票、航空货运单，法官必然会形成双方相关运输合同关系已经成立的心证；当收货人在收到货物的合理期限内未对货物数量或质量提出异议，法官必然会形成货物在交付时不存在问题的心证。故在以上法条中，“初步证据”意味着对事实的证明达到了高度盖然性，举证方已经完成了提出证据责任，在此情况下仍使用“初步证据”这一概念不免让人疑惑。

（二）初步证据司法适用规范化不足

通过北大法宝数据库查询，最高人民法院涉及“初步证据”的指导性案例和公报案例共有13个，筛除原被告双方主张中出现关键词的情况，法院说理部分包含此关键词的案例共有10个。其中仅有4个案例在适用“初步证据”这一概念时是具有明确法条依据的，而另外6个案例则是在法律规定之外适用这一概念。

首先，最高人民法院对初步证据的适用一半以上是在现有规范之外作出的，足见我国现有初步证据规范立法过于“限缩”，不足以满足司法实践对初步证据规则的需求，司法人员才会依照法理在规范明确的范围之外使用这一概念，属于“法官造法”。例如，2017年最高人民法院发布的指导性案例83号，在没有相关法律规定的情况下，提出了被侵权人向网络服务提供者发出通知要求采取必要措施阻断侵权时，有效通知需要包含被侵权人身份情况、权属凭证、侵权人网络地址、侵权事实初步证据等内容。虽然2019年生效的《电子商务法》、2021年生效的《民法典》对该初步证据规则予以确定，但在当时，法官作出如此裁判并无直接的法律依据。

其次，最高人民法院适用初步证据规则的典型案例中，存在因初步证据的提出转移了证明责任，亦存在提出了初步证据却仍不转移证明责任，也即初步证据提出后产生的效果不明。最高人民法院在知识产权案件年度报告（2017）摘要中指出：“商标注册证虽不能作为著作权权属证据，但可以作为确定商标人为相关利害关系人的初步证据。”①即当事人欲证明著作权权属，仅提出作为初步证据的商标注册证是不够的，并未完成其证明责任。但在“骏荣内衣有限公司诉宏鹰国际货运（深圳）有限公司等海上货运代理合同纠纷案”②中，最高人民法院却认定货代货物收据可视为海上货物运输合同的初步证据，据此，原告的主张成立，证明责任转移至被告方。

最后，司法实践中对初步证据的适用，有语义化的倾向，有案例认为“初步”与“最终”相对应，故只要不是用来最终认定案件事实的证据都是初步证据。例如，“陈呈浴与内蒙古昌宇石业有限公司合同纠纷案”中，最高人民法院作了如下说理：“在证据意义上，印章真实一般即可推定协议真实，但在有证据否定或怀疑合意形成行为真实性的情况下，即不能根据印章的真实性直接推定协议的真实性。也就是说，印章在证明协议真实性上尚属初步证据，人民法院认定协议的真实性需综合考虑其他证据及事实。”③事实上，不论印章是“初步证据”“证据资料”或是“证据”，在有相反的证据和事实可以证明协议为假时，人民法院都必须综合考虑。因此，在这一层面上使用“初步证据”概念没有过多的法律意义——即便我们指出一方当事人提出了某某“证据”，而非某某“初步证据”，该证据也仍可因受到对方当事人的有效反驳而被推翻。中级法院和基层法院对初步证据适用语义化问题更为突出。笔者通过裁判文书网，随机挑选了50件各地中级法院和基层法院涉及初步证据的裁判文书。其中，有37件属于从语义层面对初步证据进行运用——凡是当事人提出的证据均是“初步证据”，最终再由法院根据这些“初步证据”认定事实。在这种语义层面的适用，不会产生任何特定的法律效果，反而会模糊初步证据的相关规则和效力，产生实践应用中的混乱。

二、我国初步证据的类型化梳理

目前，我国涉及初步证据的相关规范共有法律条文14条、司法解释及司法解释性质文件条文19条，但尚未形成体系，进而导致司法适用欠缺规范性。笔者对目前生效的法律、司法解释及司法解释性质文件中涉及的初步证据概念进行梳理分类，发现我国初步证据的适用可以归纳为四种情况。通过对初步证据进行类型化梳理，并对其适用正当性开展法理分析，进一步推动初步证据在相同类型的情况下广泛、统一适用，从而解决实践中的适用混乱。

