优化民事诉讼审前程序的法经济学原理

李刚

摘 要：民事诉讼程序具有多个环节，民事诉讼审前程序的重要功能之一是减少进入庭审的案件数量。已有学术讨论对于民事诉讼审前程序的去诉功能并未给予充分重视，民事诉讼审前程序发挥作用的原理也并未得到充分展示。借助跨部门法的视角，参考法理学者对于“海瑞定理I”的经济分析，不难发现民事诉讼审前程序通过加强原被告双方的交流，在客观上使两造得以更加准确地估计各自的胜诉概率，进而起到规避诉讼、促成和解的效果。在“案多人少”的宏观背景下，缓解民事审判压力需要更充分地发挥民事诉讼审前程序的功能。

关键词：民事诉讼审前程序;去诉功能;“海瑞定理I”;胜诉概率

一、问题、背景与框架

（一）问题的由来

随着经济发展，进入法院的民事纠纷不断增加。在民事诉讼领域，“案多人少”的问题更加严峻，而更大的审判压力可能会影响法官判案的质量。一系列现实问题倒逼着学者们关注审判之外的纠纷解决途径。除了民事审判之外，常见的庭前/庭外民事纠纷解决途径有“审前和解”、“审前调节”以及“替代性纠纷解决程序” i等。

庭前/庭外纠纷解决途径不可谓不多，但是如何将合适的民事纠纷从诉讼程序正确引导到其他纠纷解决途径卻并不简单。其复杂之处体现为，为防止“庭审虚化”，法官在立案阶段被规定只能对原被告提供的相关材料进行“形式审”。不了解案件细节的法官因此不易判断哪些案件可以通过诉讼之外的途径解决，从而难以对相关案件进行程序分流。难题的本质是，在庭审程序之前原被告当事人对于案件相关信息的掌握程度要强于法官。相对于法官，原被告当事人更清楚自身卷入的纠纷是否可以通过诉讼之外的途径解决。按照“最低成本承担者原则”，理想的制度设计应当将分流民事纠纷的成本分配给诉讼当事人。而本文的论证核心便是，民事诉讼审前程序符合“最低成本承担者原则”，能够调动诉讼两造的积极性使其自主决定并完成相关案件的程序分流。

民事诉讼审前程序的重要功能之一是减少进入庭审环节的案件的数量，但该功能却未得到学界的普遍重视。一般认为，民事诉讼审前程序具有两大功能，其一是辅助庭审活动进行。民事诉讼审前程序通过提供一个充分自由的空间，来为当事人整理、固定争点提供方便，促使其做好证据准备，以提高庭审环节的审判效率。其二才是减少进入庭审案件的数量，笔者将该功能称为“去诉功能”。相对于辅助功能，去诉功能没有得到学界的普遍重视，其发挥作用的原理也没有得到详细的解释。

（二）概念界定与文章框架

不同学者对于民事诉讼审前程序的界定不同，国内学者对于民事诉讼审前程序的界定与国外学者的界定也不同。因此，在进行系统性讨论之前有必要界定民事诉讼审前程序的范围。有的学者将“诉答程序”（有学者写作“诉达程序”）划分到“审前程序”之外，认为“诉答程序”与“审前程序”、“庭审程序”是并列关系，“诉答程序”仅仅完成起诉、应诉的任务，是纯工具性程序。ii有的学者则将“诉达程序”、“发现程序”、“审前会议”统一看作是“审前程序”的组成部分，认为后者包含前两者。iii笔者主张按照审前程序的去诉功能来划分其范围，凡是共享“减少进入庭审案件数量”这一功能的程序都可以被划分到审前程序之中。因此，笔者认为“诉达程序”、“发现程序”、“审前会议”等都是审前程序的重要组成部分。

从现实中的结果来看，民事诉讼审前程序主要发挥的是辅助功能，其减少进入庭审环节案件数量的去诉功能并不凸显。按照法经济学的观点，“程序正义”具有“在效率和精确性之间谋求最大交换值” iv的内涵。在这个意义上，辅助功能与去诉功能都具有减少诉讼成本的作用。前者通过提高庭审效率来缩短诉讼周期，从而减少诉讼成本;后者通过将案件分流到其他费用更低、周期更短的纠纷解决途径，来中断诉讼程序，从而规避诉讼成本。

