责令限期拆除违法建筑应属行政命令

欧阳紫君

摘 要：城乡规划法中责令限期拆除违法建筑的行为到底属于行政处罚还是行政命令，学界以及司法实践中对此均持有不同的观点，进而也导致了众多“同案不同判”的结果，而行政处罚以及行政命令无论是在作出的程序、对行政相对人的影响等方面都有很大的区别。本文通过分析法律等规定的变化以及对比最高人民法院判决中的不同观点，提出应当将城乡规划法中的责令行为人限期拆除违法建筑的行政行为认定为行政命令，并建议国家有关部门尽快出台相应的法律或司法解释对上述问题予以明确，以更好地推进依法治国。

关键词：责令限期拆除;行政处罚;行政命令

城乡规划法中的责令限期拆除的行为到底属于行政处罚还是行政命令，学界以及司法实践中对此均持有不同的观点，进而也导致了“同案不同判”的结果。本满心期待新修订的《中华人民共和国行政处罚法》能将这一问题进一步明确，不想现责令限期拆除似乎处于一个更加尴尬的地位。笔者拟就上述问题著文探讨，不当之处，敬请批评指正。

一、现行法律、法规的“尴尬”现状

首先，现行有效的2017年修正版《行政处罚法》第八条规定了行政处罚的七种类型，而责令限期拆除并没有被明确列为行政处罚的类型之一。

其次，《国务院法制办公室关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的答复》（国法秘函〔2000〕13号）、《国务院法制办公室秘书行政司对四川省人民政府法制办公室<关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示>的答复》（国法秘函〔2000〕134号）以及《国务院法制办公室对陕西省人民政府法制办公室<关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示>的复函》（国法秘研函〔2012〕665号）均认为不应将城乡规划法中的责令限期拆除违法建筑行为理解为行政处罚行为。

此外，《环境行政处罚办法》（环境保护部令第8号）第十二条还明确将责令限期拆除列为行政命令的具体形式之一，明确行政命令不属行政处罚，不适用行政处罚程序的规定。

据上，在《行政处罚法》修订前，更多的观点会认为责令限期拆除属于行政命令，而非行政处罚。

但是，在2020年7月的《行政处罚法（修订草案）》第一次征求意见稿中，第九条关于行政处罚的种类新增了“责令停止行为、责令作出行为”。

无独有偶，2020年12月25日颁布的《最高人民法院印发<關于行政案件案由的暂行规定>的通知》与之前的《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》相比，其中有两个值得关注的变化，第一，原来的《行政案件案由通知》中二级案由“行政行为种类”中包含“行政处罚”以及“行政命令”两个三级案由，现行的《行政案件案由规定》中仅有“行政处罚”二级案由，不再规定有“行政命令”。第二，现行的《行政案件案由规定》将“责令限期拆除”列为三级案由并归在“行政处罚”的二级案由里面。结合《中华人民共和国土地管理法》第八十三条：“…建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的…”的规定，有观点认为，上述变化似乎都在释放出一个信号，责令限期拆除属于行政处罚的类型。

有意思的是，在2020年10月的《行政处罚法（二次审议稿）》以及最终正式通过的《行政处罚法（2021修订）》中，又把“责令停止行为、责令作出行为”从行政处罚的类型中删除了。

二、司法实践中的“尴尬”现状

即便是在最高人民法院的裁定中也能看到对责令限期拆除到底属于行政处罚还是行政命令的不同观点。

（2019）最高法行申2037号行政裁定书中法院认为：“青秀区政府、青秀区城管局在对涉案房屋采取强制执行措施时，未按照行政强制法的上述规定，由规划行政部门事先对滕秀珍、滕宝娇的违法建设行为作出限期拆除的行政处罚决定，…强制拆除行为违反法定程序。”（2018）最高法行申6740号行政裁定书中法院认为：“本案中，江南区城管局于2013年4月22日向莫武忠送达《限期拆除决定书》，该决定属于行政处罚决定，而2013年8月22日作出的强制拆除行为，则是属于为执行上述行政处罚决定而实施的行政强制执行行为。”