（一）证明紧迫性事实的初步证据

所有涉及初步证据的规范中，有13条涉及对紧迫性事实的证明。《电子商务法》第42条、第43条涉及初步证据：知识产权人认为其知识产权受到侵害的，应当通知电商平台采取相应措施，通知应包括构成侵权的初步证据。与之对应，平台内经营者认为自己不构成侵权的，应当向电商平台提供不存在侵权的初步证据。电商平台采取相应措施，是为了防止侵权损害继续扩大而采取的应急性行为，否则其需要对扩大损害部分承担连带责任，而非对争议双方的实体权利义务作出最终判断。在电商平台作出处理后，有权利义务人不服的，可向法院提起诉讼。

《民法典》第1195条和第1196条，在《电子商务法》规定的基础上更进一步，对所有网络侵权行为作出了规定。网络用户主张被侵权的，可以通知网络服务者，并提供构成侵权的初步证据。网络服务者采取相应措施之后，若双方存在争议，权利人应及时投诉或起诉，交由相关机关作后续处理。此时，网络服务平台所采取的措施只是一种暂时性救济方式，以防止因侵权造成的损失的持续扩大，主张被侵权的一方只需向网络服务平台证明其存在侵权行为的可能，并不需要达到高度盖然性的标准。

《电子商务法》《民法典》均是对提供初步证据证明有行为保全必要的规定，《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第11条还明确了当事人申请证据保全的，需要就其主张提供初步证据。只要在紧急情况下，需要对行为、证据进行保全的，均可以提供初步证据证明保全的必要性。除此之外，《人民法院国家司法救助案件办理程序规定》第18条明确，对申请救助人可以提供初步证据证明其生活特别窘迫的，可以办理先行救助、快捷审批。《关于推进破产案件依法高效审理的意见》第21条明确，债务人财产可能存在被非法侵占、隐匿等情形，债权人提供初步证据证明的，管理人应当及时调查。同样均是针对急迫的情况而要求当事人提供初步证据予以证明相关事实。

综上，基于某些事实证明的现实性、紧迫性，若要求对相关事实的证明程度达到高度盖然性的标准，则极可能会造成更大的损失或者导致不可逆的侵害，此时权利人的举证责任应适当减轻。在这种情况下，只需要当事人提供初步证据，对相关事实的证明达到一定程度的盖然性即可先行救济。此时要求当事人提供的初步证据，有别于法官认定要件事实时当事人应当提供的证据。

（二）证明程序性事实的初步证据

所有涉及初步证据的规范中，有7个条文要求当事人提供初步证据，以证明原告的起诉满足起诉条件这一程序性事实，总结起来有3类情况。

一是法院受理公益诉讼的条件。《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第284条规定，公益诉讼的原告向法院提起公益诉讼时，必须证明存在社会公共利益受到损害的初步证据。《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》 第4条也规定起诉时应提供证明被告行为损害社会公共利益的初步证据。若没有公共利益受到侵害，公益诉讼的前提则不存在，法院便不应受理该公益诉讼案件。

二是法院受理公司原股东相关诉讼的条件。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定》第7条规定，股东起诉行使查阅或复制公司特定文件的，应当受理，如果公司能够证明原告并非公司股东，则法院应驳回起诉，但原告有初步证据证明在持股期间合法权益受到损害导致无法请求查阅相关资料的除外。

三是法院受理证券纠纷代表人诉讼的条件。《关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定》第5条，要求原告需提交证明证券侵权事实的初步证据，才能够适用普通代表人诉讼程序进行审理。

事实上，并非仅在公益诉讼等以上特定案件中起诉需提供初步证据，而是所有案件在起诉时，均需要提交初步证据，证明争议存在的客观性和已然性，且并不要求这些证据足以支持当事人的全部诉讼请求。［4］(P72-75)因我国立案阶段的高阶化［5］(P65-76)［6］(P99-113)，在立案时即会对诉讼要件进行审查，故当事人在立案阶段便要证明当事人适格等诉讼要件。然而，部分诉讼要件与案件实体密切相关，如果在立案阶段就要求当事人对这些诉讼要件提供完全的证明，达到高度盖然性的标准，则是将实体审理提前到了立案阶段，不符合程序保障原则。因此，立案阶段对是否符合起诉条件的判断只是对相关程序性事实的审查，对于与诉讼实体密切相关的诉讼要件，仅规定在立案阶段提出初步证据，不需要将相关事实证明达到高度盖然性的程度。在起诉阶段要求当事人提供初步证据证明实体争议存在等事实，发挥着防止滥诉、减轻办案法官压力的作用，是确有必要的。［7］(P70-87)