若肯定法经济学的这一观点有些许道理，那么民事诉讼审前程序的独立程序价值恰恰是通过去诉功能才得以彰显。文章的后续部分将逐步展开关于民事诉讼审前程序的讨论。文章第二部分是对于民事诉讼审前程序的文献综述，指出很多学者关注民事诉讼审前程序的辅助价值，而其减少进入庭审案件数量的独立价值被忽视了。在关注其独立价值的讨论中，审前程序发挥作用的运作原理也不明晰。文章第三部分将通过分析苏力教授和张巍教授关于海瑞定理I的学术讨论，指出民事诉讼审前程序中交换证据等制度设计可以通过诉讼两造披露信息的方式，改变诉讼双方对于各自胜诉几率的认识，进而促进双方达成和解。文章第四部分是对民事诉讼审前程序的完善建议。

二、民事诉讼审前程序的独立价值

民事诉讼审前程序构成民事诉讼的重要部分，但是其去诉功能却被严重低估。传统观点认为民事诉讼审前程序是为了审判活动服务v，是为了保证诉讼过程高效进行，维持诉讼双方地位平等。延续传统逻辑，民事诉讼审前程序的功能自然被定义为实现民事诉讼过程高效、结果公正的辅助功能，其自身的独立程序价值便在一定程度上被掩盖了。民事诉讼审前程序因此仅仅被看作是一个必经的流程和套路。

许多学者关注到这一问题并广泛地参与到优化民事诉讼审前程序的讨论之中。有的学者主张，民事诉讼审前程序的功能被忽视，最大的原因是我国民事审判具有庭审中心主义的色彩，应当改庭审中心主义为审前中心主义。vi这样做的目的是将审判活动的重心前移，来增加司法活动在审前阶段的作为。但是，审前中心主义本质上仅是将审判工作从庭审环节前移到审前环节，与其说是以审前环节为中心，不如说是庭审环节对审前环节的占用。在客观上看，这种做法反而进一步强化了庭审中心主义。从“审前中心主义”出发的完善建议之所以出现南辕北辙的问题，本质上是学者没有发现或重视审前程序的独立价值，在此基础上提出的完善建议必然会出现审前程序与庭审程序在功能上的均质化。不区分审前程序的独立价值，而试图通过审判重心前移来赋予审前环节独立性，恰恰使审前环节进一步丧失了独立性。

关注到这一问题，很多学者将研究重点放到了审前程序的独立价值上。很多研究重点介绍了美国“诉达程序”与“发现程序”，指出美国的两大审前程序在功能上与国内审前程序既存在类同又存在差异。但是，该研究并没有从美国审前程序中萃取出新的程序价值，而仅仅认为这两大程序具有告知被告应诉、促进双方交换信息的作用。vii在此基础上，有的研究指出美国的审前程序具有独立的程序价值，即“诉达程序”具有减少诉讼数量的功能。但是，该研究仅仅认为只有“诉达程序”才具有减少诉讼数量的功能，而对“发现程序”的功能定位则又回归到了交换证据、防止证据突袭的传统辅助功能上。viii此外，相关研究对于“诉达程序”为何能够减少诉讼数量并未给出令人信服的解释——大多数研究仅仅强调不能统一“争点”，案件便无法进入诉讼程序。这种解释缺乏说服力，首先该解释仅仅是从结果层面归纳形成的，而没有从过程层面分析“诉达程序”对于减少诉讼数量的具体运作原理。其次，案件因没有确定争点而无法进入诉讼程序，虽然客观上在某一时段内减少了进入诉讼程序的案件数量，但也延长了诉讼时间，增加了诉讼成本。最后，整个解释的逻辑起点仍然是立足于民事诉讼审前程序的辅助价值。民事诉讼审前程序具有去诉功能的独立程序价值实属老生常谈，但其运作原理还没有被广泛的解释出来。