而（2018）最高法行申4718号行政裁定书中法院则认为：“责令改正或限期改正违法行为是与行政处罚相不同的一种行政行为，二审法院认为其不属于行政处罚，并无不当”。

就此问题，广东省的司法认知似乎较为一致。广东省高级人民法院（2020）粤行申829号行政裁定书认为“责令限期拆除作为行政命令，并非行政处罚，听证不属于法定必经程序，申请人主张被申请人应保证其听证权，于法无据”;广东省高级人民法院（2020）粤行申104号行政裁定书认为“违法建筑的限期拆除行为属于行政强制执行前的行政命令行为，不属于行政处罚，行政机关无组织听证的程序要求”。

三、笔者观点

由上可知，无论是现行法律、法规等规定抑或是司法实践，对于责令限期拆除违法建筑的行为到底是行政命令还是行政处罚观点各异。笔者认为，将城乡规划法中的责令行为人限期拆除违法建筑的行政行为，认定为行政命令更为妥当。除上文已述观点外，补充理由如下：

首先，《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”的规定已经明确将行政处罚以及责令改正区分开来，即责令限期拆除不属于行政处罚。

其次，从概念上看，行政处罚是指国家特定行政机关或法定的其他组织依法惩戒违反行政法规的当事人的一种行政制裁措施[1]，是对违反行政法律规范尤其是违反行政管理秩序的行政相对人的人身自由、财产、名誉或者其他权益的限制、剥夺，或者对其科以新的义务[2]，包括申诫罚、财产罚、行为罚以及人身罚。而行政法上的行政命令是指行政主体依法要求行政相对人为或者不为一定行为（作为或者不作为）的意思表示。[3]责令限期拆除的基本是违章建（构）筑物，无法归入人身自由、财产、名誉等任意一项，本就不是行政相对人的合法权益，就不存在限制、剥夺一说。

最后，从效果上看，行政处罚与行政命令之间最大的一个区别在于行政处罚具有制裁性或者惩戒性，其目的在于使得违法行为人不再违反行政管理秩序，而责令行政相对人在限期内拆除违章建筑，其功能更多的是补救性的，是命令违法行为人履行既有的法定义务，停止违法行为、消除不良后果，恢复原状，避免更严重的危害后果，并不科以新的义务，故不具备行政处罚的制裁性。

四、结束语

责令限期拆除行为的法律性质，到底是行政处罚还是行政命令，不仅对政府执法部门的工作起到重要的指引作用，也有利于维护社会公平、正义，维护法治的统一和权威，建议国家有关部门尽快出台相应的法律或司法解释予以明确。我们更希望统一的“行政程序法”早日出台，依法治国、依法行政都需要它！[2008年4月9日湖南省人民政府第4次常务会议通过《湖南省行政程序规定》，时任省长周强签发湖南省人民政府令（第222号），自2008年10月1日起施行。该地方性法规，被学者誉为“行政程序法制发展进程中的一个里程碑”。]

在此之前，由于行政命令与行政处罚在执法程序上有较大的不同，建议行政执法部门在违法建筑强制拆除的行政活动中，尽可能参照“行政处罚”这个更高的标准和行政程序要求，实施“责令限期拆除违法建筑类”的行政行为，以避免该类行政行为被认定为程序违法。

注释：

[1]引自《土地管理法及配套规定新释新解（第3版）》（人民法院出版社，作者：唐德华、高圣平）第1706-1710页

[2]引自《行政法与行政诉讼（第六版）》（北京大学出版社，作者：姜明安）第265页

[3]引自《行政法与行政诉讼（第六版）》（北京大学出版社，作者：姜明安）第259页

参考文献：

1、唐德华、高圣平.《土地管理法及配套规定新释新解（第3版）》[M].人民法院出版社：第1706-1710页.

2、姜明安.《行政法与行政诉讼（第六版）》[M].北京大学出版社：第265页.