（三）证明前提性事实的初步证据

涉及证明前提性事实的初步证据规范有4条，主要出现在当法律规范欲倒置或减轻一方证明责任之时。当存在证据偏在或存在证明妨碍等客观情况时，一方承担证明责任将造成不公平，或是不利于继续查清案件事实时，法律规范会对当事人双方证明责任进行调整，但在调整证明责任之前，一方当事人提供初步证据证明是调整证明责任的前提性事实。

当双方当事人的举证能力明显不平等或存在证据偏在情形时，为了使法庭最大限度地获取证据，裁判尽量接近案件真实，法律设置了从证明责任倒置到事实推定以及证明妨碍等一系列制度措施，以减轻弱势一方当事人的举证责任。规定相关当事人仅需提供初步证据，以证明某些前提性事实，便是减轻当事人举证责任的方式之一。

证据偏在时，权利主张者无法掌握其主张事实所需证据之情形下，让处于更易使用必要证据方法之地位的一方当事人来承担该事实的证明责任，是符合公平理念的。［8］(P399)但在掌握证据方法的当事人承担证明责任之前，主张相关事实及权利的当事人仍需提出初步证据。环境侵权案件的因果关系证明、网络侵权的网络服务者过错证明即是如此：环境污染者和网络服务提供者更为专业，也更容易掌握更多证据，法律从而规定证明责任倒置，被告承担不存在因果关系或过错的证明责任，但在此之前要求权利主张者就其主张的事实提供初步证据。《侵权责任法》第66条规定污染者应对其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任，却未要求原告提供初步证据。此设置过分加重了被告的举证责任，导致被告反向证明因果关系不存在的难度过大。因此，《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第6条明确，适用证明责任倒置的前提是原告能够提出初步证据证明“污染者排放的污染物或者其次生污染物与损害之间具有关联性”。提供初步证据证明，并不需要原告十分确定地证明损害后果系因污染物排放造成的，而只需要证明污染物“可能”造成其损害后果。基于此，被告可就原告的主张有针对性地进行反驳和举证。在此情况下，要求原告方提出初步证据，实际上是完善证明责任倒置规则逻辑结构的一种方式，是适用证明责任倒置的前提性事实。［9］(P115-121)

另外，在某些证据偏在但不适合倒置证明责任的情况下，基于公平的考虑，可以让不负有证明责任的一方当事人承担事实及证据的提出义务。［8］(P399)此时，虽然不直接倒置证明责任，但赋予对方当事人承担事实和证据的提出义务同样减轻了当事人的证明责任，前提是需要当事人提供初步证据。以医疗侵权的过错证明为例，《侵权责任法》认定医疗损害责任要求医疗机构存在过错，该要件事实的证明责任在患者。但医疗纠纷专业性强，让患者证明医疗机构有过错难度较大，因此，对医疗机构的过错证明适用过错推定原则。《2015年全国民事审判工作会议纪要》 第17条要求患者应提供医疗机构有过错的初步证据。只有患者提供了初步证据，证明过错推定的前提事实成立，才能适用过错推定，交由医疗机构证明自己无过错。但在过错与否真相不明时，因为证明责任在患者一方，故应当由患者承担败诉风险。

初步证据在证明妨碍的情况下也有所运用。因当事人作为或不作为，导致对方当事人无法提出或使用特定证据的情形，即是证明妨碍。［10］(P281-297)但欲使法院认定对方构成证明妨碍，当事人需先提供初步证据证明相关前提性事实。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第27条规定，专利侵权案件中，被告所获利益的证明责任在原告，但在原告举示初步证据后，与专利侵权行为的相关账簿、资料由被告掌握的，被告应提供，否则应承担证明妨碍的不利后果。对于证明妨碍的法律效果，由法官依自由心证认定对方当事人关于证据之主张或依该证据应证之事实为真实，以示制裁。［11］(P144-145)适用证明妨碍的前提，原告应该提出初步证据对其欲主张事实进行证明，例如被告所获利益的相关事实，或者相关账簿、资料由被告掌握的事实，对方当事人才能构成证明妨碍。