三、“海瑞定理I”对于解释去诉功能的启示

美国学者罗伯特·库特和托马斯·尤伦合著的《法和经济学》ix是较早地系统解释诉讼何以发生的法律经济学著作，其中蕴含着审前程序可以减少进入庭审案件数量的原理。但是，法律经济学在国内是小众学科，此外该书的中文版在2012年才在中国大陆翻译出版。众多因素共同导致相关思想的传播范围很有限。法律经济学的规范性目标是社会财富最大化，这决定了法律经济学更多地从效率层面分析问题。x商人天然关注效率问题，因此，在台湾地区最初是一部分民商法学者引入了法律经济学的相关知识。与之相反，法律经济学在大陆的传播最初是由一部分法理学者推动的。xi苏力教授在2006发表于《中国社会科学》上的一篇文章，虽然是在讨论作为本土资源的“海瑞定理”，但实际上却引出了对于诉讼何以发生/消除的经济学解读。张巍教授在2008年发表于《法律与社会科学》上的书评完善了苏力教授的讨论，并直接点出了诉讼发生的原理。

（一）“海瑞定理I”的概述

苏力教授将明代地方官员海瑞的审判哲学总结为“海瑞定理”，其中涉及民事诉讼程序问题的是“海瑞定理I”。苏力教授首先引用了海瑞的文字，指出明代地方审判存在一种“和稀泥”式的审判思路，即如果遇到疑难案件，无法分辨原被告孰对孰错时，很多地方官员会裁判原告获得六分利，被告获得四分利;如果是损害分配案件，则原告负担六分损害，被告负担四分损害。这种审判思路被称为“四六之分”，海瑞对这一审判思路大加批判。苏力教授赞同海瑞的观点，并尝试从法经济学的层面给出反对“四六之分”的理由：“始终如一地依法公正裁判能够减少机会型诉讼。”xii

苏力教授从法律经济学层面给出的理由非常简单——预估到自己会败诉的当事人，原本能获得的诉讼利益是零，那么他更不可能会主动参与到诉讼之中去，而是会想办法与对方和解。但是法官采用“四六之分”后，预计自己会败诉的当事人仍可获得部分收益，其便会有激励应诉，结果是进入诉讼活动中的案件会增多。张巍教授在书评中质疑了苏力老师对“海瑞定理I”的解读。xiii张巍教授不仅反驳了苏力教授的观点，还重申了诉讼何以发生的经济学理论。为了表述方便，下文将引入两个理论模型来辅助表达。

（二）“四六之分”并不必然导致诉讼增加

传统的审判思路是将全部的标的分配给胜诉的一方，而“四六之分”是将标的分给诉讼双方当事人。直观上看，由于败诉一方会比之前获得更多的收益，因此其有更多的激励会参与到诉讼之中。但是如果将“四六之分”作为固定的分配方案，并考虑到现实中的诉讼成本问题，当事人并不会必然的参与到诉讼之中，而只会在诉讼成本小于谈判成本时才会选择诉讼途径来解决纠纷。

假设标的物价值是10个单位的财富，每人参与到诉讼活动中要花费1个单位的诉讼成本，这部分诉讼成本包括时间、律师费等费用。如果法院将“四六之分”作为固定的标的分配方案，那么诉讼双方当事人便会在事前预估自己的诉讼收益。原告一方会认为自己的诉讼收益是6个单位的财富，而需要投入1个单位的诉讼成本，因此诉讼活动的净收益是5个单位的财富。同理，被告一方的当事人会认为自己的净收益是3个单位的财富。此时，如果和解会给原告超过5个单位财富的收入，那么他便可能选择和解。同理如果给被告超过3个单位的财富，被告也会选择和解。因此，双方当事人存在2个单位财富的和解空间，这部分和解空间的财富数额等同于双方共同投入的诉讼成本数额。和解需要双方进行谈判。因此，决定双方是否采取和解的关键，在于谈判成本与诉讼成本孰轻孰重，而与具体的标的分配比例无关。

（三）过于乐观是引发诉讼的根源

“四六之分”并不必然增加诉讼数量，如果谈判成本小于诉讼成本，双方当事人在“四六之分”的标的分配规则下仍会选择和解来解决纠纷。那么到底是什么因素会导致诉讼活动增加呢？张巍教授指出，雙方当事人对于胜诉概率的过于乐观的估计——即诉讼双方当事人/或其中一方当事人高估了自己的胜诉概率——会导致诉讼发生。