（四）证明要件事实的初步证据

证明要件事实的初步证据涉及9条规范，主要出自《海商法》《民用航空法》两部法律，另外《民法典》《合同法》中分别有一条与《海商法》相类似的规定，其他法律及司法解释均不涉及证明要件事实的初步证据。《海商法》第77条、第80条、第81条以及《民用航空法》第111条、第118条、第134条，均直接明确“……（某项证据材料）是……（证明何种事实）的初步证据”，例如“客票是航空旅客运输合同订立和运输合同条件的初步证据”。与前三类初步证据不同，这类初步证据明确了证据的内容或种类，且直接对要件事实进行证明。因《海商法》《民用航空法》中有关初步证据的规定是以英美法系初步证据为原型的，而其他规范多是源于大陆法系疏明规则［12］(P152)，故法系渊源不同，从而导致内涵、效果差别较大。

《海商法》及《民用航空法》规定提单（或其他单证）以及客票（或货运单）可以作为证明合同关系存在、货物已交付承运人等事实的初步证据，收货人收货后未及时提出异议可以视为货物已完好交付这一事实的初步证据。这意味着，只要当事人能够提出客票或提单作为证据，在没有相反证据证明的情况下，即可认定其与对方当事人存在合同关系及合同的相关内容。一般认为，赋予客票和提单此种效力，是基于公示公信原则以确保交易稳定。要求收货人在货物缺损后第一时间提出异议，以督促其及时行使权利，保障交易稳定。否则在民用航空或海商领域，交易双方为避免将来产生争议时因证据不足败诉，需充分收集证据以降低败诉风险，将极大地降低交易效率。

笔者认为，这一类来源于英美法系的初步证据并不适合我国司法制度：有客票即说明存在运输合同关系，接收货物后未在合理时间内提出异议即说明货物交付时没有问题，法官凭经验法则即可对相关事实作出认定从而形成心证。现行法律直接明确初步证据可以证明某要件事实的，实际上法官通过经验法则一样可以得出结论，并不需要法律直接对初步证据作出规定。

三、初步证据的适用规则完善

通过以上梳理分类，我们不难看出，我国立法及司法实践中对初步证据的运用，主要旨在提示当事人及时提供相关证据，同时明确基于紧迫性事实、程序性事实、前提性事实，可以适当降低证明标准，不要求达到高度盖然性的程度，这与大陆法系疏明规则相类似。然而，我国初步证据规范系统化不足，《海商法》《民用航空法》中来源于英美法系的初步证据，与我国其他类型的初步证据在内涵、性质和效果等方面存在分歧，从而导致司法实践中初步证据的适用混乱。因此，通过对现有的初步证据规范类型总结梳理，推动初步证据规范系统化，对初步证据的适用规则进一步完善，以统一其司法适用。

（一）立法上对初步证据规范的完善

我国法律及司法解释等相关规范应从两个方面完善初步证据的适用。

第一，法律及司法解释层面应对“初步证据”的适用进行扩展，改变初步证据在法律规范中实然适用范围远小于应然适用范围的局面。初步证据规则适用于证明紧迫性事实、程序性事实以及前提性事实的绝大部分情况，而非局限于目前寥寥几条、零散分布的规范之中。针对目前部分规范使用“有证据证明”“说明理由并提供证据”等概念，不免让人疑惑证据应提供到何种程度？笔者建议，此类规范可以统一将“有证据证明”等概念替换为“初步证据”这一概念，并对初步证据规则进行构建完善，定能使得我国初步证据规范更成体系，司法实践保持相对统一。

第二，《海商法》《民用航空法》等法条中明确了特定内容和种类的证据是证明相关要件事实的初步证据，与其他种类的初步证据有很大区别。其原因在于其他种类的初步证据是根据我国司法实践需要自主发展形成的，与大陆法系的疏明规则类似，但该类初步证据种类系由英美法系概念“prima facie evidence”直译而成，逐步演化为国际性通识规则并被我国移植采用。［13］(P182-183)但事实上，《海商法》《民用航空法》相关规范所规定的“客票是航空旅客运输合同订立和运输合同条件的初步证据”“收货人收货后未及时提出异议可以视为货物已完好交付的初步证据”，法官凭借经验法则难道无法得出相关事实吗？这种类型的初步证据与我国初步证据话语体系并不相符，反而导致初步证据的内涵冲突，并无存在的必要。

（二）实务中对初步证据适用的完善

因初步证据规则能够产生特定法律效力，司法实践不应将初步证据概念语义化、表面化，而应厘清初步证据的适用对象、证明标准以及其提出后产生的效力。在我国，初步证据发展已经超脱英美法系的初步证据规则，并逐渐与大陆法系疏明规则靠近。疏明是指对于裁判事实以外的，需要迅速加以处理的事项或者派生性程序事项所涉及的事实，只需使法官大致相信即可，而不需要达到证明的程度［14］(P233)，这与初步证据特征相似。笔者在前文梳理的基础上进行总结，并通过借鉴疏明规则，对初步证据规则进行完善，以期达到司法实践中适用的统一。

1.初步证据规则的适用对象：非要件事实。初步证据规则的适用对象应当是非要件事实。排除受到英美法系影响的《海商法》《民用航空法》中关于初步证据的规定，我国本土司法实践中发展出的初步证据类型主要包括：证明紧迫性事实的初步证据、证明程序性事实的初步证据以及证明前提性事实的初步证据。以上三类证据的证明对象均不涉要件事实，换言之，初步证据的提出目的不在于要件事实得到证明。对于要件事实，需要经过庭审程序，通过双方充分的辩论予以查清，达到高度盖然性的证明标准，仅提供初步证据不足以使法官认定相关事实。因此，初步证据规则不适用于证明要件事实。

对于紧迫性事实，与经过庭审程序作出的判决相比，在紧急情况下要对相关事实作出判断，可以参考的证据资料相对较少。因此，客观条件决定了在某些紧急情况下，需要通过降低证明标准为成本换取裁定的快速作出。［15］(P93)［16］(P97)因为有的要件事实也可能是紧迫性事实，对于要件事实，从程序保障角度考虑，并不能一味追求紧迫性事实的处理效率。因此，对于紧迫性事实提出初步证据需要法律明确规定。只有在立法阶段通过法益的衡量，认为有急需救济的必要时，才可规定对紧迫性事实只需提供初步证据证明。

对于程序性事实，现行初步证据规范规定的程序性事实仅包含对部分案件起诉条件的证明，但初步证据可以适用的程序性事实范围不仅于此。参照疏明规则，所有需要提供证据证明的程序性事实，当事人需要提供的都是初步证据。《证据规定》第86条第2款规定：“与诉讼保全、回避等程序事项有关的事实，人民法院结合当事人的说明及相关证据，认为有关事实存在的可能性较大的，可以认定该事实存在。”此时，按照“提供相关证据及说明理由”的要求，结合证明标准只需要达到“可能性较大”而非“高度盖然性”，可以认为当事人此时需要提供的证据便是初步证据。笔者认为，对符合起诉条件、符合参加诉讼条件；管辖；回避；证据保全及行为保全；申请减免缓交诉讼费用；申请延期审理及诉讼程序中止、终结的事由；申请再审的条件等程序性事实，均只提供初步证据即可认定。最高人民法院的裁判也一定程度支持了这一观点，认为在确定管辖问题时，若涉及案件实体争议的内容会影响管辖的确定时，只需审查案件的初步证据来确定是否具备管辖权。④

对于前提性事实，在证据偏在的情况下，为最大限度地获取诉讼资料，更好地查清案情，通常会对双方当事人的提出证据责任进行调整：或是直接倒置证明责任，如环境侵权的因果关系证明；或是让不负有证明责任的一方当事人承担事实及证据的提出义务，如医疗侵权过错的证明。在倒置证明责任或让不负有证明责任的一方当事人承担事实及证据的提出义务之前，主张相关事实的当事人需要对前提性事实进行初步证明，否则将过分加重对方当事人的证据提出责任。因此，规定主张事实或权利的一方提出初步证据，是对减轻该方当事人举证责任逻辑的完善，亦有助于对方当事人有针对性地提出反驳的证据。

2.初步证据规则的证明标准：降低的证明标准。诉讼程序的进行应当及时、高效，诉讼制度中对相关事项的处理应当有利于实现此目的。就程序法上事实而言，其争议的事实具有多发性，其处理的结果不具有终局性，故其在争议解决机制上应当更有利于追求解决的时效性。［17］(P108-114)追求时效性便要以牺牲一定程度的公正为代价，因此，对于程序法事项的证明程度不需也不必要像要件事实一样达到高度盖然性。

对紧迫性事实的证明，因事项的处理处于紧急的状态，要在短时间内收集较多的证据资料以对待证事实达到高度盖然性的证明标准，可能会耽误对相关事项的处理，造成进一步的损失或不可逆的侵害。加之，诉讼法中对紧迫性事项的处理，一部分是诉讼未结束之前甚至是诉讼开始之前作出的，证据资料相对较少，更难以对待证事实的认定达到高度盖然性。因此，对紧迫性事实的证明，一般可以降低证明标准。