例如，诉讼标的价值为100个单位的财富，甲的胜诉概率为80%，而乙认为甲的胜诉概率只有20%。甲乙的诉讼成本均为25。此时，甲对于自己诉讼收入的预期是55个单位的财富。乙只有给自己超过55个单位财富的收入，甲才会同意与乙进行和解。但是，乙并不会同意甲的漫天要价，而是有自己的最高和解价格。其最高和解价格等于自己预估的甲的胜诉收入加自己的诉讼成本。因为，如果再高，于乙而言和解结果便不如诉讼划算。所以，乙的最高和解价格是45个单位的财富。如果甲要价高于45个单位的财富，那么乙便会拒绝甲的和解请求。在这个模型中，乙由于高估了自己的胜诉概率（低估了甲的胜诉概率）而使得原本可以和解的案件进入到了庭审环节。

这个模型还隐含着另一个逻辑。如果乙没有高估自己的胜诉概率，其也认为原告甲的胜诉概率就是80%，那么，乙如果参与诉讼，有20%的概率会赢，80%的概率会输，乙在事前看来自己的诉讼收益是100*20%-25，即-5个单位的财富。这可以解释为，由于诉讼成本过高，胜诉概率过低，继续打官司对于乙而言预期收益为负。此时，乙的最高和解出价会是105个单位的财富——远远高于甲的55个单位财富的最低和解价格。乙会同意就标的进行分割，甚至自己倒贴一部分钱，只要能提前结束诉讼程序——通过节省一些时间和律师费来及时止损。

这个逻辑很类似于迪士尼的维权诉讼。只要厂商用迪士尼的商标盈利，迪士尼便会提起侵权诉讼。由于迪士尼是举世闻名的大企业，其自然拥有顶尖的律师团队，加之是跨国诉讼、英文诉讼，本土厂商面临的败诉风险很大、诉讼成本很高。相当多的厂商会认识到即使自己赢了官司也会在漫长的诉讼中耗光钱财，因此会选择和迪士尼和解，或者在一开始就避免侵权。

通过分析可以看出，审前程序中诉讼双方了解到起诉状、答辩状内容，互相交换证据，实际上是起到了信息交流的作用。通过信息交流，诉讼双方对于各自的胜诉概率会有更准确的认识，进而更可能会主动规避诉讼成本，达成庭下和解。

四、完善措施

通过分析我们发现，民事诉讼审前程序的独立功能在于减少进入庭审的案件数量，其发挥这一功能的原理是促进诉讼双方之间的有效沟通。本文接下来将从促进诉讼两造进行信息交流的角度，粗略地提出民事诉讼审前程序的优化建议，以及其他相关制度的完善措施。

（一）落实庭前证据交换

笔者检索自己的法院实习经历，发现很多案件的被告方并不主动提交证据，这会导致原告高估自己胜诉概率、低估对方的胜诉概率。此外，很多被告也不主动了解原告提交的证据。简言之，诉讼双方对对方的证据并不了解，各自之间大概率存在高估自己胜率的情况。笔者建议法院系统落实庭前证据交换，促使诉讼两造了解对方证据，准确认识自己的胜诉概率。

（二）落实起诉状、答辩状的送达

与庭前证据交换的功能类似，起诉状、答辩状中不仅涉及原被告各自准备的证据，还有其基本的诉讼请求和论证逻辑。原被告通过阅读起诉状和答辩状能够更加清晰地认识到对方的诉求和基本证据，以及论证策略。这不仅有利于双方准确认识自己的胜诉概率，还有利于双方摸清对方的和解出价。但是在现实生活中，起诉状往往非常简单，被告的答辩状甚至成为非要式的法律文件，很多案件已被判决完毕被告还没有提交答辩状。因此，笔者建议落实起诉状、答辩状的提交和送达制度。

（三）律师薪酬制度改革

很多律师的工资收入来源于胜诉带来的标的额比例分红。这会促使律师在原本可能和解结案的案件中挑拨离间，推动案件进入庭审环节。此外，由于双方当事人要在审前环节判断自己的胜诉概率，这需要专业人员辅助。法官不能将自己的权力过度延伸，律师便要在审前环节运用自己的专业知识准确作出判断。因此，可以想见当审前环节变得更加重要时，律师的作用也会更加凸显。此时需要律师薪酬制度作出改变，提高促成和解时律师获得的工资，能够激励律师在审前环节积极作为，减少进入庭审环节的案件数量。

注释：

i参见张艳丽、于鹏、周建华：《民事诉讼理论与制度》，法律出版社2016年版，第365页。

ii参见张艳丽、于鹏、周建华：《民事诉讼理论与制度》，法律出版社2016年版，第363页。

iii参见刘洪文、郭云忠：《论我国民事诉讼审前准备程序的构建》，载《河北法学》2001年第5期，第115页。

iv参见桑本谦：《理论法学的迷雾》，法律出版社2015年版，第239页。

v参见孙青平、齐聚峰：《论民事诉讼审前程序》，载《当代法学》2001年第9期，第61页。

vi参见汤维建：《论构建我国民事诉讼中的自足性审前程序——审前程序和庭审程序并立的改革观》，载《政法论坛》2004年第4期，第20页。

vii参见刘洪文、郭云忠：《论我国民事诉讼审前准备程序的构建》，载《河北法学》2001年第5期，第115页。

viii参见孙青平、齐聚峰：《论民事诉讼审前程序》，载《当代法学》2001年第9期，第62页。

ix参见[美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，董雪兵、史晋川译，格致出版社2012年版，第381页。

xSee Ward Farnsworth， The Legal Analyst： A Toolkit for Thinking about the Law. The University of Chicago Press， 2007， p13.

xi参见戴昕：《好摘的桃子，难啃的骨头——评张永健著<物权法之经济分析：所有权>》，载微信公众号“北京大学出版社法律图书”，2021年 6月20日，https：//mp.weixin.qq.com/s？src=11&timestamp=1624195418&ver=3142&signature=letayhZSRMZtjHsL49NA*kg3CZ0*N41sYBCyjvoyTzO-r*urzixHVOWtq3DJOGzgdByA-

MXhdiF4cCN4jmtmc7Yck8pkccJAdhPSKC*NvBxLM8a7owCbitoiIPkdPCHI&new=1。

xii参见苏力：《“海瑞定理”的经济学解读》，载《中国社会科学》2006年第6期，第117页。

xiii参见张巍：《对海瑞定理的法律经济学评论》，载《法律与社会科学》2009年第5期，第214页。

参考文献：

[1] 张艳丽、于鹏、周建华：《民事诉讼理论与制度》，法律出版社2016年版。

[2] 刘洪文、郭云忠：《论我国民事诉讼审前准备程序的构建》，载《河北法学》2001年第5期。

[3] 桑本谦：《理论法学的迷雾》，法律出版社2015年版。

[4] 孙青平、齐聚峰：《论民事诉讼审前程序》，载《当代法学》2001年第9期。

[5] 汤维建：《论构建我国民事诉讼中的自足性审前程序——审前程序和庭审程序并立的改革观》，载《政法论坛》2004年第4期。

[6] [美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，董雪兵、史晋川译，格致出版社2012年版。

[7] Ward Farnsworth， The Legal Analyst： A Toolkit for Thinking about the Law. The University of Chicago Press， 2007.

[8] 戴昕：《好摘的桃子，難啃的骨头——评张永健著<物权法之经济分析：所有权>》，载微信公众号“北京大学出版社法律图书”，2021年 6月20日，https：//mp.weixin.qq.com/s？src=11&timestamp=1624195418&ver=3142&signature=letayhZSRMZtjHsL49NA*kg3CZ0*N41sYBCyjvoyTzO-r*urzixHVOWtq3DJOGzgdByA-MXhdiF4cCN4jmtmc7Yck8pkccJAdhPSKC*NvBxLM8a7owCbitoiIPkdPCHI&new=1。

[9] 苏力：《“海瑞定理”的经济学解读》，载《中国社会科学》2006年第6期，第117页。

[10] 张巍：《对海瑞定理的法律经济学评论》，载《法律与社会科学》2009年第5期，第214页。