就前提性事实而言，当事人提出初步证据对前提性事实进行证明，虽然是围绕“环境侵权与损害结果之间存在因果关系”“医疗机构存在过错”等要件事实进行证明，但其提供初步证据的目的并非使该要件事实得到证明，而仅为使证明责任或证据提出责任转移到对方当事人。因此，当事人对该前提性事实的证明不需要达到高度盖然性的证明标准。事实上，仅要求当事人提供初步证据，就是为了减轻当事人的举证责任，因为在证据偏在或证明妨碍的情况下当事人很难举证达到高度盖然性的证明标准。

因为初步证据规则与大陆法系的疏明规则类似，法院对疏明规则的掌握应当不同于高度盖然性的证明标准，这既是证据制度自身发展运作规律的要求，是设计科学合理的证据法的要求，也是民事诉讼程序阶段正常运作发展的要求。［17］(P113)德国主流观点认为疏明的证明标准要低于证明的高度盖然性证明标准。［18］(P814)因此，初步证据的证明标准同样应当是降低的证明标准，均仅需要当事人对主张的事实达到盖然性优势标准。民事诉讼证明活动以高标准的证明为原则，以低标准的疏明为例外，为了避免法官滥用降低证明标准，疏明在德国法中仅在有明确规定时方可使用。［19］(P106)因此，初步证据规则只有在法律规范明确的情况下才能适用，否则将会破坏对待证事实的证明应达到高度盖然性标准的一般要求，对初步证据规范进行系统完善才显得更加必要。

3.初步证据的效力：转移具体举证责任。在相关规范明确要求提供初步证据的情况下，当事人提出初步证据之后，即认为待证事实达到了证明标准，具体举证责任转移到对方当事人。［20］(P383)相对于客观证明责任，具体举证责任是一种着力于促进证据信息最大化、将程序功能最大化的机制，从而在具体证明的手段和方法上尽可能平衡双方的信息落差，使案件在尽可能多的证据信息基础上予以认定。［21］(P290)具体举证责任可以看作是提出证据的责任。［22］(P239-259)在一方当事人对待证事实提出初步证据之后，应转由对方当事人提出相反的证据，否则即可认定提供初步证据一方当事人主张的事实为真。

以《反不正当竞争法》第32条为例，在侵犯商业秘密的案件中，权利人提供初步证据表明商业秘密被侵犯的，被告应证明自己不存在侵犯商业秘密的行为。假设某种饮料的配料成分为商业秘密，按照证明责任分配，应由权利人证明商业秘密被侵犯，但由于原告证明被告使用了自己的配料成分生产饮料是很困难的。此时，在原告提出初步证据后，具体举证责任便转移到被告方，由被告提供自身生产饮料的配料表，以此证明与原告的配料不同，并未侵犯原告的商业秘密。若因原告承担证明责任就一味要求原告提出证据，对原告而言举证责任过重，且不利于案件事实的查清。这种尽可能从案件中获得更多证据的做法，正好填补了证据偏在案件一方当事人难以提出证据的缺陷，从而达到最大限度查清事实，避免通过证明责任进行裁判而造成的不公平。

四、结语

初步证据规则对调整当事人证明责任、合理分配司法资源、查明案件事实具有积极意义。随着全球化发展，不同法系、不同国家之间交往日益密切，各法系、各国之间证据规则的发展呈现出相互借鉴、逐渐靠拢的趋势。［23］(P340)我国初步证据规则便是一部分来源于英美法系初步证据，一部分来源于大陆法系疏明规则，从而引发了内涵冲突。未来有必要将来源于英美法系的初步证据内涵予以剔除，并借鉴大陆法系疏明规则，明确初步证据规则的适用对象、证明标准及提出效力，统一我国对初步证据规则的认识，并根据证明紧迫性事实、证明程序性事实、证明前提性事实等初步证据类型，适当拓展法律规范中对初步证据的适用范围，推动初步证据规则在司法实践中的进一步完善。

注释：

①参见（2017）最高法行申7174号裁定书。

②参见《最高人民法院公报》2019年第7期。

③参见《最高人民法院公报》2016年第3期。

④参见（2018）最高法民辖终77号裁定书。